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“比较法背景下的中国普通法教育”会议实录:第四部分

时间:2010-05-11 点击:

主持人(汪庆华):第四单元进行域外经验的讨论,四位发言人分别解说香港、加拿大、东吴法学院的经验。有请郝维华老师发言。

郝维华:我介绍我目前在做的一个文章,主要是介绍跨法系教学模型,它的特色可以说是跨越两种法系,在同一个法学院同一批学生中同时教授两种法系的课程,整合不同法系的思维习惯、教学模式,这一选题是2008年申请SACS项目的一个题目:如何在加拿大教授普通法,以及中国法学院怎样去学习。
加拿大是普通法和民法法系并行的国家,比如在魁北克适用的是民法法系的传统,当然是变形了的大陆法系,在西部各个省基本是具有加拿大特色的普通法系。加拿大社会最具特色的是他们非常鼓吹多种族、多文化并行,所以他们的法学院教学如果有力量就会尽量开双语、双法系,实施平等保护。最具特色的是麦吉尔大学的跨法系教学模式,这是他们的院长非常推崇,并希望大家都来研究的模式。“跨法系(transsystemic)”也是他们发明的一个词汇,不同于以往的就两个法系的一些内容开一些选修课,或者两个法系都有这样课程,学生愿意学哪个课都可以获得学分,而是一个新型的教学计划,在1997年年底被批准,在那之后慢慢施行。教学计划的特征是培养跨越两个法系,师资方面要求有对两个法系进行整合、融合的能力,教学特色就是融汇贯通大陆法和普通法的差别并整合之。虽然魁北克在实务中是一个大陆法系,但是一个学生必须精通两种法系,不管是不是参加司法考试,他可以拿两个学位(所谓的double degree)。学生入学之前要有掌握两种语言的要求,英美法的课程用英语来上,大陆法的课程用法语来上,考试也是融合在一起的,课程也是相契的,比如财产法,要同时学英美法的财产法和大陆法的财产法,这样才能获得两个课程的学分。
课程要求当然有比较大的难度,比一般的LLB要多一年时间,用四年的时间来完成。
对于师资力量的要求是一个老师尽可能融会贯通两种法系,比如普通法系下的合同法,是一个英语课程,但是学生可以用法语来写作业、问问题。 英语课程的教学大纲,合同法镶嵌在大陆法的民法债编中,合同之债和侵权之债用普通法的术语和材料来组织,课程的设计是精心准备的,对于老师的要求也非常高。同时他们对于学生的基本要求和对于考试也是非常融合、整合的课程,学生要求的不仅仅是像中国那样通过司法考试强化具体法条的认识,同时还要能举一反三,解释法律法条的合理性和正当性。在这里有一些非常具体的技术性要求。当然学分不一样,所用的学时也不一样,因为他们鼓励学生在当地通过司法考试,所以在基础课程中,大陆法的相关课程会比英美法多大约一倍的学分。
在公法领域基本上适用的是大陆法的法律原则和实体法,但是国际化的视野一直是他们鼓励的。
以财产法为例,我们在可以说有三种课程模式,整个全国法域内大约有这么三种模式的财产法的大纲。
第一种方法是跨法系教学方式的财产法;。第二种模式是纯粹的普通法法域是如何教授财产法的。第三种是比较折衷的、杂烩式的,实际上也可以在前两种当中找到它的属性,在比较有名的讲究政治公平的渥太华大学法学院开设两种课程,两种学分相互独立,学生可以任意选择何种语言、何种课程,学院对学生会教师不要求有融会贯通的能力。
以麦吉尔大学法学院的财产法为例,“民法法系下的财产法”有5个学分,普通法系下的财产法是前者一半的学分,总共是6.5—7.5。这两种学分互相融合,一定要同时或先后选修这两门课,才能获得全部的学分和各自所修课程的学分。
虽然在大陆法中对财产法设置一个逻辑性的框架,但是在这里两种教学大纲作了一个迁就,普通法系的财产法非常具有逻辑性,理论结构和概念、财产分成几种类型、依据普通法的财产法的知识点,都列入知识大纲当中去。
民法法系的财产法就比较接近我们的教学模式,从总则、基本概念、物权的类型入手、等等,依据法典作讲授,但教师会强调他们讲授的重点不是法典,不是让大家去背法条、读法律,而是让大家去解释和了解法典背后的理性。
这两种财产法的教学模式融于一炉,由于财产法是一个非常具有历史传统的法律领域,在普通法,尤其是英国法在适用整个普通法域的时候,在每一个国家和地域都有特殊的变形,都其民族特色和地域特色。在加拿大所有的财产法中会有一个特别的项目——原住居民的财产法。在美国讲财产法的时候也会讲这个问题,但会放在宪法的超级框架下讲平等保护,但在加拿大是作为一个技术性的财产权体系来设置的。
另外一个有别于美国财产法的项目是登记制度的重点介绍。我们知道,财产法中的登记制度是在大陆法有较强烈的体现,在这里用很重的笔墨来介绍登记制度,这也是加拿大各个法域进行司法考试的时候一个重要的内容。我认为,这是兼顾本民族特色和合理性方面所做的一项融合。
纯粹的普通法模式有两个典范,多伦多大学讲财产法的时候,基本上是非常符合中国学生的认知模型,第一节课先讲什么叫财产、什么叫财产权、财产权有哪些特征,编辑案例的时候会按照这些规则来梳理这些案件,然后介绍财产权的种类、财产权的特征,最后会介绍登记制度。
UBC也是一个普通法领域,但是它本自己本省的特色,即普及登记制度,也是放了很重的笔墨来描述,也体现了普通法在向成文法记忆当中迈进的特征的显现。
在西部省份多伦多和UBC所设计的财产法概要和一般原则中,不涉及到美国财产法中很重要的土地利用、分区规划等方面的内容,我们曾问他们为什么不讲这个内容,他说我们不需要在财产法基本理论中讲,这些全部是成文法,学生考司法考试去看法条就可以了,不需要教授去专章介绍。他们会有一个专门的法官或律师开这样一门技术性的课程,介绍土地转让、土地登记、市政规划等案件是怎么写律师文书,他们认为这是技术性的东西,而不是学术理性的东西,所以不放在基础课里讲。
他们常用的教科书体例有原则、概念、定义,然后分门别类地介绍各个法律、各省之间适用的方式。
在中国如何开展类似于跨法系教学的方式,以及我们如何借鉴这种模式?
我认为跨法系这种模式非常符合中国处在世纪转型期法学教育的期待,因为中国的法学教育非常希望自己是独一无二的,在研究中国法的领域不能让外国人所超越。另外是特别希望融入到世界当中去,但是在融入世界的时候,希望保留强烈的“中国特色”。如果我们从事比较法或普通法教学,能够以这样一种互相嵌入、互相整合的跨法系教学,一方面用中国法既定的理念去解释中国法,同时,如果有能力的话,在技术成熟之后,用它的术语去解释普通法,反过来映照对普通法的学习,这不是一个很好的尝试、一个比较理想的结构吗?
如果实现这样一个两全其美的目标,可能我们有很多障碍,至少是在认识上的障碍,或者至少是目前法学研究和教学水平方面的不足需要去跨越。
针对今天上午和刚才大家的发言,我想谈几个方面的想法:
一,大陆法是什么?普通法是什么?中国法是什么?
王建勋老师上午好象说中国法似乎属于大陆法系家族中的一个成员,我是作中国法律史研究的,如果说中国法有什么传统,那就是最近这60年的传统,而这60年的传统记忆很难说是大陆法,因为它离大陆法的精密法典化有很大的距离,也不是普通法,更不是中华法系那种温情脉脉、家庭重构的机制,也不是社会主义法统治阶级意志的体现,就是一个大杂烩,是非驴非马的时代,不是油和水,而是非泥非土的时代,我们将来要走向什么方向,很难讲。因为立法是多种力量选择的,都是历史造成的,而不是今天在座的大家力图选择的一个结果。如果说中国法的传统很深厚,不利于学生学习普通法,其实我觉得这个传统的力量没有那么可怕、没有那么强大。如果说中国法的传统有2000年或者1000年,在1840—1900年这60年的期间,起码中国立法者的传统已经崩溃掉了2/3。1909—1949年这个时期,基本上是全新的立法机构已经建立起来,所以说今天中国法传统阻碍了我们去学习普通法或者引入普通法,我认为这不是一个问题,这个传统不可能在一夜之间改变,但是像丁如这样的同学,经过四年的学习之后,你不会发现有什么中国法的传统在她身上体现。而且大学生的14门主干课程是不是能铸造一个强大的中国法背景,在这一代法律人当中铸造一个很深的法律烙印?我觉得也没那么可怕。就像福特基金会在中国搞的法律诊所,一个学校如果有10万美元,就可以在一年之内改变中国法传统,如果一个学校有50万美元,在一个学期之内就可以改变中国法传统。所以中国法和普通法的交融,未来不是一个很大的障碍,我觉得至少在认知领域不是一个很大的障碍。
普通法和大陆法的差异主要是历史形成的,不是任何人主观意识的反映,不是党和国家要选择走一条普通法或大陆法的路子就可以走得下去。普通法有将近1000年的历史,大陆法的制定法相对晚一些,所以在制定法律的技艺方面相对来说比较成熟。我也不同意大陆法就是粗鄙不堪的制定法,普通法就是自由的保障,因为自由的保障与其说是一个法律的目的,不如说是法律构造了自由的外围保障。英美法系当中法官的司法独立是因为国王不够强大,说话不算话,所以才会有一个司法相对独立的传统。在1906年到1920年代期间,美国曾经大规模搞法官选举,选举之后发现法官非常倾向于讨好选民,以至于丧失了独立性,最后把选举制度在中层法院和高级法院都取消掉。
相反,如果从今天开始,我们有一个强有力的支持司法独立的政党和国家,也可以实现司法的独立以及公民在司法法域里的平等保护。
二 中国法和普通法融合的未来是世界化了的普通法。
正像“英语现在不是国际语言,broken English才是国际语言”,我也想借用这个比喻来说明,普通法不是一种国际流行的法律,世界化了的普通法,融合了成文法和大陆法精髓的普通法,可能是未来世界比较流行的选项。因为在普通法的一个标本——美国法的法域,庞德在1906年曾经有过一个演讲,“公众对法律的不满”,以及我们这个时代需要什么样的司法改革。他就讲,美国的法律由于偏重判例法,造成了法官适用法律的随意性,所以造成了公众对法律的不满。从他那个时代开始,美国开始大规模搞制定法。比如UCC、法律重述等很多制定法的出现实际是认识到了判例法的缺陷,美国今天搞的法律改革也是尽量用成文法的方式来规制随意性或者王老师所说的“自由”。
中国法律教育的未来当然是立足于世界化的视野,并力图一边进行我们的司法改革和法律改革,一边来促进我们的法律教育的普通法化,或者是世界化了的普通法化。


主持人:郝维华老师的发言向我们介绍了麦吉尔大学和多伦多大学、UBC在财产法教学方面的经验,在她的整个主题报告中,麦吉尔的教学方式试图融合普通法和民法在财产法领域中融合到一门课程中,这对于我们如何进行跨法系教育会特别有启发。
郝维华老师的报告中提到,中国的大陆法和普通法的关系不是水和油的关系,而是灰和土的关系,那么我们是不是一个灰和土的时代?进而说是一个灰头土脸的时代?
下面有请胡健发言,他向我们介绍香港普通法教育对于内地的借鉴。

胡健:很感谢主办方,感谢华中科技大学普通法研究所和对外经济贸易大学给了我这样的机会,来分享自己在香港学习一年普通法的经历。
人都有这样一种本性,就是王婆卖瓜、自卖自夸,你熟悉什么东西,总会把这个东西说得特别好,对你不熟悉的东西,经常会说得一无是处。就像我们看待大陆法系和英美法系一样,因为我学过一年的普通法,所以可能会大加赞扬普通法,却对其缺陷避而不谈。通过之前有些专家的发言,我也觉得,如果我们把大陆法系批判得一无是处,甚至觉得大陆法系是那么粗鄙、那么零散化,是不是也欠妥当?如果今天在场的不都是研究普通法的学者,我们再请几位从德国、从意大利留学的博士,可能情况会完全不一样。
我选了“普通法教育:从香港开始”这样一个题目,可能我更多的是从个人经历的角度谈一谈在香港这一年看到的和学到的东西。同时我也想做一个历史的梳理,我们在内地研究普通法、学习普通法经过了怎样的历程,尤其是香港这样一个特别行政区,在内地和世界的普通法进程中占有怎样的一席之地。尤其是1997年香港回归之后,我们国家成为了一个很特殊的法律体系,也就是某些学者总结的“一国、两制、三法系、四法域”,其中“三法系”的一个法系就是香港,大中华地区已经变成一个很复杂的法律体系,我们来研究这个普通法,就不仅是理论探讨,它有很深的现实需要。
香港是一个很特殊的地方,很多人看香港可能是一个中华民族的耻辱和悲剧,鸦片战争之后被英国人占领了100多年的时间,但是到了香港以后,才知道这是东西方文明碰撞的地方,也是中华法系第一次应对一个先进的普通法系的地方,同时也是香港回归以后大陆法系和英美法系融合的地方。英国人刚刚来到香港的时候,香港是一个小渔村,没有多少人,当时广东巡抚在新界设立了一个道,还有一个九龙城寨。香港的一个地区叫新界,至今还保留了《大清律例》当中的很多规定。但英国是一个很强势的文明,随着坚船利炮,普通法系被带到了所有被征服的地区,从印度,一直到美国,甚至澳大利亚,英联邦的所有国家都是随着它殖民化开拓的过程,把普通法系不断地向外输出,香港就处于这样一个历史的交汇点上,东西方相遇的地方。
香港大陆法系和英美法系汇聚了之后,有相当一部分中国人来积极探索英美法系究竟是什么,普通法系是什么,它对内地有什么借鉴。 比如中国留学生之父容闳,是清朝留美学童中的第一批,耶鲁大学现在也认为容闳是他们最杰出的中国校友之一,称他是中国留学生之父。但是他们可能不了解一段历史,这也是我到香港法院实习以后才知道的。他回国以后,第一份工作是在香港的高等法院作翻译。因为香港当时所有的法官都是从英国来的,香港又是个华洋杂处的地方,很多华人的案件必须进行审理,必须有精通英文的人来翻译。容闳干的第一份就是法庭的译员。当然他后来的命运大家更熟悉,他去了李鸿章那里作幕僚,做了大量推进中国现代化工作的事情。他是中国内地仁人志士探索法制现代化的一个先驱。还有唐绍仪、伍廷芳等。
上海和香港的情况特别相似,它是中国开埠最早的地方,也是东西方文化汇聚最早的地方,也是遇到东西方法律文化交流当中冲突最多的地方。非常有名的一批东吴的法律人,比如卢俊、徐开树、郭念祖、陈宗臣,中国政法大学的潘汉典教授等,他们是最老的一批东吴法律人,他们当时在海外拿到的法律学位很多都是今天我们难望其项背的学位,比如杨兆龙,很多人都听说过,他的命运很凄惨,他是哈佛大学庞德教授的弟子,曾担任过中央大学法学院院长,但是建国以后却是命运坎坷。在建国以后,尤其是我们废除《六法全书》以后,一直到改革开放之前,这些老师都长期没有机会在国内讲普通法、讲英美法系。
看看这一段历史,大家会觉得很有意思,也会唏嘘不己。我们在这里探讨中国搞普通法教育难处和前途在哪里,其实在几十年前,无论是在香港还是在上海,都有很多人进行过探索,走过了不同的道路,从他们的探索普通法的过程中,我们也看到了中国法治艰难的进程。
今天早上谈到普通法系在内地的生存土壤,我还没有提到法律人的职业共同体。如果中国引进普通法系,甚至让普通法系和大陆法系融合,一个很重要的基础就是法律人成为一个共同的职业体,才可能发展普遍法系。在普通法的发展过程中,法律人,尤其是法官和律师发挥了很重要的作用。但是今天中国的现实情况是怎样的呢?我们自从大学法学院毕业以后,做律师的、做法官的,做检察官的,做立法工作的,甚至作大学法学教授,我们真正是一个职业共同体吗?我们话语体系一样吗?我们认同的理念一样吗?但这恰恰是普通法系最需要的。下面我所讲的很多内容就是和香港普通法的发展,尤其是香港回归以后为什么还能保持了司法的独立甚至法治的进一步发展,和它的法律职业人有很大关系。
香港每年为了显示法官的权威和法律职业的独立,以及法律职业在社会上的影响力,每一年香港法律人都会有一个法律年度开幕典礼,所谓的四巨头都要在这个开幕典礼上发言,首先要发言的是终审法院首席法官,其次是律政司司长,然后是大律师公会主席,最后是香港律师会会长。四个人发言的时候主要是回顾一年香港法治进程中的重大事件,包括对香港未来司法发展的一系列展望。每年在法年度开幕典礼之前,李国能先生都必须要检阅香港的纪律部队(警察、海关、出入境、廉政公署)。虽然在内地不一定完全适用,但是可以看到香港普通法发展的基本精神和法官的操守,和法律职业的尊容是很有关系的。
结合今天法学教育的主题,香港法学教育一直是垄断的,只有香港大学才有法律系、法学院,后来慢慢扩展到把开设法学院的权利授予了城市大学和中文大学,所以现在香港只有这三所学校开设法律课,来培养法律人才。
我在香港学习结束以后,在《法制日报》开设了一个专栏,叫香港札记,已经写了30多篇。这是我在开栏语中写的一句话:香港回归以后,香港的特色就在于它是我们唯一一个实施普通法系的法域,给我们提供了一个机会学习和借鉴普通法的有益的经验,特别是观察它具体制度的运行。说句实话,在座有很多老师都是在普通法系地区甚至国家有过工作的经历,甚至长期学习过,其实我们真正了解普通法运作的方式吗?我们了解其内部运作的程序是什么吗?这恰恰是我们最难理解的。最高法院的何帆学长翻译了一本书《九人》,讲的就是美国最高法院内部九个大法官之间的秘密故事,我认为,我们更多的是要了解这个制度背后运作的方式究竟是什么。 #p#分页标题#e#
下面我给内地的普通法教育提的具体的建议。普通法教育的最核心部分是普通法的运作方式,比如普通法运作的程序是什么,什么叫遵循先例,如何来进行释法,释法有几种方法,这其中融合了很多判例,这部分类似是我在香港学习结束以后现在还有很深刻的印象的东西,只有这些东西我是能记得住的,这是真正的普通法运作的基本程序和规则。如果我们要在内地 推行普通法教育,如果我们的目标是要给外国的律所、外资的大所培养打工仔,没有必要讲这部分内容,你只要把英语教好,教一些判例就可以了。但如果是想普通法教育作为一个背景,丰富你的人生,最重要的就是把这部分内容教好,真正地学会这样一个思维方式。这样的思维方式有什么用处?我不觉得对我现在的工作有直接的作用,因为不同的国家引进法律的方式不一样,中国既然选择了成文法的传统,而且中国历史上从来没有形成强大的法律人共同体,你要盲目地引进法系,是无法去推动的事情。但是是不是说普通法对内地一点借鉴价值都没有呢?我恰恰认为,普通法系的很多具体制度对我们很有借鉴意义,一是因为中国入世,中国的很多商法,尤其我们在立法的过程中恰恰会发现我们在制定反垄断法、破产法的时候,要借鉴的是普通法中很重要的判例,比如反垄断法,美国最高法院在判决中所规定的本身违法和合理原则。普通法的价值,从商法、经济法乃至全球化的过程中来说,有它的价值。另外,香港回归了以后,给中国的普通法发展提供了很重要的契机,你不得不面对香港的普通法,不得不去研究香港的法官作出判决背后的深层法理。
普通法给我们的启示,我在本科毕业论文中曾经写到;在英国的宪政发展过程中有冲突却少有战争,有流血政变却没有暴力革命,一切似乎沿着一条既定的司法独立的道路在稳步行进。正如学者余秋雨所说,英国的宪政改革,较少腥风血雨,较少声色俱厉,也较少德国式的深思高论,只一路随和,一路感觉,顺着经验走。我认为普通法的发展核心就在这里,它是顺着经验走,是根据社会实事的发展不断地进行调整,浪漫的法国人和严谨的德国人创立的大陆法系,给我们提供了完整的法典作为参考,但保守的英国人开创的普通法系在开放和保守之间的第三条道路,也恰恰值得我们借鉴。

主持人:胡健从受教育者的角度讲了普通法在香港的人和事,以及对你工作的影响,尤其是在你短暂的演讲中还提到了普通法在中国的遗产,等于是把历史的纬度带到普通法教育在中国的教育的命题中,包括曾经消失了的法学家作为出土文物一样被发现,又被推到一个新的高度。
下面请赵海乐介绍在东吴法学院的经历。

赵海乐:各位老师,各位同学,大家好,我是对外经济贸易大学08级博士生。今天要讲的是从去年9月份到今年1月份,我参加了贸大的交流项目去东吴法学院学习的经历。首先,要向大家介绍的,是东吴大学同英美法教育相关的一些细节特征:
第一,东吴法学院和其他大学的法学院有一个很大的区别,就是学制不同。它的法学本科学制不是四年,而是五年。这多出的一年就是为英美法教学而留出的时间。
第二,东吴大学的办学性质比较特别。东吴大学是现在台湾五个最著名的大学中唯一一个私立大学,也是唯一一个教会学校。法学院所在的城中校区里有牧师,在东吴大学的校本部有教堂。学校经常有一些教会组织的活动,甚至新年晚会。这种文化的气氛对于英美文化在东吴的普及肯定是有好处的。
第三,虽然东吴大学的英美法教育是非常出名的,但东吴大学并不是只注重英美法教育。东吴大学法学院有很多留美的老师进行英美法课程的教学,但也有很多是留德、留日、留法的老师。例如,我曾经上过教授民法物权的谢在全老师的课,谢老师就是精通德语、日语的。此外,教授国际公法的程家瑞老师,曾经是台湾驻希腊“大使”,据说精通法语、德语、西班牙语、希腊语、英语等等七国语言。东吴大学除了开设法学英文,还开设了法学德文、法学法文、法学日文等专业外语课程。这方便了有志于去相关国家留学的学生在毕业之后能够更容易地进入外国的大学。
下面,我向大家介绍一下东吴大学在本科生阶段的英美法课程设置。本科阶段共开设了五门必修课程,在一年级上学期的时候,完全不开英美法课程。一年级下学期开设英美法导读,这门课程只开一个学期。本科二年级全年开设英美侵权行为法,共计两个学期,每个学期3学分。随后的课程还包括英美契约法、刑法和刑事诉讼法,以及美国宪法。
以上提到的本科阶段的几种课程使用的教材一般都是英文原版教材,价格很贵。这对于来读法学院的学生来讲,的确是有些负担的。
至于研究生阶段,在东吴大学,我知道的研究生专业设置,包括一种是科技法律组、财经法律组,还有大陆法组,也就是讲授中国大陆法律的专业。最后一组是法专硕,相当于我们的法律硕士。不过他们不区分在职和全日制,他们的课程多半开在晚上和周末,以及某些下午。研究生课程招生门类虽然没有经贸大学丰富,但是学生一般来说都是比较认真的,考试也是比较严格的。即使是正在工作的学生也不例外。
下面介绍一下我读过的两门英美法课程。这两门课程的名称都是英美侵权法,只不过一门是开设给本科部的,一门是开设给研究生部的。上课的老师是同一个老师,东吴大学法学院刚刚卸任的法学院院长潘维大老师,使用的教材是《侵权法案例与资料》,教材原价大约相当于800元人民币。这本书很厚,共有2000多页。因为这批学生仅仅有过一年的完整法学教育,虽然有英美法基础知识,但是对于部门法基本一无所知,所以还是以老师上课的时候课堂讲述为主。具体来讲,就是针对某种具体的侵权方式,先介绍这种侵权形式的构成,再挑选重点段落进行重点讲解:或者是由老师翻译出来,或者是请同学翻译。这本教材当中有一些虚拟的案例,老师会要求学生分组,我所在的班级共分成4个小组。老师会要求学生对这些虚拟案例提出律师意见。在上课之前,老师会布置下节课讲哪些内容,要求学生提前预习。上课的时候,老师还会经常提问学生,比如对案例中的事实是什么、该案件经过了何种诉讼程序,例如是初审还是上诉,案例中有哪些专有名词,这个案例和以前的案例有哪些相同点和不同点等等。这就需要学生们在课下做足功课。
本科生的英美侵权法期中考试,内容是两道英文题目,都是案例分析题目。案例本身是老师上课讲过的,但是题目的具体内容并没有告诉过大家。考试的要求是让大家用所学过的理论进行回答,题目和回答都是英文。考试时间是两个小时,方式是闭卷考试,并且不允许使用任何辞典。期中考试的时候老师要求比较宽松,只要求学生们使用课上学过的英美法律规则进行分析,并不需要加入对于台湾法律的比较内容。但到期末考试的时候,已经要求加入比较法的内容了。
有些老师先前已经提及,研究英美法教育的一个角度,是如何在英美法和本土法之间创建联系。对于这一点,我在读英美侵权法的时候发现,不论是在本科还是研究生阶段,对此都有强调。只不过对本科生的要求方式,是要求学生分组对书后的虚拟案例提出律师意见的同时,也提出根据台湾法律的解决方案。
以上介绍的是英美侵权法的大学部课程。在研究生部的课程当中,虽然是同一个老师教授同一本教材,但是对于课程的要求就完全不同了。首先,研究生班课堂教学使用的案例同样是来自上面提到的教材,但是使用的不是只有一两页的案例节选,而是案例的全文。最长的一个案例共有47页。另外,由于研究生招生并不要求本科时必须是法学专业毕业,因此有些同学从前很可能没有接触过英美法教育。所以,在正式开始英美侵权法律的教学之前,老师还专门对英美法律体系和法律概念进行了讲解,为学生们补充基础知识。
在这门课程当中,学生处理案例的方式不是十个人分成一个大组,而是两到三个人分成一个小组讲述案例,并且回答大家的提问。具体的时间安排是:这门课程上课的时间是周四,本周需要作报告的一组同学,在周二中午以前要把案例的初步报告发送给所有的同学,在周四之前,大家把所有对这个报告提出的疑问和问题再反馈给作报告的学生,由他们在上课讲解案例之后对这些问题进行回答。
研究生考试比较宽松,内容不是闭卷英文答题,而是更加学术化。老师要求学生就这个案例本身选择一个角度,自己写一篇文章,这篇文章是中文的。
再回到英美法教育和本土法律之间的关系问题上,与本科生相比,研究生班分析英美法和台湾法律联系的紧密程度就已经大大加深了。不仅要求找出对于这个问题在台湾法律当中的具体规定内容,而且要求就相关案例进行检索,并且做出很详细的比较。台湾虽然是秉承大陆法传统的,但同样拥有强大的判例检索系统。
最后,我想谈的是英美法教育所达到的目标问题。即,学习英美法律,对于学生们来说能够起到什么效果?比较宏大的世界观和方法论方面的影响可能要要一定时间才能观察到,但立竿见影的效果同样是存在的。例如,我在台湾曾经做过一段时间关于证券欺诈民事赔偿的研究。由于台湾的证券法对于民事赔偿只有短短的一句,就是发生欺诈或内幕交易应该予以赔偿,但是并没有规定赔偿的具体计算方法。所以,我试图从判决当中寻找答案。但看到的某一个判决,让我十分惊讶。在那份判决当中,法官很直接地讲,由于台湾的证券法是参照美国的证券法制定的,所以这个问题可以参照美国法院对损害赔偿的解释条款。他甚至引用了2000年以后美国法院的一个判例用来说明如何计算损害赔偿。我当时看到以后非常惊讶,因为至少大陆的法官绝对不会在判决中引用美国的判例。经过进一步的检索,我还发现,这种直接援引外国法律的现象至少在证券欺诈的领域是非常常见的。为了研究这一问题,我曾经搜集了十几份判例,而其中的大多数判词当中,都有提到美国的10B-5规则。美国的证券法当然不会在台湾发生法律的效力,但美国的规则,却直接对台湾的法官发生了影响。不仅如此,这些判例,除了对双方当事人会产生影响,还会对未来的法律人产生影响。由于台湾的司法官考试会考察实际案例,因此,很多学生会为了准备司法考试而去钻研法官的判决,以便在考试中遇到相似的问题可以作出更好的回答。我认为,这在英美法教育方面,实际上完成了一个循环。法官学习了英美法之后会在判决中应用,而学生为了成为将来的法官,也会去研究这些判决,并且把现任法官的意见继承到自己的思想中,最终在自己作出判决时使用这些思想。这就是在我看来英美法教育对于台湾法学教育最实用的用处。


主持人:谢谢赵海乐为我们介绍了台湾东吴法学院英美法、侵权法的教学,她还涉及到英美法在台湾的再生产机制,是如何和司法审判制度联系起来,这些都对于我们了解普通法教育在中国推展的可能和困难有所启发。
下面请史大晓进行点评。

史大晓:刚才三位老师都讲得非常详细,从地域上来讲,包括加拿大、香港、台湾。如果稍微把场景移一移,可以把东吴移到上海的周边。在这个地方,还有一所在普通法教育方面取得一定成绩的大学——复旦大学,那我接着他们简单地介绍一下复旦大学的实践。
我们本科关于英美法的教学集中在两方面,一方面是专业英语课是必修课,三个学期,每个学期三学分,基本上讲课的内容是合同法、侵权法、法律写作,讲课的老师是在美国待过很长时间的高凌云老师。另一方面基本是在选修课里,比如比较法、国际商法、信托法等涉外法律都会涉及到 英美法。
比较幸运的是,我们不太会想有些学校那样因为学生选课人数太少就把这门课砍掉,但不幸的是,很多学生会认为自己的学分已经修满了,所以不太愿意去冒险选修,因此导致一种局面是,尽管有一些选修课很实用,但通常只有20个左右的人来选修。不过,在上海,除了大学承担普通法的教育以外,外资律师事务所也替学校承担了相当一部分英美法的教育工作。有很多学生在一二年级的时候就把基本课程学得差不多了,三四年级的时候都会到外资所去实习,到毕业的时候,绝大多数同学都会有在外资事务所中实习的经历。恐怕这是上海的一种传统,在这一点上上海和北京有比较大的差别,我刚到上海时感觉到非常不适应,怎么到大三、大四的时候,学生都不见了?后来才知道,他们的大一、大二都很忙,甚至晚上的时间都利用来学习,学完基本课程以后,把剩余的时间基本放在到事务所尤其是外资事务所去工作。
说到普通法的教育,我突然想起了一个人,那就是从事英语教育的前辈许国璋,前几天看了一篇文章,说在他晚年的时候,一个朋友来看他,他很兴奋,从椅子上跳起来,问那个朋友,你看看我的帽子,英国的,衣服是英国的,拐杖是英国的。这种气氛立刻就把来访者感染了。大家已经很理性地讲到了普通法在中国的发展谋求光明或暗淡的前途的时候,我想到的是,有很多时候,普通法就像英语影响了许国璋一样,它会自然而然地影响你,到后来你会感觉,学普通法学到了家,还真有可能像刚才有老师所说的那样成为一种精神上的贵族。当然我不关心贵族不贵族的,我只是深刻的感觉到普通法的精神会影响受到普通法教育的人。
关于普通法有用没用、用途有多大的问题。梁老师已经非常鲜明地强调了,她教的普通法的思维方式对很多同学在任何工作岗位上都是有用的。我自己也有过这样的感觉,科斯的《社会成本问题》这篇文章大家可能都读过,真正读这篇文章的时候你会发现那是一种普通法的智慧,科斯在论文中不停地引用以前的普通法案例,比如两个房子挨着,原本相安无事,但后来一家改造了房子,另外一家房子的烟囱排烟不畅了,这家人就起诉了。按照我们的想法,这当然是有先来后到的,你改造了房子后,人家原来并没什么问题的烟囱才排烟不畅了,当然是你的问题了。但当时就有法官认识到了损害的相互性问题。在读这篇文章的时候,我感觉到这不是一般人能想得到的。但在英国普通法的发展过程中,很多法官认为这是想当然的东西,因此,我认为在学习普通法的过程中,思维会放开,否则我们考虑问题还会受到这样那样的条条框框的限制,而普通法教育恰恰会让你在更宽泛的基础上探讨一些问题,拓宽思路。
我还想到一点,那就是不管普通法管用不管用、能产生多大影响,如果普通法教育一直在做,至少能跟大陆法形成一种竞争,不是一定要把大陆法盖下去,而是有了这种竞争,我们能够更好地看一些制度,更好地建设一些制度。其实这个世界上没有纯之又纯的大陆法制度或者说普通法制度,只是由于理论的发展,使得人们往往认为大陆法和普通法有一个非常鲜明的鸿沟,很多人也是这样看,但其实现在也有很多人在逐渐意识到,普通法和大陆法之间的联系也并非一些人想像的那样少,如果说英国法和后来的大陆法之间的相似性不太容易找,但是英国法和大陆法的源头罗马法之间的相似性却可以发现许多?越来越多的人意识到这样的问题,没有什么制度是专属于普通法,也没有什么制度是专属于大陆法。在今天,我们不见得非得强调大陆法和普通法在中国大陆的融合,只是因为我们喜欢普通法,我们把它传播过来,在和别种法律制度竞争之后,它肯定有一种结果,这个结果不见得是我们保持了普通法的纯洁性,而是只要它能形成一种很好的制度,让我们很好地生活就可以了。

石伟:我想,我们今天所探讨的“普通法教育”和中国绝大多数法学院所进行的一学期、两学期的“普通法教育”是有着本质不同的。中国绝大多数法学院所开设的课程可能只是在讲授“英美法导论”,仅仅讲了什么叫英美法程序,他们的法院是什么样的,或者合同法的基本内容是什么,也就是说,目前中国绝大多数法学院开设的普通法课程可能并没有涉及普通法的核心,没有让学生真正读懂英美法的案例。在中国大陆乱七八糟的时代背景下,我们去探讨读英美法案例的意义是什么。有人说,我们通过案例来学习美国法。以美国合同法为例,如果学生想通过一学期所阅读的20到30个案例去系统地掌握美国合同法是不可能的。在这种前提下,学生学习案例的意义就在于学习一种思考方式,学习一种法律逻辑。
我个人认为,学生通过阅读案例,第一个层面是提高法律英语的能力。一旦涉及到部门法,具体的案例并不是那么容易读懂的,即使是没有受过法学教育的英美人士,读案例也可能存在困难,更不用说中国的学生。以我个人在对外经济贸易大学学习的经验而言,通过三年左右时间的阅读案例,基本上能够看得懂案例。我认为“看得懂”的标准就是,在拿到案例以后,能知道案例的事实是什么,它的法律争议是什么,法官是怎么样推理的。然而一般的法学院的学生没有两到三年的培训,想达到“看得懂”的程度,也是很难的。这只是学习所达到的第一个层次的东西。第二个层次才是用英美法的思维和逻辑去思考法律问题,而绝大多数学生还没有达到用英美法的法律思维和法律逻辑去分析问题的层次。
如果说在对外经济贸易大学的背景下,在北京这样的环境中,绝大多数的同学通过专门的案例阅读的训练,提高自己的法律英语水平,能够在涉外律所里找到很好的工作,而在别的地方可能就没有普遍的意义,因为别的地方没有这么多涉外律师业务,那么,推广普通法案例教学的比较性就降低了。另外,对本科生的教育、硕士研究生的教育,这种案例教学是可以的,再往前推一步,这个教学方法对于博士研究生的意义在什么地方?如果按照这样的模式去培养博士生,又会出什么问题?我个人认为,博士生在阅读案例的过程中,更要强调对英美法律思维的学习,注重逻辑推理能力的培养。 #p#分页标题#e#


主持人:下面进入自由讨论时间。

梁翠宁:我有两点意见,一点是对赵同学,一点是对石老师的发言。
我想请问赵海乐同学,你说的24个学分本科生课程,是一年里面光上这几门课,还是除了这些课还有别的课?

赵海乐:在整个大学阶段,要修满英美法24个学分,除此以外还有别的课程。

梁翠宁:这在美国是JD头一年要修的课程,除了刑诉之外全部都要修,光是那几门课加上民事诉讼法等课程要读的就有500多个案例。

赵海乐:在台湾这24个学分是分5年修完的,其他法学院必备的课程,不仅有,而且学分还很高,比如民法物权,就是要开设整整一个学年的,每个学期两个课时。

梁翠宁:关于石老师说的法律英语,我在3月份在北外参与了一个法律英语的研讨会,当时我提到如果学生要学习运作涉外法务,法律英语是当然很重要。不过,我曾经教的三年级的本科生,有很多人法律英语还是非常薄弱的,也就是说,法律思维是可以独立建立起来,我们作老师的,可以先教他慢慢阅读案例,边教法律英语边教思维,是可以同时进行的。

徐爱国:在经贸大学也好、清华大学也好,专门组织讨论开设普通法教育,实际上一直都有英美法课程在,只不过没有形成规模,没有整合,甚至没有像何教授那样去做宣传,包括何老师做的宣传已经做到北大,让北大的学生上她的普通法的课。包括昨天我和刑法老师在聊天的时候,他也一直在开外国刑法课,基本上都是讲的美国刑法,包括侵权法在内,至少北大有两个老师在同时开英美侵权法,时间也很长,都开了12年,明年想不开,也是面临着大家共的难题。去年有99个人选择上英美侵权法,今年一下子变成15个人,这跟政策有关,以前我们开始做的只有,是全校选修课,法学院的学生也可以去选,法学院的学生选了之后可以不算公选的学分,而算法学院校内的限选的选修课的学分,今年突然有一个政策,公选课不能作为法学院的选修课,所以法学院的学生来上就没有任何意义了。
当然也会涉及到刚才大家讨论得比较多的一个问题,普通法教育在中国的作用究竟如何?很多老师都谈到了在中国进行普通法教育不是在学法律制度本身,而是在学制度的同时训练了我大脑,训练了我的智慧,或者是学习以后为中国的立法者提供某种建议,都有作用,而且目前都在发生作用。因为英美法和大陆法系的学生的思维方式是完全不同的,大陆法系的学生在三四年级选修英美法课程的时候,通常是越学越糊涂,因为他已经完全被大陆法系格式化了,要重新变成一个正常人去思考,是非常困难的。我们感觉大陆法系的教育不像是一个正常人在说人话,而英美法的教育基本是正常人在说人话。如果能静下心来去学,会感觉到这还是比较合乎人的正常的思维,英美法的一般术语也是一个理智的人的所作所为。
有一部分学生选英美法作为研究生的课程,也是因为他将来想到美国留学,留学之前可以先做一些知识的铺垫。对于学者来说,研究英美法和大陆法系,台湾是一个大陆法系中研究英美法系的阵地,但是如果把研究英美法作为主业,将来就找不到工作了。在大陆也同样,虽然我们有这个愿望,但是在大陆的法学界去做英美法的事情,永远不可能成为主流,因为学生很势利,立法者也很势利,法官也很势利,你学一个东西,如果一点实质的作用都没有,为什么要投入这种成本和精力呢?
立法者也是一样,去年侵权行为责任法研讨会上,当时参会有几个搞英美法研究背景的人去了,会议上基本讲的是以人民大学为主来讲侵权责任法,法工委的人作为官员,他们的思维不一样。当时在那个研讨会上三方的力量都在起作用,一是以人民大学为代表的王教授等,虽然也学过英美法,但基本上是大陆法的传统。这是不是足以影响立法者呢?这是个笑话,中国的现实决定了学者只不过是把东西拿出来,让立法者、让高院去挑选。起不起作用?还是起作用。我看了中国侵权责任法,至少有两点是来自于英美法传统,一是涉及到第三人过失的问题,商场、学校、宾馆、饭店,如果没有尽到相应的注意义务,最后导致了他人的损害就要承担责任。二是医疗机构在看护病人的时候,如果没有尽到相应的注意义务,也因此要承担责任。这两点中英美法的观点是比较强的,但其他的基本都是大陆法的东西。当时他们制定这部法律的时候不一定意识到了这个问题,因为这两个问题是大陆法系中没有的,而英美法中是有的。立法者,包括法工委的副主任对英美法是比较排斥的,没有办法。包括比较典型的精神损害的问题,精神损害鉴定如何做,几个大陆法系传统的知识背景的人争得死去活来,后来我说英美法系侵权责任法中规定得非常详细,你直接拿过来用就行了,但后来也没有用,只拿过来一条参考。
总之,我们有崇高的理想,可以提供自己的智慧,但我们需要理性,这是一个大陆法系国家,英美法系只不过是某种点缀和辅助的作用。

王建勋:关于中国法律是不是大陆法的问题,我同意它是“四不象”的说法,但无论如何,我们可以断定,它不是普通法。
刚才的很多讨论仍然错误地把我们主张的普通法学习理解成本体论的继受,我再强调一遍,我们是从方法论上来主张学习普通法的,学习普通法的思维方式和法律观。事实上,即便从本体论意义上讲,中国也有大量的法律借鉴了英美法,比如合同法、公司法等,如果今天还是拒绝学习和借鉴,那无疑是故步自封。看看香港和台湾,不仅借鉴了普通法的实体内容,更是效仿了普通法的思维方法。
否定普通法和大陆法在思维方式上的差别是站不住脚的。两大法系的法律观和司法观差别很大。比如对法官的看法,大陆法倾向于把法官当成是公务员,这是极大的错误。法官和公务员完全不同,法官根本都不是“官”,将英文里的“judge”或者“justice”翻译成“法官”是一个错误。之所以倡导普通法,是因为我们它能帮助我们改变对法律的认识,改变我们的思维方式,而不是引进某个法律原则。
关于怎么看待美国制定法增加的问题。美国制定法是增加了,但这种增加未必是一件好事,因为美国在20世纪以来,联邦政府的权力越来越大,试图规制的东西越来越多。在我看来,这是糟糕的。并不是美国的制定法增加了,我们也要增加更多的制定法,或者更需要学习大陆法思考问题的方式。

郝维华:继续说方法论、本体论和启用之争,在这样一个全球化时代,去探讨方法论和本体论,在很多领域是很难做到的,像公司法、证券法,基本上是一种世界性的方法,没有这种思维和那种思维不一样,这种方法论和那种方法论不一样的区别,三段论的方式大家都会用到,因为都是来自于苏格拉底的时代,殊途同归,思维和方法论最后要达到的就是公平、公正的格局。大陆法的德国法院也会考虑赔偿的公平性,不会限定于既有的成文立法。有老师说法典编纂是关起门来大家敲一敲就可以了,其实立法也是一个高度的智慧体系。
王建勋老师不太同意联邦权力的过度扩展,所谓的美国式的自由主义,背离了传统的政府不干预、自由市场基础下的自由主义,这一点也属于政治权利的表现,在我们这样一个初级发展的法治化的时代,如果说要采用一个高度的回归到本原的自由主义的法治时代,不但很难做到,而且要强行贯彻的话,就像我们今天强行贯彻社会主义,要强行进入共产主义一样,都会进入到灾难。所以我认为,用比较实用性的方法,从这个方法一步一步做出来,粘接出我们日后的法治传统是一条比较可行的路。
东吴法学院作的中国比较法式的教学,可以分为三个历史阶段,一是1940年以前的中国,完全是为了租界培养律师,完全是学以致用,为了找到工作的,那时候是声望最高、收入最好的时代。1940年以后,租界成为孤岛,毕业生找工作受到限制,就开始加入大陆法的课程,第三个阶段是解放以后移到台湾,受到党国重构的体系,也只能做到今天这样比较法的教学方式。

胡健:集中回应一个问题,学普通法到底有什么用?第一是从功利主义的角度看,在法学院里学一点普通法知识,可以为你的人生开辟一个新的途径,为你到美国读LLM,到国外去留学开辟一个背景知识,这是最简单的。更好的是像对外经济贸易大学,把自己的学生培养到达到比较牛的几个大所的要求,可以成为高端的商务律师,这是很重要的一点,中国是很功利主义的,这也是一个功利主义层面的东西。
第二个层次是对我自己来说,主要的是学到一种方法,可以学到从比较的角度来看待问题。另外有一些经验主义、逻辑推理的,对你自己做研究,比如我们做立法工作,你看问题的时候多一种思路也没有什么不好。
第三个层面是我特别同意今天有一位老师说的普通法其实在某种程度上是一种生活方式,是多了一个看世界的方法,多读几本书、多了解几种思维方式、多结交一些朋友、多走几个地方、多干几个职业,丰富自己的人生,有什么不好呢?以上是我自己对学普通法理解的三个层次。

赵海乐:我只补充一个事实:我去年到台湾以后,还听说了台湾的司法考试改革的一些信息。其中一个重要的内容,就是要在司法考试当中加入法学英文的题目。这不论对于法律英语的地位,还是对以法律英语教学见长的东吴大学法学院来说,都是值得庆贺的消息。

主持人:首先,关于普通法在中国的推展,未来可以考虑把它和外国法制史结合起来,普通法每一个部门法都是一个历史,都是对先例的回溯。
第二,普通法在中国要想有生命力,必须要进行再立法,三位主讲人虽然讨论了三个不同的国家和地区,但都涉及到了这个问题,普通法再立法是它有说服力,穿透力的唯一途径。
第三,谈话、推展、研究普通法,在法律移植,与国际接轨的开放心态下是顺势而为,但今天社会的心智已经是强调社会主义法治理念、中国特色司法制度、输出文化价值观,在这样的心智下会遇到很多挑战,贸大和华中召开这样的会议是非常有意义的,至少表明我们有一部分法律人对法律心智的追求是超越暂时的政治的考量的。


 
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