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“比较法背景下的中国普通法教育”会议实录:第三部分

时间:2010-05-07 点击:


主持人(秋风):今天下午两位主题发言人,先请刘海波博士发言。

刘海波:谢谢会议的主办者,谢谢大家。
我的发言是关于如何在中国推行法律推理教育,这个主题和普通法——尤其是大家取得共识的一点,普通法是方法,不是一个教条——密切相关。在中国社会,中国共产党的主流话语中有着非常类似的语言,我们经常说马克思主义是活的方法,而不是一套一成不变的教条。尽管就马克思本人的著作而言,其中有非常独断的方法论,而且推理出许多非常明确的结论,但是中国共产党仍然有办法将马克思主义中国化,今天,科学发展观、社会主义和谐社会仍然可以被说成是马克思主义在中国的最新发展。活的方法用形容普通法,这是非常正确的,普通法不是一套一成不变的教条,不仅是某些地方的实体规则,更重要的是,它是思考问题解决问题的方法。
我以为,要对这个问题展开思考,需要理解比较多的东西,甚至需要把这个问题扯得远一点。比如与哲学有关的问题,规范判断的性质是什么,道德判断是不是理性的产物?休谟说,道德不是理性的产物。人有事实性判断、有规范判断。规范判断表达了爱与恨,甚至小孩儿一出生的时候,首先对这个世界的表达是哭和笑,高兴和悲泣,在认知这个世界之前已经表达了爱和恨。
我们还要理解普通法的司法体制究竟是怎么回事,它是个什么样的东西。我的一位同事贺海仁前几天又写文章,推崇中国法治的源头是商鞅入秦,我说你这是完全错误的,你把一种行政管理,甚至是军事管理的技术当成法治,这是完全错误的。中国先秦法家刚好是和法治最没有关系的一个思想流派,他们是行政管理和军事管理方面的专家,在这个领域他们的方法也是有效的方法,但是他们和法治没有关系。相反,儒家的礼教、礼治倒和法治有紧密的关系,至少在思考问题的方法上是相通的,但是儒家礼治后来没有建立一种像英国亨利二世所建立起来的制度形式。
怎么理解普通法?我认为普通法是一种思考规范判断的方式,也是一种社会治理的治理方式。就社会治理的方式而言,它是和统治不同的治理方式。我们说到英美有两套不同的治理方式,一套是我们通常知道的统治,在这个领域才会有严格的法条主义,统治者用来约束行政机关,也就是法家的法治思想。到了法院治理的层面,法院治理和法条主义是对立的。也就是是有两套不同的治理方式同时作用于这个社会。因此,我们说到英美法治的时候说就是法院治理方式而已。我们中国需要添加的是另外一种治理方式,原来的治理方式并不是要废除,而是要添加一种。比如一个家庭,原来是一个威猛的小伙子,现在需要娶一个温柔的姑娘,并不是把这个小伙子变成姑娘,这样的家庭才是完美的、和谐的,也是这个小伙子的父母期望的事情。尽管结婚以后会受到一定的约束,但是这个小伙子父母并不说你不需要婚姻,你应该自由,你为什么不买奴隶?不老去妓院?找门当户对的小姐组成一个夫妻敌体的家庭,这合乎人的本性。
对于一个好的法律体系而言,一个是司法体制,另外一方面是法律人的思维方式,这两个因素都很关键。司法体制在中国目前的改革是一个政治性的问题,也有很多建议、探讨,比如法官独立、完善的上诉审机制、陪审团制度等等。法律推理方式的作用也很重要,我有一个根本性的见解,中国法律的推理教育需要以对中国当代的案件和实际争议——因为有的实际争议并没有进入法院——评析的方式进行,同时要穿插着一种哲学的治疗。为什么呢?
我们需要反思一点,也就是东吴法学院的实践在中国有成功的一面,但也有失败的一面,失败的一面是它对中国社会没有发生太大的作用,师生在解放后都很惨,它仍然局限在涉外法律领域这样一个狭窄的领域当中,而并不对中国的社会发生比较积极的、重大的影响。尽管法律教育是精英教育,可是有不同的精英,有扎根群众、立足工农的精英,比如《旧制度与大革命》中所写的英国的贵族,他们和农民一起吃饭,商量地方治理的事情。还有法国的贵族,他们在凡尔赛过糜烂的生活被群众所仇视。中国的乡绅,曾国藩他们是精英,他们扎根了群众,立足了工农。还有后来在租界中的精英,不能对中国广大社会发生影响,危难来时就逃跑。
普通法是一种思考问题的方法,也是英美社会的一种生活方式,革命甚至都无法移动普通法,美国革命并没有扫除普通法,香港主权的移交也无法扫除普通法。东吴法律人和英美普通法法律人有点不一样,后者尽管也是精英,但是充分扎根群众。香港普通法和社会生活是紧密相关的。
就普通法是一种方法而言,对我们来说,关键并非是学习英美的实体法,而是形成一种技能,一种法律感,一种判断事实的重要性的能力。这样一种能力具有一种技能的性质,比如游泳、开车,无法做到以形式化的方式予以描述,无法提出来一个东西,说这个东西就叫方法,你学会这个方法就可以做一个法律人了,做不到。它只能说我会了,我知道怎么做,但是我不能说出来,告诉你,描述出来,清晰地表示出一种形式化的方法、提炼出来。只能在训练中逐渐掌握这种技能,它像道德感一样。拥有这种技能,哪怕是在荒岛上组成一个社会,原来的法律书籍全部都毁灭了,所有的东西都忘记了,但是这个技能存在,他们还会从头开始,这个社会仍然会有法律。没有法律文本,一切教科书案例全都没有的,但是他们还有法律,因为这是一种技能。
这个技能和两个事情相关,一个是心灵或感情的,它和道德评判的投入相关,而不是一个完全置身事外的工作,因此它并不完全是一种演绎的、归纳的理性所能造就的。休谟说的话是对的,道德不是理性的产物。这样一种技能所能得出的结论是自然而然的结论,并不是必然的结论。人同此心,心同此理,得到这样一种结论。
还有一点是语言的问题,这样一种判断依赖于对语言最精细的把握和领会,法律推理不能够完全借助于逻辑符号,它要依托意义丰富的语言运行。除了涉外的部门所需要的法律,在英语当中进行训练,我对在第二语言中进行法律推理训练效果是比较悲观的。在中国社会中要立足生根的话,反而有必要去练习方言。举个例子,同样一件事,在普通话中说要丢失许多信息,只有在土话中说,案件的全面的事实才能深刻地展现出来,也因此只有在土话中才能自然而然地得出一个结论。普通话和方言都有这种差异
这种训练和中国的某些传统,比如马锡五审判方式、实事求是、具体问题具体分析有对接的一面。
在目前中国立法和司法体制当中,这样的培训是否具有一种实际的效用?我认为是有的。因为我们的立法实际上是很粗糙的,中国的政治家很受经验主义的影响,他们并不认为要制定包罗万象的法典,而是要经验总结,成熟了再立,宜粗不宜细,这也是法工委某些人的态度。
另外一方面,这样一种训练获得的法律推理能力不是对抗政治统治者,尤其是具有明确政治意义的权力意志,肯定不是靠法律推理能力能够有所对抗。但是它可以使一个法律人缓解那些不合理的法条,依靠僵硬的演绎式三段论中得出的一些结论。比如许霆案,许霆案的发生并非法官和许霆有个人仇恨,一审法官也认为自己是依法做出的判决。司法腐败和法律推理的问题无关,甚至房价是否降下来都会有助于消除法官的腐败。
因为法律推理的训练本身也是在培养一个人说理的能力,培养修辞的能力,既学会一种对于事实的重要性的细致分辨能力,同时也培养出了将事情说得非常合法、合理、合情的能力。在普通法的历史中同样的事情也发生过。英国也是议会至上的体制,它的法官也面临着议会成文立法的阻碍,所以需要有拟制的技巧,将法律事实上改变了,而表面上没有改变。使得法律表面没有任何改变。语言绝不可能真正做到固定,语言本身的意思在使用当中都会发生微妙的改变,不是语言就是板上钉钉,钉在那里就在那里,它的意思在使用过程中会发生改变。法律推理的训练,即使在中国目前的司法体制下仍然有很大的功用,得出良好的判决,进行充分的、高度技巧性的说理活动,这样一种高度技巧性的说理活动或者修辞本身也是普通法传统中的一部分。

主持人:下面请王秉乾教授发言。

王秉乾:我是对外经济贸易大学的老师,也是本学校毕业生,现在在王军老师的指导下,我负责的课程有英国合同法、国际建设工程法。今天我非常荣幸能参加会议,谈一些自己上课、教学和研究的体会与困惑,请大家批评。
因为自己也受过一些法学方面的基本教育,所以也有一些困惑,我们中国的法学教育教授的到底是什么东西?我经过自己的总结认为,我们可能更重视法律是不是一种真理,我们从一个原则、概念出发,构建一个庞大精美、无比复杂而又不切合实际的体系,我们称之为法律。教师往往在课堂上成为牧师,课堂成了教堂,好象教师是在布道,然后又用考试来检验,似乎考试得分高的人就掌握了真理。
但从我做实务和学习英美法的过程中,与这种理念严重地发生了冲突。冲突的表现之一就是,目前法学生的就业非常困难,但同时一些高端的商务方面的法律事务又没有人做,大量的银子白白送给了老外,我们中国法学院是不是应该把这块丢失的阵地取回来。比如我研究的国际工程,一些外资律所给中建、中铁等国外的大型项目做法律服务,轻轻松松就能收100万欧元,而我们的所能去这些大企业混个100万人民币就不错了。我和这些大国企的人聊天,为什么会这样,他们说一般的活儿中国律师能干我们也能干,复杂的活儿我们干不了中国律师也干不了,所以只能交给英国人。这使我很郁闷,我们讲了这么多理论,结果是我们的学生只能在中低端的市场去进行自相残杀式的竞争,真正的高端市场都白送了,这个教育是不是有些低效?或者说我们所说的法理真理到底存不存在?这是我长期以来一直困惑的问题。
举个例子,现在在国际上很多法律的实务要求对判例的阅读和研究力非常强,一个判例经常有四五百页,比如WTO中欧盟和加勒比海国家打香蕉案的判例,2200页,请问我国法学院培养的学生有多少有此能力?中国在WTO打的官司,我们跟美国人打就请欧盟律师,跟欧洲人打就请美国律师,没有人请中国律师,这是一个非常尴尬的局面,你讲这么多课或者真理干什么呢?我们讲的真理拿出去好象不是很好使,没有人听我们说WTO应该是公平的,大家都是在打架而已,就是看你打架的技术怎么样,你会打就赢,不会打就输,好象与真理没有什么关系。
最大的问题是我们的学生没有办法去国际市场上找到机会,那儿的机会最多、钱最多,也最辛苦,但是我们的学生的机会反而是最少的。那么,中国的一流大学能否培养出这样的学生呢?目前来讲这类人数是非常少的,这是我的一个困惑,我上课的时候跟学生讲,学生听了以后很悲观,我也比较悲观,比如我问自己,30年以后我为中国的法学教育做出什么贡献?难道是一大堆似是而非的法律真理吗?似乎有点不太好回答。
我认为的法学教育是什么样的?我认为,应该贯彻科克讲的技艺理性的问题,不要把法学教育过分欧洲化、思想化,而是要谈扎扎实实的、精细的技术操作,像雕刻艺术品一样把法律雕出来。重要的并不是什么结果,也不是知识,不是原则,恐怕就是一种手艺、技艺,或者是你对案件的判断。把这个讲出来以后,法律人不仅具有宏大的思想,还具有精深、细致的技术,最后你用这个技术控制社会,做出来的肯定是法治。法治除了宏大的精神思想以外,更多的是靠法律对社会的控制力,而这个控制力是法学院应该去做的事情。想在法学院培养出大的思想家,好象不太可能,因为大的思想家好象不是哪个学校能培养出来的,更多的是自己琢磨出来的。最终更多的是形成像何美欢老师这样的人,这批人人数很少,但是水平很高,能把法律和业务精细地结合起来,出来的东西虽然很琐碎、繁琐,甚至让你做的时候很厌恶,但是它具有最强大的生命力,这才是我们的法学院将来能和欧美国家法学院抗衡的真正力量,否则只讲一些原则,没有办法落实,怎么去对抗他们?人家理念上已经有了,技术上已经做完了,你就没有办法去对抗。出来的结果就是我们只能在中低端混饭吃,对方在高端看着我们偷笑,这也是很悲哀的感觉。
总之,我认为何美欢老师引用的一句话很有道理:只有技术没有价值是罪恶,只有价值没有技术是愚昧。我们法学教育讲的思想似乎比较多一些,而精细化的技术要少一些。我个人认为,能不能通过教学、研究,培养出真正的精英化、国际化的律师队伍,这可能是中国未来在世界上称雄的一个重要基础,否则感觉很难,因为你讲的很多东西毕竟落实不下去,最后都成为了空话。


主持人:下面请余辉评论。

余辉:我是西北政法大学的余辉,我在学校里教英美法系课程,本来是在研一第一学期上,现在改在研二第一学期上,共54个学时。我在上课的过程中,已经遇到了瓶颈,从2004年开始上这门课,上了6、7年的时间,但是无论是我自己还是学生都有一些问题,我自己的问题主要是知识储备尚待充实,部分学生对英美法的学习也不是十分感兴趣,所以我特别想来参加这个会,主要是听一下曾经上过英美法课程的人和从国外回来的人对这门课有什么感受和思考。
刚才听了几位的发言,最深的感受是英美法教育有两个类型,一个是知识型的教育,一个是技能型的培育。大家目前比较一致的看法就是要着重技能性的训练,知识型的教育不是十分重要的,无论是丁如还是梁老师或胡先生,都提到了这样的问题。我有一个疑惑,思维方式的培训如何和大陆法系接轨?你要通过英美法教育训练出一种思维方式,这种思维方式在大陆法的背景下,如果你去作法官、检察官、律师,如何来对接?当然你可以举出简单的理由,比如它可以细化你的思维,但是具体有没有人有过这样的体验?在英美法系国家待过的人,在我们国家做法律实务,他受过的法律训练到底对实际工作有什么样的意义?
刚才刘海波老师的发言一部分解答了我的疑问,他有一个初步的想法,虽然仍然比较粗糙,还需要细化,但对我启发很大。我认为目前我国高校普通法教育现状是:
一,普通法教育面向的对象,就西部而言主要是研究生,在本科阶段没有办法开设与普通法相关的课程。这和高校中利用行政力量因人设课的现象有着直接而密不可分的联系,当然也和英美法课程与司法考试的目标相去甚远有关,所以英美法课程主要是在法律史研究生中展开。
二,没有形成系统化的训练,多数只是技能训练,我听说技能传授只是在清华大学展开过,其他学校没有展开的条件,可能王建勋老师在自己的教学中开展过一部分案例分析。
三,国内没有出现较为实用的自编教材。翻译的日本望月礼二郎所编《英美法》是不错的教材。
我们国家普通法教育目前存在的问题有教师方面的,也有学生的。教师的知识结构存在着缺陷,我本身出身法律史专业,这种学养背景使得教师的知识结构既有优点又有缺陷,优势在于由于法律史专业兼具对中国法律和外国法律的历史发展的了解,可以在宏观上对整个法律发展的脉络作出综合性判断和解读,并且作比较法律史的研究,缺陷是在大陆法的背景下讲述英美法,需要具备两大法系的相关法律知识,这样在讲授中可以将普通法在大陆法系的背景下如何与大陆法接轨做出相关的介绍,但就意味着要对历史和现实的法律有深刻的了解,面对现实法律的部分,法律史出身的教师可能就要弱于部门法专攻外国法的老师,这也就意味着,如果要讲英美法,对教师本身的时间和精力有巨大的挑战。就我本人而言,由于工作量的要求,我还要在本科阶段带中法史,所以精力分散特别大,没有办法专注于英美法系的研究和教学。
二是实践经验贫乏,大部分老师都是从书本到书本,从来没有亲身实践过英美法案例的操作,很多人甚至没有机会到英美法相关的国家和机构进修、学习,更谈不上在英美法系国家的法院法庭上直观了解案件的审理。我虽然讲英美法,可能也只是照猫画虎,很可能还会画走样,所以我讲课的时候总是如履薄冰、战战兢兢,底气不是非常足。
学生存在的问题:在目前的状况下,学生对知识的接受是非常功利的,要求课程的设置应对司法考试,以便在考试中和将来的实践中发挥所学。我们国家传统上是个大陆法系的国家,司法考试不考英美法,就是法制史也只考一部分,因此就导致学生在学习中存在一些问题:一是所学知识和现实存在距离。作为传统上大陆法系的学生,英美法系的相关内容在毕业之后能用到的非常少。尤其早上胡健也提到,在西部地区,我们毕业的学生比不上在上海和北京这种城市毕业的学生,他可能还有机会到外所去工作,我们那儿毕业的学生这种机会比起北京、上海这些城市就少多了。再加上目前的毕业前景堪舆,许多学生毕业后很少能够接触到英美法的内容,连对知识反刍的机会都没有,所以对学习存在消极情绪。
二是司法考试不设相关内容。不管你如何看待司法考试,但是教育围着考试转从来都是中国教育的一大特色。加上我们学法律的人这么多。在这种情况下,实际上删减公共课程或司法考试不考的课程,而局限于司法考试科目授课,或者把课堂作为演练司法考试的场所,已经成为许多法律院校的实际做法,在我们学校就已经有老师提出来在本科阶段连法理学这种课程都要减少课时量,让大家集中精力投入到司法考试课程的学习当中。我想其他院校可能也存在着同样的问题,研究生三年期间,绝大多数的精力都在准备司法考试,对专业课的学习虽然也有同学很上心,但是如果通不过司法考试,在就业中要失掉加分项,这是肯定的,这是现实问题。所以部分学生对此兴趣不大,一个突出表现是毕业论文中选英美法的学生就不是很多。 #p#分页标题#e#
还有教学手段存在的问题,案例教学法没有办法很好地开展,我们学校只有54节课,如果像清华大学那样开设系统化的案例教学法,给学生训练出一套思维方式来,实际上是很困难的。我一直都是以知识的传授为主,但我已经感受到知识性的传授存在巨大的问题,我也很希望能够像其他老师那样做一个思维方式的训练,但是由于课时所限,如何开展还需要摸索,而且和我国目前的教学制度也非常难以适应。
将来如何应对这种现实问题的建议:
一,搭建与英美法国家交流的平台,进行互换学者的交流。通过学者之间的交流,一方面提高教师自身的理论水平,同时也可以接触到英美法系国家的最新发展,当然前提是重在培养现在的师资力量,巩固目前的队伍。因为这个队伍可能随时都会流失,我们的外国法制史课程已经变成选修课,如果市场化趋势进一步严重,这些基础理论课是不是还会进一步删减也是未知数。
二,提高学生的兴趣。当然可以想各种各样的办法,比如案例教学法、模拟法庭。教学手段也尽量采用案例教学法,用有限的时间争取在本科生阶段开设相关的课程,当然这不能一蹴而就,需要行政力量去左右。
以上是我对现状、问题和应对策略的想法,借此机会谈一下我的感受。


主持人:下面请陈杭平发表评论。

陈杭平:我也是在清华念的本科,尽管那时候何美欢老师已经到了清华,也听了她第一节的普通法概论课,但最后还是决定不选了——被她的课程要求和相关内容给吓跑了!由于自身的切身体会,我意识到何老师这门课的内容与方法肯定是小众的,不可能大规模推广。
刘老师发言时没有说,但文章中提到的对何老师和东吴法学院的教育方法持一些保留意见,认为这一套英美法教育在中国没有落地生根,没有对中国的日常生活以及公民树立正确的法制观念有正面的影响。我想替何老师作一点点辩护,借用刘老师刚才用的一个形象的比喻:一个小伙子和一个女孩儿的结合。我们现在引入英美法教育,相当于娶了一个非常漂亮的女孩子,但是我们不能指望把女孩子娶回家以后,家里所有的重活、累活都要靠她一个人来完成。把这个女孩子娶回家的作用是使我们的婚姻生活、家庭生活更丰富,除了日常的劳作,我们还多了许多有情调的东西、审美的东西,甚至看上去是“没有用”的东西——但是真的没有用吗?中国在与世界接轨之后,在涉外方面已经产生了非常大的法律服务市场,但是目前固有的法学教育所培养出的人才恐怕不能适应这个市场的需求,不能占领这块高端市场,开展有力的竞争。那是不是意味着我们只能培养在低端市场上相互竞争的一批人?是不是中国经济在世界产业链上处于“生产车间”的地位,我们的法律教育也只能培养出在国际竞争上处于低端、下游的人才?这也凸现了要引入和强化英美法教育的意义所在。
上午李红海老师的发言中也提到的对何老师在中国用英美法案例进行教学持一定的保留意见,主张在中国可以用英美法式的思维或方法,来分析中国的案例。因为我是研究诉讼法的,所以想从诉讼法的角度对您的观点提一点疑问。我之前做过相关研究,分析在中国怎么统一司法。统一司法最重要的一个问题是在若干的不同的案件之间是否涉及同一个法律问题。只有针对同一个法律问题的判决结果不一样,才能构成同案不同判,否则如果是两个事实上具有实质性差异,就不存在这个问题。我分析了一个媒体上普遍报道、炒作的典型事例,即受虐杀夫案件,妇女因为丈夫虐待,最后奋起把丈夫杀了。我查阅法院所做出的判决书原文,仔细地核对这两个判决之间的事实,非常失望地发现,中国法院的判决书不仅仅是在法律推理方面非常有问题,基本上没有这部分,甚至包括在事实的表述方面也非常粗糙、模糊,基本上不可以作为按照普通法的思维来分析的对象,整个事实基本很难通过概念化的表述辨别出来两个案件到底是否具有实质性差异,抑或是同案。所以这一点我想和李老师探讨,在中国直接沿用中国法院的判决书作为英美法式案例教学的素材是否可行?

主持人:下面请大家自由发言。

汪庆华:今天讨论的主题可以说是普通法教育在中国,因为我自己受过一点有限的普通法教育,刚好在政法大学又是教美国宪法。我从2005年开始,在政法大学教美国宪法,是一门双语课。我在当时上课的时候用的教材就是我在哈佛用的同样的教材,从中选择了30—36个案件,一个学期讲两个条款,贸易条款和平等保护。
从这几年实践的角度来说,还是有一定效果,其实选英美法或普通法课程的学生已经经过了自我筛选,他们反馈的结果还是有一个时间约束的问题。整个普通法教育双语课程嵌进去的时候,会使主干课形成一定的紧张,时间是非常有限的,只是限定在本科教育阶段,那就有14门主干课的因素,当学生选第一门普通法教育的时候,如果你给他15页的阅读材料,他就会把一周的时间全放在这上面,如果他想认真参与课堂的讨论,完成老师的教学内容,基本上一周的时间就不用干别的了。这对学生来说是非常困难的,如果政法大学有20门双语类课程或普通法课程,每门课有40个学生选,一年选课的学生有800人,整个政法大学在校本科生有8000人,真正大学毕业了选过比较接近美国普通法教育的学生在学生中的比例不超过10%,应该是在5—10%左右。这样的数字会使大家有一个概念,所谓的普通法教育,案例教学、双语教学也算在内,在法大这样的学校,也只有5—10%。所以要真正推广普通法教育也不太现实,它最多只集中在领先的学校里,供有兴趣的学生去选择这个课程。
余老师发言的时候也提到,政法类院校、综合大学的法学院都变成了司法考试学院,它已经不仅仅是冲击我们要进行实验类的课程,完全对主干类课程都形成了冲击,首先要看司法考试考不考,如果不考,可能就不设相关的课程。在这样的前提,求知型、探索型、思维方式训练的课程都属于非常理想的,我们还要进一步往下推。
在中国推行普通法教育可能会面临的第二个困境,中国整个社会的传统和日常经验以及此前的大学之前的教育,形成了学生思维惯性的整体性,普通法是整体化的细节性知识,当我们讲普通法的时候已经用了整体观去看待美国法或英国法,很难说有普通法这样一个实体存在。我想,清华的普通法教育也经过了改造,分成普通法概论、普精一到四,也不一定是按照美国法学院的基础课程来设置,像东吴法学院就是模仿美国式的,把侵权、合同、财产当成一门课来看,这样一种相当规模的改变,集中于思维方式的培养,对此我自己有一点点疑惑。我们对于一个法律学生的训练,最重要的是他在毕业的时候拥有有效、负责任地从事法律职业所必需的实体法,他对实体法的规则必须要有所了解。
当我们讲大陆法和英美法的时候,有时候真的比较容易地把它们看成一种对立,这是一种二元论的看法,但我认为它们真的有很长时间的融合趋势,比如在德国,联邦宪法法院的判决就是一个先例,和美国法院判决具有的效力相差无几,甚至还要更强一些,因为宪法法院的地位很特殊,是作为一种政治性的机构来设置,它已经向美国法靠拢。而美国法又在向德国法靠拢,发展出一套司法审查的标准,比如涉及经济领域就是合理审查,涉及性别就是中等审查,涉及种族就是严格审查,推定这方面的立法无效。这样的三阶理论与德国宪法的比例原则是异曲同工了,而且已经非常结构化,具有立法性质。所以我们很难说美国法是按普通法思维发展来的。
我们要讨论,在中国推行什么样的普通法教育,其实我们是非常静态的思维,我们想象的是自由放任时期的法官发展出的普通法,和现在英美推行的普通法,甚至1930年因为新政导致的授权立法带来的美国法律渊源的多元化,制定法律急剧增加,它已经是一个制定法时代、成文法时代的普通法,要花非常多的时间解释成文法。虽然从情感上我也非常喜欢普通法,但从法学院学生毕业之后应该具有什么技能的角度来说,这种普通法思维的贯彻并不一定要开设多少门课程,我们把这些课程都开了就具备了普通法教育,当然如果能够很好地把它嵌入进现有的法学教育结构里当然非常好,但是很多时候我们做不到,我们能做到的是把这样的方式带入每一门课程,比如我教中国宪法,也可以结合案例对学生进行启发式讨论,让他阅一些材料,进行引导式的讨论。在目前这种实际情况下,结合中国法学教育现状和美国法的实际发展,这比专门推行一套和当下中国这种法学教育体制并行的普通法教育更为可行。

王建勋:我不同意刚才庆华对两大法系的看法。当我们说“普通法”的时候,我们意味着,它是一种思考问题的方法,甚至是一种生活方式。这种思维和生活方式和大陆法的思维和生活方式完全不一样,两者对法律的看法是非常不同的。在大陆法系里,法律被看成是一帮人替别人制定的东西,而在一个普通法国家,法律被认为存在于人们的生活之中,而不是一些人制定出来要规范我们的行动、调整我们的行为。这是两种不同的治理模式。
今天上午梁老师也提到普通法中的制定法有所增加的趋势。当然普通法国家的制定法越来越多,但这绝不意味着这两大法系对制定法的看法是一样的,非常不同。在一个普通法国家,大家对制定法的理解完全不同于一个大陆法国家对法典的理解。在大陆法国家,有什么问题都要法典里去找,而在一个普通法国家中,制定法基本是案例所体现规则的汇编,或者是一种积累到一定程度的整合,绝不是一些人凭脑子给别人抽象出来的一套规则。这是完全不一样的东西。并且,在一个普通法国家,制定法并不是唯一的渊源,它有很多渊源,制定法只是其中的一种。但在大陆法国家,只有这一种法源,连法官的判例都不是法源。
再则,大陆法系完全强调从一般正义到个体正义,让事实去迁就规则,让事实去迁就法律,让事实去迁就抽象的东西。而在普通法国家刚好反过来,要让规则去符合这个事实,要根据生活来发展和调整规则。这是两种完全不同的进路。
这两大法系的融合,假如说这种融合是朝向普通法的融合,我持欢迎的态度。假如这种融合是走向大陆法,在我看来,那很可能是自由毁灭的日子。虽然这是一个有待深入论证的大命题,但从历史上看,司法比较独立的地方基本上都是实行普通法的地方。而大陆法系国家什么时候才有法治的?什么时候司法才独立的?答案是,非常晚近的时期。这或许能够说明一些问题。我们应当从历史经验中去反思,为什么这两大法系产生了如此不同的社会,如此不同的治理模式?这是值得思考的问题。大陆法的制度安排和一个单中心、中央集权的统治模式是高度一致。并且,它是非常具有吸引力的模式,因为它很简单,你只要把德国民法典、法国民法典等摆在案头上,就可以仿造制定出一个中国民法典、日本民法典、台湾民法典,可是普通法这套东西学起来是非常困难的,它的吸引力大大弱于大陆法这样简单化的思维方式。
最后,我们应该培养什么样的学生?是让他为了适应这个社会而生活,找到更好的工作,还是让他具有某种理想,改变当下比较糟糕的体制和法律思维方式?这是一个问题。康德说,许多人主张教育孩子的目标是让他适应当下的社会,哪怕当下的社会已经是一个堕落的社会,但恰当的教育理念是,我们应当教育他具有某种理想,让他改变当下这种堕落的社会。康德的这种告诫,同样适用于我们的法律教育。

发言:我的第一个观点,制定法是早于普通法的。因为英美法律界对普通法和英美法的关系就是水和油的关系,这两者是两条河流,相互并列,相互不受影响,普通法学家认为普通法高于制定法。但是这种油和水的关系已经越来越被否认,不能认为两者是完全分离的关系。在普通法和制定法的发展过程中两者是相互影响的,制定法奠定了很多普通法的基本原则,很多普通法的原则是制定法奠定的,制定法还可以直接改变普通法,当然反过来制定法也推翻了普通法的很多东西,所以它们两者之间的关系绝非仅仅是油和水这种传统意义上的关系,而是相互影响的关系,到今天仍然是这样,一个非常明显的趋势是制定法越来越多了。
我个人的结论是,只要还有法官在司法,只要法官认为先例还很重要,普通法就有未来。只要遵循先例的原则还存在,普通法就有未来。
关于判例的问题,一直以来的主流观点是判例本身并不是法律,它只是判例的证据,通过这个判例我知道法律是什么,而且很多规则是法官现场总结的,他通过这个判例总结出这个规则是什么,法官有很多资料的来源。在这个意义上,制定法、判例都只不过是资料来源,制定法和判例之间的关系不必搞得跟复杂,任何国家都会遇到这样的问题,唯一的区别是在英美判例是具有拘束力的。
关于遵循先例的原则,我一直认为它是一个神话,按照传统的说法,它的确立是19世纪末期,在这之前,遵循先例其实是一种做法、一种习惯,只不过我们都愿意去遵循,但并没有说你必须去遵循。到了19世纪末期后才发生了变化,而且美国相比英国来说还是非常松的,在刑法领域、宪法领域都是非常松的。
要在中国进行普通法教育,进行知识性的教育也是非常重要的,最重要的是方法,这个方法究竟是什么?我想还是上午说的,第一,我们要理清事实,什么事实重要、什么不重要,能够找到争点,围绕争点提出自己的观点、结论,围绕结论进行论证。所谓的普通法方法可以归结为一个,就是论证,说简单点就是说理。在这个理解之上,中国判例也是可以用的,大部分判决书中说理不充分,只是对事实的简单重复,但是学生和老师仍然可以就这些案件提出不同的观点,比如许霆案,学者的观点非常不一样。我说用中国的判例,并不意味着我们一定能够从法官的判决意见中得到多少营养,而是我们自己可以从这些判例中提出很多可疑性。古罗马的法学家也进行这样的工作,法学家也会不断增加事实,提出很多问题,然后总结规则。在普通法教育中也会有这样的情况出现,老师会增加一些情景。仅仅作为一种材料来说,中国的判例仍然是可以用的,而且普通法教学这种方法也是仍然可以培养的,直说在方法上没有高端和低端之分。

梁翠宁:针对余老师之前问的关于普通法教育模式怎么去对接到中国检察院实务的运作,我有学生对我反馈说,他们在上了我的辩护技巧课之后,其实这个课程就是教思维,问口供、发言、谈判中要注意的一些逻辑思考的问题,这些问题其实就从普通法教育模式出来的,学生说他用得上,在他问证人、问被告问题的时候,这个逻辑思维是他能用得上的。
另外是有一些当律师的学生也说,在谈判过程中,那一套同样的逻辑思考能力,有关事实的洞察、相关问题的筛选、争议焦点的发现,到整个陈述问题、处理问题的逻辑方法,都能用得上。

发言:王建勋老师的发言还是很有政治热情,也是政治批判的态度,尤其我们法学院处于大学,应该有大学中应该有的社会批判的精神,老师应该在课堂上向学生讲授法律的另外一面,这是有必要的。但是法学院不仅仅在大学之内,它有大学的特点,同时又是一个职业学院,如果大家同意我这个假定,那么法学院最重要工作是培养职业人才。如果我们给学生从事这种普通法教育,学生将来就是要从事与普通法有关的情况,经贸大学学生的就业面很窄,主要是涉外领域,其他领域也不存在这种需求。其他大学也有这种情况,可能北大、清华这种尖端学校的学生这种学习的要求会更高一些,所以他们开设了普通法教育。但其他的法学院,因为职业导向的原因,不可能把普通法教育包括课程开得特别多,包括今天来的很多老师是搞法律史的,在很多学校是法律史的老师在教普通法教育,在很大程度上也体现了这一点,在其他学校教的普通法更多的是拓宽学生的知识面,因为你教他的方法在他将来的职业选择中是没有用的,在这一点上,我不是很看好普通法教育的前景,如果我们的职业将来所需要的涉外人才越来越多,可能会有这方面的需求。

刘海波:法律是有国界的,对于一个大国而言,大多数法律人才都从事涉外业务是不可能的。在法学院进行普通法教育,无论怎样,你超不过耶鲁和哈佛的法学院,而且你的功能会彻底被耶鲁和哈佛法学院所覆盖,一个中国学生有什么理由必须在这儿学,而不到耶鲁或哈佛法学院去学呢?问题的关键是不同的层面。我也认为中国既然有涉外法律业务,当然是需要涉外法律的人才,这个人才可以在国外法学院培养出来,如果中国的法学院也能培养出这类人才当然是非常好的事情。但是中国的法律环境不可能需要大多数法律人才从事涉外工作,因为毕竟法律与和民族国家、不同传统社会的界限是息息相关的。所以并不是要在一般的法学院中去推广普通法,而是推行一种法律推理和思考的方式,这种方式具有一般意义,所以我并不常说普通法教育,而说判例法方式。这样一种方式,与最严格意义上的大陆法并非是对立的关系,并非有了我就没有你的关系,而是一种覆盖式的关系,这样一种方式具有一般意义,大陆法方式只具有特殊的意义。你学习了这个,在大陆法的环境下只会游刃有余。以当年高中考大学的时候政治课的经验,如果一个人仅仅学习了辩证唯物主义、历史唯物主义这一套,做起题来很难很难,最终可能很勉强地及格,也有可能不及格。如果学了康德、休谟,跳出来这个框框,可能就能打80分,因为你知道它的弱点。大陆法和普通法不是对立关系,而是覆盖关系。不要小瞧了大陆法法官也有技巧的一面,对不合理的法律条文的规避,以及对于官员私人层面请托的对抗。因为你的判决结果和社会上一般的天理人情是契合的,所以也增加了力量。最典型的是,许霆案的一审法官是因为受了贿而这样判还是有偏见这样判呢?都不是,而是因为他有一个错误的法律思维方式造成的。 #p#分页标题#e#

秋风:我的第一个问题是刚才几位都已经讨论过的问题,究竟什么是普通法?我的立场是站在王建勋老师的一边,和李红海的立场比较接近。我们必须区分英美法与普通法,不能仅仅通过观察英美国家的法律现状来理解普通法。我自己认为,普通法、罗马法其实是思考法律问题的两个不同径路,是人类认知法律、制造法律以及执行法律的两种不同心智。你不能依据某一个国家的法律制度去讨论普通法。从这个意义上来讲,我完全同意刘海波的意见,作为中国的法律哲学家、法律教育者,或者说是法律执行者,都有必要探究,究竟什么是普通法的思考方式?
而且,我认为,普通法的思考方式是我们中国人在20世纪之前比较主流的思考方式,或许可以称之为“准普通法”的思考方式。只不过,在中国开始建立现代化国家之后,一步跨入了成文法国家,模仿日本、德国,制定了一堆法典。但在这之前,比如我们观察西周的礼治,一直到近现代的民间解决纠纷的机制,你可以看到很多半吊子的普通法方式。只不过,在中国,这些活动诗中不像英国那样形式化,通过一个机构不断积累智慧、积累判例,发展出一套规则、技术、程序。但无论如何,它的基础是普通法的心智。据此,我认为,在中国社会,还是有普通法的基础的,最起码有民情基础。倒是我们法律人与社会完全脱节了,包括人大匆忙地制定一部又一部法律,在我看来,这些法律都是与社会脱节的。立法者制定一堆法律,老百姓是否理解了,立法者根本不管,他认为这是现代化的法律,就像王建勋说的,我们制定法律就是为了把这个国家带进现代化,而老百姓却觉得无法理解法律。
第二个问题是,什么是普通法教育?听了几位老师的介绍,我发现,我们今天其实讨论了好几种不同意义上的普通法教育。第一种是为了以后学生可以到哈佛、耶鲁去学习,对他们进行某种普通法教育,这个普通法教育特别强调普通法的推理方式,这样到了那里,你就没有理解上的困难,可以立即开始学习。还有一种就是对外经济贸易大学开展的普通法教育,实际上是教给学生英美实体法的规则是什么,这样,他们一出校门,就可以处理因这些法律而引起的纠纷。我自己更倾向于第三种普通法方法,即李红海讲的,把普通法作为思考法律乃至治理问题的一种方式,教给学生怎样以法律的方式去思考,把普通法教育作为教会学生理解法律的一种进路。如果我们要开展这样一种普通法教育,很重要的问题就是要把普通法从英美法的脉络中抽离出来,要把这套思考的方式、撰写报告的方式,从英美的法律、文化、社会、政治语境中抽离出来,然后引导学生用它去思考中国的法律和案例。
当然,这里我们会碰到一个很严重的问题:中国根本没有很成熟的案例。很早的时候其实我们曾经讨论过,应该有一群法学家和有想法的法官、律师共同编纂一些虚拟案例。比如,一个案件发生了,我们组织五六个人撰写出一份虚拟的判决书。

刘海波:这是没有法律效力的类似于罗马法法律解答之类的东西。

秋风:是的。因为你的水平比学生高,你可以有意识地把问题隐含在文本里,然后再引导学生把它剥离出来,这样可以训练学生分析案例、从中发现法律的能力。
谈到普通法的心智,我觉得,非常重要的一点是其道德感。我们似乎一直在强调普通法法律人的技能、技术,我认为这样的理解存在一定偏差。普通法有很重要的一个特点,它通常与人民的道德感是紧密相连的,这种连接要比大陆法的法条和人们的道德感连接的程度要高得多。有一种很有趣的现象,在一个普通法模型的社会,人们根本不需要关心法条是什么,你只要按照一个正常人的道德感来行动,通常情况下就不会违法。如果一种法律教育最后切断了道德感和法条之间的有机关联,这样的法律教育就是很危险的。
当然,在当代中国,我们也没有办法,法律、法律共同体与现实的生活之间就是脱节的,这是一个历史造成的问题。但从法律人共同体的角度来说,我们需要主动缩短这中间的鸿沟,而不是听任这个鸿沟不断扩大。进行正确的普通法教育就是缩小这一鸿沟的办法。

发言:针对秋风老师提到的可以通过法学家自己构造案例的方式,先在里面设圈套,然后让学生辨认这个圈套,慢慢地得出你所希望学生回答的答案,我认为这还叫案例分析吗?日本有个民诉法学家把一类是事实出发型,一类是规范出发型,事实出发型的意思是所有的判例必须来自于对案件事实非常精细的分析,最后逐步得出一种可以普通使用的法律规则。如果这个事实不是真实、原汁原味的事实,而是人为加工出来的,能够达到案例分析的效果吗?这种思维其实还属于大陆法的规范思维,还是结论先行,只不过是为了考这个题目而构造事实要件,这只不过是我们原来适用的规范出发点的一种倒退,和规范的案例分析是两种方式。
向秋风老师请教,普通法就真正意味着自由吗?这一点我持一定的保留意见。从英国普通法的渊源来看,就是诺尔曼登陆之后,英格兰国王为了要在英伦岛上统一他的司法王国,才不断地派出官吏作为法官进行巡回审判,最后发现巡回审判太麻烦 了,就设定了固定的国王法院,在国王法院才衍生出一套普通法规则。实际上普通法规则是国王专制引导出来的,只不过法官自以为是,脱离了国王的约束。从最初的渊源来说,能够把普通法定位为自由吗?大陆法的源起当然与德意志联邦德统一有关系。

王建勋发言:这个命题需要很多研究,我谈一些简单的想法。普通法在早期似乎是国王“司法集权化”的产物,但13、14世纪之后,尤其库克后来的技艺理性观念,在普通法体制下形成了独特的法律观和司法观。在库克看来,法律这种东西非常特殊,不经专门训练的人是搞不懂的。库克主张,国王不能裁决案件,必须交给这些长期浸淫在法律事务当中的人裁决,因为国王没有专门研究过英格兰的习惯和法律。这种观念导致了法律的职业化,导致了司法权和行政权的分离。国王裁决不了案子,因为他(她)不了解这些习惯法,普通法是从大量的习俗、惯例中发展而来的。如果法律是国王制定的话,就象在大陆法国家一样,国王当然可以声称自己懂法,因而也可以裁判案件。在大陆法国家,法官只是适用法律的机器,如果法官具有适用法律的能力,国王当然也具有适用法律的能力,因为在那里,适用法律只是一种机械的活动。在普通法国家,你会发现国王没有办法做到这一点,因为普通法很复杂,要熟悉和依循惯例、经验和传统等。这也是为什么司法独立率先在普通法国家出现。而这种司法独立在很大程度上限制了国王的专断权,因而人们获得了更多的自由。
后来,英国人走到哪里,就把他们的普通法带到哪里。虽然它的军事力量衰弱了,但是它的普通法壮大了。普通法到达的地方司法也获得了独立,同样限制了行政权,让民众有了更多的自由,无论是美国、加拿大,还是澳大利亚、香港等地,莫不如此。从这个意义上讲,普通法和自由之间关系密切。当然,这是一个需要进一步论证的问题。
我们一直在说“制定法”,其实应该用“法典法”来描绘大陆法系。18世纪以前的制定法和18世纪之后的法典法是不一样的。很多比较法学家都谈到,罗马法早期也不是制定法,而是习惯法。

发言:因为普通法最开始只是一种救济手段,但并不规范你,只是你出问题了,它帮助你来解决这个问题。从这个意义上,它并不告诉你应该怎么去做,而只是告诉你不能怎样做。这样,你活动的空间其实非常大,在这个意义上你是自由的。但是法典就不一样,法典在很多情况下是列举了你行为的方式,你只有5种可能性,没有第6种。而普通法可以说是你有5种方式不能做,其他的方式都可以。在这种情况下,普通法是很自由的。

发言:我们对英国的普通法的发展是一个强大的王权,很容易把这个强大的王权想象成像我们这边这样比较专制的王权,但是从普通法到衡平法的出现,是王权受到了限制,一开始大法官可以发令状,所以后来基本上不能再发令状了,如果再发就把你拉下马,所以基本上就没有新的令状了,普通法就日益僵化,这是从一个侧面证明了王权不是我们想象得那么强大。
普通法早期的发展,王室法院怎么来延揽案件,它也是在竞争的环境中延揽案件,而不是因为我是国王的法院,你们必须都到我这里来,它可以通过降低诉讼费用,降低寻求救济的成本来延揽案件,所以从某种意义上王权也不是那么专制。当然从虚的方面也可以说是日尔曼人爱好天性,所以普通法在他们当中发展起来了,这也可以从另外一个方面引证大陆法对自由的规制,比如同样是日尔曼人,德国人后来的发展经历和英国人走的路截然不一样,或许这其中有一点法律的影响。

梁翠宁:我想与大家分享一个我个人的经验。我们一直在说普通法教育,我很同意秋风老师说的,我们不是在学普通法是什么,而是在学普通法教育模式中的精髓,怎么思考问题、怎么应用这些不同环境中的规则、文字、规律到事实内容去。为什么这么说呢?因为在美国JD课程中,我们坚持三年到四年的学习过程中,虽然学了很多案例,非常多的法理,但事实上我们从头到尾一直在学的就是思考和处理问题的能力。因为我们真正学法律的部分是在考司法考试之前来学的,也就是上BAR EXAM的PREPARATION COURSE那一段时间我们才真正学某个州或联邦的真正的、实体的法律和案例,三四年中其他的时间一直锤炼的是思考问题的能力,不断地利用这些案例或实体法作为一个工具、一个渠道。我斗胆地说一句,我们要得出什么样的结论呢?我个人的想法是,我们如何应用或者移植这样一套外国已经现成的精英教育方式到中国的法律环境中、教育环境中?
至于这套方法或者模式是否只适用培训这些涉外法律人才?我必须加一句,他其实并不只是教涉外法律人才,是所有涉外专业人才都能用得上的思维与表达能力。比如美国的JD毕业出来,起码有10—15%不是从事法律工作。我在清华三年中教出来的学生也有一部分不是在法务界工作的,但是他把我教会的那套思维和沟通方法应用到涉外工作中或者是与国外的沟通工作上,我有一个学生,我的印象很深,他后来被企业派去接受企业能力加强培训的时候,用我教的那一套沟通方法、写作方法,他的思考被从国外请回来的老师在培训的过程中发现,那个老师非常惊讶,他说你的思维非常缜密,而且你交代事情和别人不一样,那个老师就认可,而这位学生的涉外交流能力也被他的领导认可,说你这个职员在思维方面是属于精英级别的。学生向我反馈的时候,我才知道这一套方法在美国JD是适用于不同行业,在中国也一样,而且不只是适用于英语环境,而是在洞察问题、思考问题、解决问题都和别人不一样。另外,我在武汉工程大学教学一年,第一个学期教法律写作的时候,我一批学生的室友跑来跟我讲:“老师,你到底在教他们什么?他学到第六个星期,说话、处理问题、考虑事情都开始改变了。” 我那时候才理解到一个量的改变。他们说,他们的思考方式,考虑问题、想问题能力并不只是英语方面的,因为我从第一个星期就开始锤炼他们,思维方式一改变,这个人讲话和看问题的角度就开始变了。美国法学教育是一套非常成功的思维应用教育模式、精英思维,这一套方法比一般人高一个层次,这种思维如果能够普及到法学院或其他学院中一批挑选出来的非常不错的学生,去教育这些人,将来他和外国人沟通也好、处理事情也好、洞察问题也好,这群人在未来是一群领导级的人物。

刘海波:精英思维已经扎根群众了。

秋风:我和梁老师讲想法是一样的,既然法官的判决水平如此之低,那么我们就要给他树立一个典范,给他树立一个范例,一个学者式的、精英式的真正符合法律的判决,当然是实体的案件,你可以把事实写清楚了,根据现有法律的推理,或者是根据法律的原则,根据判例怎么推理,写出这样一份,实际上是一个真实的判决,而不是老师自己编的案子,拿给学生去骗学生。

汪庆华:我讲一个如何通过案例促进学生,又学出来促进实务的例子。在1998年《北大法律评论》就开始倡导这样的案例分析,包括恒生笔记本电脑案,有几个老师分别扮演律师、法官、正方、反方,结合案子做一个判决,和事实中的判决做得不一样,他们是结合理论做的判决,只是这个努力不是特别具有持久性,上海交通大学的朱芒老师、北航的王卉老师等一批人就在做这个事。
对普通法的认识和普通法如何进入中国法学教育有一些进路上的讨论,我认为它就是技术主义,我们不能期待把这种思维方法引进来,用它解决中国的问题。没有一种一劳永逸解决中国的问题的办法,没有部门法之外的普通法,也没有具体案件之外的思维方式,一定要落实到可具体操作的课程中、可分析的案件当中、可区分的事实当中,在秋风老师很多关于普通法的讨论中有太长的议程设定的考量。比如刚才王秉乾老师讲的技艺理性,我们可能也认为中国的司法状况要改进,但我们不会以整体观的方式去解决中国的问题,这里有太多的宋学、康有为的观念。技术主义还是一条道路,因为我们接受了那么多整体主义带来的后果,为什么不尝试一下?包括在每一个部门法、每一个课程中去贯彻这种尝试。

 
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