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“比较法背景下的中国普通法教育”会议实录:第一部分

时间:2010-04-27 点击:

 

李红海:本单元讨论的主题是中国学者在普通法教育过程中做过哪些实践,发言人是对外经济贸易大学薛源老师,点评人是王军老师、唐应茂老师和郝维华老师。

薛源:各位老师,大家好,很荣幸有这个机会参加会议,向大家学习。
对外经济贸易大学法学院关于普通法教育还是有一定的传统,基础是在国际商法,我在作学生的时候就深有体会,现在主要是从教师的角度谈一下法学院关于普通法教育的实践。
和何美欢教授的观点不是太一样,何美欢教授主要强调的是普通法方法教育,我们主要还是通过实体法为载体的模式来培养学生的思辨能力。
一,课程设置
本科阶段,由于有14门主干课的要求,特色课程方面,课程设置以选修课程为主。其中,《外国合同法》实际上就是英美合同法,主要是通过英美法判例来了解这个法律的体系。 《国际货物买卖法》涉及的内容,一是《联合国国际货物销售公约》,二是《美国统一商法典》,贯穿很多判例,当然这是属于解释成文法的判例。《公司法》,我国的公司法和美国公司法有很深渊源,课程也是贯穿了美国公司法判例,而且试图形成体系。此外,也都是走国际商法这一条路线,包括票据法、海商法等,都是根据老师的专长开设了相应的课程。
14门主干课里,在有可能的情况下也贯穿了英美法的判例,在相关的可以做比较研究的部分,我们也有意识地把英美法判例引进来。
研究生阶段,因为没有14门主干课的限制,所以课程设置可以更丰富一些。合同法、侵权法、财产法都有开设,延续国际商法的特色,设置了商事组织法、国际货物买卖法、保险法、海商法、产品责任法等等,这也是根据老师的专长进行调整和进一步的丰富。
我个人感觉,本科和研究生的课程开设虽然都是通过英美判例的学习,但是侧重点不同。本科阶段主要重视判例所体现的法律规则,因为本科教育更多的是要强调本土法律体系,英美法作为比较视角,更多的是关注每一个经典判例所体现的法律规则。在研究生阶段有所不同,研究生阶段每一门课程的重点都是关注英美法律本身,这就赋予了更大的灵活度,我们更注重判例本身的结构分析,看它的逻辑结构、法官的推理,来培养学生批判阅读的能力。我们还将判例的事实设定进行变化,并讨论到一些相关案例,这些案例的事实之间可能有一些区别,由于这些区别可能会导致最后结论的不同,这样可以锻炼学生解决问题的能力。在研究生阶段主要采用专题授课的方式,通过一个专题,可能会体现就这一个问题随着公共政策的变化,判例的发展与演化,大家可以从历史的角度来看它的发展变化,了解其背后的政策变化。另外,通过一个专题解读某一种制度设计,比如这个制度在英美法系是这样的设计,在大陆法系是另一种设计,通过具体制度的研究,可以让学生学习比较不同制度设计的优劣。
通过以实体法为载体的教学思辨模式取得的成效:
一,从实用主义的效果来看,毕业生比较受外所、外国公司的欢迎。当然普通法教育也不是全部的原因,但可能是原因之一。包括学生本科毕业就可以到外所去工作,普通法教育可能也有一定贡献。
二,因为我们有大部分学生都会出国,他们的反馈是,在出国学习的过程中,他会觉得课程学起来相对比较轻松,因为他在国内本科教育阶段已经接触了这种教育的模式,会很习惯,也会拿到比较好的成绩。
当然也需要探讨普通法教育的目的是什么。我个人认为,我们这样路径的普通法教育,虽然也有知识教育,但更多的是一种思辨能力的培养,而且不是通过一门课程,而是通过多门课程来培养,虽然没有那么完整的体系,但也不是零散的、偶尔的,通过一门课程一门课程的强化,比如学习了合同法,再学习到买卖法,买卖法本身就是合同法的分支,会进一步强化。再到海商法、票据法等,虽然知识的传授点不一样,但是能力的培养是类似的。这是一个不断强化的过程,通过四年的本科学习,最起码具备一定的批判解读的能力,包括一定的研究能力。
二,普通法教育的改进
我们的本科和研究生课程还设置了法律英语课程,这门课程可能会跨越两到三个学期,研究生也应该有一到两个学期的课程,实际上还是有很大的空间可以强化。像何美欢教授强调的普通法方法技能的培养还是很重要的,可以利用这样的课程作这样的培养。实体法的教学受到课程目的的限制,所有的判例都是经过编辑过的判例,所以可能不能完全体现原汁原味的判例,学生自己抽其要点进行去伪存真的辨析能力不能得到充分的锻炼,专业写作能力的训练也不能在这些课程里充分展开,但是我想,可以利用法律英语的课程对这些能力进一步加强。

李红海:感谢薛源老师的发言,下面请唐应茂教师评论。

唐应茂:我主要是来学习的,我最近也没做过普通法教育,我接受过普通法教育,在耶鲁待过几年,听了一些课,之后在华尔街律师事务所作律师,做的是资本市场、并购等业务。回国以后在学校里也开始讲国际金融法、外国投资法,给中国学生讲,也给外国学生讲。
我对普通法教育没有实践,所以可能没有太多的发言权,但是从被教育者和实践者的角度还是有一些感受,再加上回北大教学后也有一些心得,据此提两点我的想法。
听了薛源老师的发言,感觉是特别强调案例,强调通过案件事实的讨论和法律的讨论来启发学生的思考和能力,我对此完全赞同。我前段时间上课的经验是学生还是喜欢这种有内容、不是空洞讲法条的课程,你得有事实与学生共同讨论交流。但是其中有两点,我自己也在思考,希望与大家有一些交流。
进行普通法教育也好,讲授类似的课程也好,需要考虑与现在的整个法学教育体制如何接轨的两个问题。
一是对学生的要求。我在耶鲁上课的时候感觉,一学期三门到四门课已经很累,因为要读很多东西,还要讨论,回来以后还要做作业。我不知道经贸大的情况怎样,但是北大的学生一学期没有七、八门课是下不来的,量很多。我的理解是,进行普通法教育要给学生材料,要让他阅读、讨论,要做很多功夫,需要学生投入的时间特别多。我们的教育体系现在还是要靠量,设置很多课程让学生去学。而现在的普通法教育强调在课外要花很多的时间,这个矛盾怎么平衡?我感觉给研究生讲课的时候,布置的材料太多他也没时间看。上课组织讨论的时候,因为学生没有了解太多的背景材料,所以也无法展开讨论。这种学习方式对学生的要求比较高,但是学生如何来安排自己的时间、如何来调试自己,这需要再磨合。
其次对教育者也是一个很大的挑战,我的感觉是,回到学校这大半年的时间,感觉自己纯粹的教学和科研以外的各种各样事情上花的时间比我做律师时做律师业务以外花的时间还要多。我做律师的时间,一年可能需要贡献2000个工作小时,同时还可以挤出时间写一本书,或者做别的一些事。而回来以后,教师要承担许多纯粹的教学和科研以外的事情。比如当班主任经常有人找你签字,我的一个班有260人。别的学校可能也有这个问题,扩招以后学生的事多了,老师的工作量也大了。除此以外,本科生现在也要撰写毕业论文,还要答辩,老师要花很多时间去看文章,还要参与答辩。法律硕士生一个年级有200多人,如果要指导他们的论文,还要花很多时间。这对老师的要求就更高了。老师除了要应付日常的事,还要准备课堂阅读和讨论材料,想想怎么上课引导讨论,怎么去总结。普通法教育强调老师要花很多时间和学生互动,这和老师自己能够支配的时间不宽裕这个矛盾怎么解决?我没有解决的办法,只是回来以后有很多感触。所以我借题发挥,把从事案例教学、普通法教学与大的法学教育背景的矛盾提出来,供大家参考。

李红海:下面请郝维华老师点评。

郝维华:我是第一次看到薛源老师的材料,还没有做过深入研究,只是谈一点肤浅的看法。
一,课程设置方面的问题
对外经济贸易大学开展普通法教学的课程设置可能非常具有实用性,这个实用性也是普通法的生命力,它不在于一些限定的规则或既有的思维范式,课程设置围绕商法展开。由于有实用性,所以可以有一个很好的教学市场。我们自己做普通法或任何法学的教育,哪个课程在市场上更有吸引力,这个教学也更有吸引力,所以我们讲财产权,相对于合同法和商法,它的吸引力要少一些可能也是这个原因。对外经济贸易大学有这个优势,它可以围绕以商法为中心来设置课程,这可能是一个非常好的普通法教育的切入点,是我们其他做规范法学、概念法学的研究机构所缺乏的。
二,普通法教学在这里实行的是什么样的跨法律文化的发展呢?是一种跨越的方式还是包容的方式,或是并行的方式?
刚才薛源老师提到14门主干课程,这是中国法学教育中一种值得研究的现象,这14门主干课程有什么科学性、有什么学科的合理性,它与开展大陆法或英美法、比较法研究到底是什么样的关系?我们会发现,这14门主干课程有时候是深入进行学习研究的障碍,尤其是一些记忆的僵化的法学概念的烙印会深深地烙在学生的脑海中,他要尽量把这些东西排空,才能吸收普通法的很多方法论。其实在比较法教学中,老师一直要用很大精力学超越、跨越这14门主干课程的,从这14门主干课程中培养出一个优秀的本科法学毕业生,再跳入普通法教育较教学过程中,你会发现有一个比较大的清洗的过程。
我听了薛源老师的介绍,感觉到你们这个清洗的过程在教学过程中比较容易实现,学生既有的僵化的法学烙印不是那么深刻,他进入到一个新的法系,以不断发展的法学判例模式来说有其优势。
我和唐老师有一个很类似的想法,在进行普通法教育的时候,怎么样体现判例的深度,或者是如何用判例来逐渐深入认识普通法基本概念和司法认知模式?这个深度怎样把握,或者说能做到什么样的深度,这是我们很好奇的。
在增加技能培养方面有一些什么具体的措施?薛源老师提到英语能力的培养是一个非常基本的方面。除此之外还有一些什么样的技能培养方面、具体在师生之间都可以被接受的方法?这些方面的内容我都想了解。

王军:我想重点讲讲用英文案例来上课的一点体会。
用英文案例上课最大的好处,就是帮助我们的学生在北京的以及其他大城市的涉外机构找到工作。目前,北京的几所大学的学生在就业方面竞争得非常激烈。我觉得我们是竞争关系,也是合作关系。首先谈竞争,学生要在北京的几家高端的涉外律师事务所找到一个位置,靠的是能力。如果你只能用中文教科书讲一些英美法概况,学生的受益是有限的。这就要求老师要先投入一些精力,最好是出国过,一年也可以,三年更好。当然这是需要时日的。
我开的一门课是侵权法,其中讲30个英文案例。经过一些年,目前参悟的已经比较透彻了。其中有的案例,我在讲的时候可以上溯到之前的发展,还可以讲后来的变化;必要时还会谈其他国家的学者对这个案例的评论。
学生能否花那么多时间做课前准备是一个问题?我上课前一定要拿到一份学生名单,上课时第一件事,是让一个学生起来陈述案情。如果他讲了10句话还没有讲清楚,我就会打断他,告诉他三句话就可以讲清楚。这样来训练他的归纳总结的能力。
关于案例的长度,我认为压缩到3页纸以内是比较理想的?实际上,有些案例很难压缩,要靠老师去提炼,找出重点。有时,我就会在自己备课用的电子文档中加上一些中文,标出一些我理解的重点。这样在下一次备课时会很省时间。
实践证明,我们的学生大都会很努力地学,因为他们知道只有这个难点攻破了,才能帮他们找到好工作。在研究生阶段,我们有三四门开得比较成熟的这样的课。其他的是“夹杂式”,即用两种案例——翻译成中文的案例和英文案例来讲。比如比较合同法,主要用翻译过来的案例。这样效率会比较高,一节课一般可以上4个案例。采用这种译为中文的案例对学生也会有帮助:即使只读过翻译过来的案例,到美国拿学位,也会容易得多。当然这和读原汁原味英文案例是不能同日而语的。
总之我认为,我们搞普通法教育,如果不读案例,就不能理解英美法的精神。英美法的精神和法官的理念,尽在案例当中。在英美法国家的案例中,法官的推理几乎相当于日本法学家写在书里的法学推理。他们的思想就藏在案例里,而德国和日本的被写在书里。这种材料越读越有意思,越读体会越深,学生也能从中受益。用案例教学,这是一个自我学习的过程,随着任课时间的延长,肯定会受益匪浅。
此外,一个法学院最好有若干个老师教这种课,形成一种氛围。如果只有一个老师单兵奋战,别的老师只是讲一点点英美法的原理,效果会比较差。经过这些年的发展,如果说经贸大学法学院在这方面有一点点小成绩,就是我们形成了一定的氛围。这确实能够产生一种呼应的效果。
关于为什么选择公司法、货物买卖法和合同法领域的案例?实际上,英美的商事法中最核心的内容一定离不开这三个板块。实践证明,学生上手做案子,如果别的来不及学,可以只学两种法——商事组织法和合同法。别的课当然越多越好,但最核心的,能帮助学生找到应付一般工作的,是商事组织法和合同法。

薛源:我就郝维华老师提的两个问题做一个回应。
一是案例的深度问题。本科和研究生还是有差别,但也不像我们想象得那么大,本科是一个很有潜力的阶段,你要求到什么程度他就可以达到什么程度。我以前也实验过,一节课讲很多案例,让学生进行总结,案例难度也比较高,如果有一个循序渐进的过程,本科生是可以做到的,你对他要求有多高,只要他愿意做,就可以达到,因为他的基础是不错的。我认为这个难度可以不断深化,但是一定要循序渐进,有一个铺垫,不要一下子就很难,学生需要一个不断学习、不断深化的过程。
关于技能的培养,我们有一些初步的实践,在研究生阶段进行一定的实验,教法律英语课程的时候,王秉乾老师有意识地把没有经过任何编辑的案例让学生阅读,学生反映也认为很有意思,认为能从其中看到更多的东西,如果简化了以后,可能会看不到法官真实的想法和目的。

王军:美国的案例教科书中案例的程度这些年肯定是压缩了。在图书馆里,早期的书中有很多案例是几十页的,这些年肯定是短了很多。我个人认为,总地来说还是要短,长了以后覆盖面太窄。

薛源:关于写作,我和何美欢老师的观点不太一样,她认为开始应先针对论文进行批判、阅读和写作,我认为每年有一个比较好的契机,每年都有一个国际商事仲裁比赛,会给一些资料,然后让学生写申请书、答辩书,这也是一个能力锻炼,不一定非要就论文进行评论,这样可能过于学术化。我认为可以结合实践教学的课程,我们有模拟仲裁、模拟诉讼课程,可以给学生一些纯英文的资料,让他以申请人的角度、被申请人的角度来写申请书、答辩书,关键是重实质不是重形式,让学生基于相同的材料提炼出对己方当事人有利的证据。因为每年应用的实体法都是联合国国际货物销售合同公约,学生也比较熟悉。这样一种写作也是很有意义的,并不一定强调申请书或答辩书要写成什么模式,重点是要教学生结合现有的事实,挑选有利的法律规则,写出最终能够支持自己观点的法律文件。这种方式也是学生比较乐意接受的,尤其在本科阶段,是学生能理解的。

发言:请问本科生阶段开设的相关课程课时量是多少?研究生阶段的合同法、侵权法的课时量是多少?

薛源:本科有的是54课时,有的是36课时。研究生一般都是36课时。

王军:我管了很多年本科生教学。大致上,14门主干课是一定要保证的。现在,民法又拆分成民法总论、债法、物权法。除了教育部规定的课以外,我们已经在本科生阶段发展出了一整套选修课,并不强迫学生选,但是要求他修满学分,所以他会选一定的课程。还有贸易课程,也是学生自己选的。
总的来说,英美法的课程能够开出来,即使教务处要求最低20个学生才可以开课。法学院也提倡基本允许老师报开新课程。最近我们有一个要求,必须许诺连开三年,不能开一年提了职称以后就要求取消。总的方针是鼓励开新课,我个人的想法是要发展几十门选修课。在美国,好的法学院会有六七十门选修课让学生自由选择和搭配。但是在我们当中也有不同意见。

发言:请问薛源老师,您说的法律英语课程是一门课还是几门课?

薛源:本科有三门,每门36课时,前两门注重阅读,第三门注重翻译和写作。

王军:我们有纯英语课,目前还在发展。最近刚刚引进了一名“海归”,也打算让她开纯英语课程。我们目前的计划是,在本科生中至少保证4门以上,每门两个学分的纯英文课程。双语教学在许多课程里有,但不是纯英语课。我们还想再发展,但太多了也没有必要,也许发展到5—6门。

 
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