孔子曰：“吾未见好德如好色者” [1]，以此类推，可以说“吾未见好德如好利者”、“吾未见好德如好名者”、“吾未见好德如好权者”……自古以来，美德就是社会的稀缺资源，因此，圣人谆谆教导当政者要“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星共之” [2]；对民众的管理，要“导之以德，齐之以礼” [3]。一部中国学术史，可概言为道德学术史。而在国外，各大宗教对社会的控制，也基本取法道德教化模式，把宗教教义作为道德母本。对神灵的顶礼膜拜，就是教民们弘扬并践行美德的基本行为。古人为弘彰基于圣人立场的所谓美德，甚至不惜动用刑法资源，强制推销美德。一旦美德缺位，则刑罚伺候也！

而在所谓社会转型中，因着价值观的剧烈冲突和震荡，规范观的模糊不明和错位，引致美德不但是社会交往的稀缺资源，而且美德的稀缺更是社会离心离德的基础因素。数年前发生在南京的彭宇案，因为出现了彭宇究竟是在弘扬美德而扶助被撞地上的徐老太，还是彭宇自己撞倒了徐老太而行救助义务的不同陈述、主张和争论，招来网民的热烈讨论，直至混骂。特别是一审判处彭宇败诉后，有些论者甚至以为：在责任混沌不清状态下，哪怕牺牲受害者利益，也要设法挽救已呈颓势的社会美德。为了保存一种有益于全社会的“大法益”，从而宁可采信彭宇之主张，也不能采信徐老太之诉求。

在此情此景下，一面是社会对美德之渴求，一面是社会成员普遍连底线道德也不能践行，更遑论什么社会美德了。最近经由天津法院判决的许云鹤案件（与彭宇案在类型上极为相似，因扶助跨栏翻越不及而掉落马路的王老太，许云鹤被法院以莫名其妙的理由判赔十余万巨款），继彭宇案之后，又一次引发了全社会对社会美德的关注。而和此事件前后不久发生的“小悦悦事件”，似乎与前述裁判间获得了某种勾连，因此，在相关讨论中，舆论更直指司法裁判的不智、以及被救助的受害人之丧尽天良，是直接导致路人冷漠的原因。尽管对此一事件，一位冷静的逻辑学和证据法专家，通过扎实的证据，质疑媒体的渲染经过了违反其职业操守的加工，从而对路人冷漠的批判、声讨可能含有不当道德诉求的因素 [4]。但这种冷静理智的反思和求证，在狂热的道德谴责和饥渴的道德需要面前，不过是多此一举。对社会德性失望至极，并借此长呼短吁能纯化社会美德的人而言，这种反思和求证或许被视为是理性的残酷。

因之，有人干脆建议，对见死不救之类的冷漠行为，诉诸刑法予以调整，设立什么“见死不救罪”。倘若此议得逞，无疑乃是当代中国循着处理违反美德的既有路向，复辟了一种借助命令和强制推销美德的机制。然而，以强制推销美德，是否玷污了美德的宗旨，使美德堕落为赤裸裸的灌输和强制，其结果反而“播下的是龙种，收获的是跳蚤”？一个追求美德的社会，能否宽容如杨朱、刘伶般不拔一毛而利天下、利他人的“自私”主张和行为？如果不能宽容，而必欲对之借助刑罚推销，那么，在推销了一种美德时，是否消蚀了自由的美德或者权利的美德？如此种种，都是值得在此一议题下应予反思的问题。

毋庸怀疑，美德与法律之间，并非一种排斥关系。被伦理学界和法学界津津乐道的那句格言：“法律是最低的道德，道德是最高的法律”，倘若置诸权利的立场，不过是主体处理权利的方式，依然处于法律之中，而非游离于法律之外。因此，该格言在权利的美德观看来，只是对法律的一知半解，并未了然或深入以权利为轴核的现代法律之实质。所以，我之强调美德与法律的关系，不是基于“义务道德”的立场，强调对美德借助命令和制裁来保障和处理，而是站在“愿望道德” [5]的立场，支持对美德的个人选择和奖励引导。这涉及到对法律调整理论的反思和重建问题，更涉及到权利在法律中所处的地位问题。

如果把法律规范二分为权利和义务，那么，两种规范分别领有一对法律调整方式。其中义务的调整方式为命令和制裁。命令性调整针对义务所规范的作为或不作为，作为以“必须”这一强制性的词汇为指令，而不作为以“不得”这一禁止性的词汇为指令。当一种规范借助“必须”或“不得”来勾连其具体行为指涉时，可以判定该规范定然是义务规范。制裁性调整针对的是对义务指令作为的不作为，或者不作为的作为。换言之，是针对行为人以禁止的方式对待了“必须”，或以必须的方式对待了“禁止”。显然，这是命令性调整的一种引申，是对法律义务的一种加固，是通过对悖反义务的行为加诸额外的负担，以修复法律正义、并警告和预防行为人的调整措施。

而权利的调整方式为放任和奖励。放任性调整是针对权利所规范的主体行为选择，其基本表述词汇为“可以”。权利就是法律上主体任意选择某种事物的自由，或者说，“权利就是自由的法律界定” [6]，而自由是权利的价值表述。所以，只要在权利的范畴，主体无论如何选择，都在法律允诺之列。“凡法律未命令者，皆可推定为权利” [7]。这一格言，凸显法律对主体权利—自由空间的保护。对权利选择行为予以放任，表达了法律的包容之德，体现了法律对主体性的基本尊重。然而，在权利选择中，有些人选择利人利己的交换道德，有些人选择利己未必利人的自我道德，有些人选择损己利人的利他道德（至于损人利己，已逸出权利范畴，触犯法律的禁止性命令，归入惩罚性调整之列）。如上选择，境界高低判然有别，但法律对之一概放任，悉由主体自主选择。他者越俎代庖，自由福音不再。

在如上选择中，前两者所表达的，是所谓“中人道德”，而后者所表达的，则是“高尚道德”，是社会美德。其基本特点是主体在选择中，自我增加了义务。对此，仅仅予以放任，似乎有些无动于衷、麻木不仁。法律上对其予以奖励，可收到弘扬美德的社会效果，毕竟奖励所获的荣誉、利益、职位等等，对于好利恶害的主体言，并非可有可无的。这种对美德行为的奖励，对全社会是一种必要的示范。所谓信赏必罚，其中信赏尤为重要，因为它从正面鼓励社会美德得以弘扬，通过树立行为榜样以风化社会、纯化民心、善化交往。这样，就有了奖励性调整。奖励性调整所针对的主要对象，是在权利选择中，选择了利人损己、先人后己的高尚道德行为。从而这种调整方式，乃是对权利之一般调整方式的补充。

由上述法律调整方式的一般论述，可知现代法律在调整中对道德的全方位包容：对于底线道德或者“义务道德”，法律通过命令方式予以规范；对于中民道德或者权利选择，法律借助放任方式予以调整；对于底线外道德（“小人道德”），法律援用惩罚方式予以矫正；对于社会美德（“圣人道德”），法律拿来奖励方式予以补偿。可以认为，全部法律调整，在其效果上理应是通向道德境界的调整。没有不通向道德的法律调整，问题只在于法律上对命令和制裁、放任和奖励分配的界限。界限不同，法律调整下的道德分布结果也不同。扩大“义务道德”的范围，意味着对权利选择的限缩；同理，加大制裁调整的范围，意味着对奖励调整的限缩。反之亦然。

可见，在法律调整上如何排兵布阵，大有讲究。如果把法律仅仅看作简单的规范书写和颁布运行，而置法律背后的道德要求、道德使命于不顾，那充其量，法律只是一架冰冷的机器，根本无济于对社会道德的推进，无助于人们对法律的依归。用这样的法律来治理普天下的交往行为，并美其名曰法治，自然无法获得人们心仪。反之，如果把法律置诸德性框架下进行考量，并表达社会的德性主张和德性需要，法律自然会俘获人心，它不但能解决主体交往行为的依归问题，而且也能够实现主体价值的归宿问题。在这个意义上，才会为人们依循法律、信仰法律找到真正理由，才能使法律由外在规范升华为内在规范。

如上说明也自然意味着：法律对社会美德的调整，不能依循命令，一旦美德被结构在命令中，美德便退化为“义务道德”，从而不再拥有美德的属性，兼之美德本应属于人们自由选择之域，一旦美德被强制执行，不但妨碍了美德的应有品味，更影响了自由之为美德。谁强制执行美德，谁就是对自由美德的侵犯。不论强制者是私人、社会组织还是国家机构。并且越是从国家机构出发的强制推销，对自由美德的妨害越大。原因在于国家领有了最集中的权力和最强大的暴力体系。即便是一个最孱弱的国家，所领有的权力也是其他社会组织和个人所无法比拟的，所以，以国家名义或义务体系强制推销高尚道德，充其量，只是对当权者道德取向的一种强制推销，即使在出发点上，行为者有推进社会风尚崇高化的良好愿望，但其结果必然是美德的暴政。在实践形态上，美德的暴政远甚于一般的暴政，因为它自始就以美德迷惑世人，同时也只能以更加高压的措施执行本来违反普通人好利恶害本性的美德。

所以，主张把不实施见义勇为、见死不救之类违背美德的行为施以法律制裁，甚至施以刑罚惩处，其出发点的善良愿望不难理解，但其结果的南辕北辙不能不考量。它只是论者们不自觉地支持了一种美德的暴政，而不是推销普遍的美德。即使如“毫不利己、专门利人”，“不求索取、只求贡献”一类惑人心弦的美德，如果是当事人自觉选择的结果，则真属于美德之范畴，倘若是在某种外在压力下的不得不然，则只能归类于美德的暴政。

既然法律不能以命令或者制裁来调整美德，但又强调法律可以调整美德，那法律又通过何种方式可以通达美德之境呢？在前文的叙述中，读者不难发现笔者的基本观点：即通过放任性选择和奖赏性激励，调动人们对美德的向往和践行。在放任性选择中，人们或选择利己、或选择互利、或选择利他。只有后者，才可谓之美德。对这种选择，法律既予以放任，还给予保证。不仅如此，在放任和保障前提下，还应笃行对美德行为的社会奖励和国家奖励。这意味着对美德行为的奖励必须法律化、程序化和经常化。法律化是前提，程序化是技术保障，而经常化是实践形态。尤需强调的是对美德行为的奖励，应经常化为国家或政府行为，就如对违法行为的制裁，被经常化为国家或政府行为一样。这就是所谓信赏。

或以为，对美德行为给予奖励，未必是美德行为选择者的初衷，甚至还会把美德行为和不当的利益诉求（如获取荣誉、获得立功、捞取功利等）勾连起来，进而亵渎美德行为和美德行为者。此种担忧，虽不无道理，但完全可以在对美德行为的奖励过程中予以损益。对美德的奖励，应是法律规定给国家、政府或有关社会组织的责任，是法律对他们的命令，相关责任者不得拒绝，不得以任何借口逃避奖励责任。至于对美德行为者，是否接受奖励，仍属其权利范畴，他们可以接受奖励，可以放弃奖励，也可以接受奖励后转赠他人（特别对物质奖励而言）。因此，法律上把对美德的奖励设定为国家的义务，不但无损于美德行为，而且能以美德行为为榜样，风化社会、示范他人，进而推进整个社会美德的进化和完善。

必须承认，利益的激励对人的作用是巨大的、甚至是无可替代的，因为它迎合了人普遍好利恶害的自然天性。不论对匹夫匹妇、还是对达官贵人；不论对乡村野老、还是对庙堂精英；不论对劳力者，还是劳心者……利益激励，无论是精神的表彰，还是物质的刺激，其作用都是巨大的。为什么专利制度的创生，能够大大调动科学家的创造热情，并进而推动世界从农业社会走向工商社会，再从工商社会迈向信息社会？缘由无它，是因为专利制度必然蕴含的利益激励机制，刺激了科学家全身心地投入到科研创造中的热情——只要有科学发明，就有更丰厚的物质报偿和更体面的隆誉享有。为什么奥林匹克运动会会调动那么多人的竞争热情？因为竞争领先者必然会得到物质报偿和精神鼓励。这种报偿和鼓励会激励人们迈向更高、更快、更远、更强！倘若一个国家能像激励科学家创造一般奖励人们对美德之选择；倘若各级政府能像奖励奥运奖牌得主那样奖励善行美德，不难想见，人世的美德将只能丰增，不能衰减。俗云：“重赏之下，必有勇夫”。套用这句俗语，完全可说“重赏之下，必有善行；厚赏之下，也必有美德。”把美德和荣誉勾连，和利益挂套，无论如何也不会减损美德，而只能进益于美德，取效于美德。

综上所述，一个社会的美德建设，就是把人的善心推导为人的善行的过程。这一过程，既不是所谓道德说教能够胜任愉快的，更不是借助法律义务和命令能够强制推销的。美德说教，要求说教者必须永远恪守美德，但此种境界，是神而非人。这或许是宗教世界总要在人之上，凌驾一个无所不能的神灵，以教化人类的缘由所在。而美德的命令与强制推销，只能矮化、浅化美德之价值，其结果只能是美德的暴政。反倒是那种并不高尚的放任和奖励，或更能激发人们选择美德的欲望，因为即便对美德的选择，能做到无怨无悔者，毕竟凤毛麟角。更多的美德选择者，看重的是“善有善报”，而不是“善反恶报”。如此理解，则自然把美德也结构、通融在法律的调整中。遵从对美德的放任性选择和奖励性调整，既能克服美德的暴政，也可推助权利的美德。

 

 

【作者简介】

谢晖，1964年生于甘肃省天水市甘谷县，法学学士（西北政法学院，1985年）；哲学博士（山东大学，2004年），现任北京理工大学教授、博士生导师；山东大学威海分校民间法研究所所长。

 

【注释】

[1] 《论语•子罕》。

[2] 《论语•为政》。

[3] 《论语•为政》。

[4] 参见张成敏：《“正当的冷漠”是法学的必需》，载http://www.yadian.cc/blog/107412/（ 2011年10月26日访问）

[5] 众所周知，“义务道德”和“愿望道德”是富勒法哲学中一对重要的概念（参见参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第341页）。但这不意味着法律只接受“义务道德”，而排除“愿望道德”。倘有这种看法，也不过是把法律只看作一个命令—义务体系，而忘记了法律的选择—权利职能。

[6] 参见谢晖：《权利是自由的法律界定》，载《社会科学报》 1990年12月27日。

[7] 以往的表述是：“凡法律未禁止者，皆可推定为权利”。至今思来，漏洞豁然。因“禁止”这个词，只表述了“不得”或不作为，忘却了“必须”或作为。从而对义务而言，不能周全概纳。在中文世界，用命令一词，就可较好地克服如上格言表述上的弊端。