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江平:《民法通则》起草的珍贵片段

时间:2016-04-08 点击:

江平:《民法通则》起草的珍贵片段

  他是中国政法大学终身教授,他被学生誉为“永远的校长,中国政法大学的精神符号”,他一生的理想是“法治天下”。他就是法学家江平。

  1930年出生的江平教授,如今已近86岁。在《沉浮与枯荣:八十自述》一书中,江平先生记述了《民法通则》起草过程中诸多记忆犹新的片段。

  江平 1930年12月出生,浙江宁波人,毕业于莫斯科大学法律系,中国政法大学终身教授,民商法学博士生导师,享受国务院特殊津贴待遇,被收入英国剑桥世界名人录以及中国多种版本的著名学者、著名法学家名录。
    
名称由来

  《民法通则》起草,没有再采取民法典的模式,即集中大量专家起草。那时,全国人大常委会法制工作委员会力量已经壮大,吸收了不少当时法学院校毕业的优秀学生,也有一些很有经验的民事单行法起草的领导人。这项工作由法工委民法室主持,同时聘请了佟柔、王家福、魏振瀛和我作为顾问。后来,我们被人称为“四大名旦”,代表了当时北京民法力量最强的四座法律院所:中国人民大学、社科院法学研究所、北京大学和中国政法大学。


  就我个人的经历而言,可以说参与《民法通则》的起草是我第一次以专家的身份参与立法过程。


  民法典起草工作转入单行法后,当时我感到的一个迫切问题是,《经济合同法》等一些法律出台后,“法人”这一术语词汇已经被常常使用,但使用的场合又很混乱。当时,没有一部法律对法人的意义和它的法律地位作出准确的说明。因此,大家都认为有必要出台一部《民法总则》,先把总则中的一些问题说清楚,起到统领民法的作用。至于其他诸如土地承包经营权、合同债权、知识产权、家庭婚姻、继承等都没有再写的必要。


  那么,《民法总则》的框架怎么确定呢?如果将人身权和法律责任、诉讼时效以及涉外民事法律关系适用(国际私法部分)加进去,就大大超出了总则的部分。如果加进了人身权部分,不写进财产权就更显得没有道理了。这就决定了民事权利还要写进去;而民事权利部分如果写进去,就必然形成“肚子”太大的问题。中间的民事权利如果再加以展开的话,那么,仅这一部分就可以构成一部小民法,体例就会很不匀称。于是,只好为“肚子”减肥,尽量用概括的东西来说明,而细节问题则交给单行法去解决。


  《民法总则》框架基本确定后,名称已经不合适了,大家想尽办法找一个更合适的名称。有人主张学苏联最新的写法,叫“民事基本原则”,还有人提出叫“民法纲要”或“民法大纲”。最后,彭真委员长定了调子。他说,既然这里面不仅包括总则的内容,而且也包括分则的一些内容,叫总则不合适,那就叫通则吧,总则和分则都通起来了。可以说,通则在中国立法史上是绝无仅有的,这也给外国人翻译带来了困难。实际上,《民法通则》的标准英文翻译仍叫“民事基本原则”。

   术语禁区

  《民法通则》在制定时还有一些民法术语禁区。


  大家都知道,“物权”一词长期被认为是西方国家民法中一个错误概念。其实,物权是相对于债权存在的。为什么债权可以使用,物权却不可以呢?这可以追溯至苏联法学理论。苏联法学理论很重视“法律关系”,因为法律关系反映了社会关系、阶级关系。物权这个概念,在苏联长期被批判。债权既然是相对权,当然属于人和人之间的关系,即债权人和债务人之间的关系。而物权则是绝对权。绝对权是支配权,是“人对物的统治和管领”,被说成人和物之间的关系,这就违反法律关系的基本理论了。


  其实,西方国家的物权学说并不是指人和物的关系,而是指人通过物的占有和支配,反映了一个特定的人对世界上任何人的权利(对世权)。我们仅因为“人和物的关系”这种表述而忽视了“对世权”这种人和人的关系,从而长期抵制和批判“物权”这一重要民法名词。这种长期抵制和批判导致在1986年通过的《民法通则》第五章第一节中,还只能用“与财产所有权有关的财产权”这样拗口的说法来表达“物权”。到《物权法》时,“物权”才正式在法律文件中被恢复使用。这不能不说也是一种“形而上学”的表现。


  不仅“物权”不能用,“处分”也受到争议。有人说,我们的政治社会语言中,“处分”是指对人的处分,现在怎么对物也处分了呢?


  甚至有人建议把“合伙”一词改一下,说刑法里有个“团伙”,民法里又出个“合伙”,世人会想到“合伙”和“团伙”有什么关系;另外,中文词汇中有“伙同”一词,指一起干事的,含有贬义,能不能再换一个词。


  以后立法中,曾对“不得对抗第三人”的“对抗”提了不少意见,说这个词太难懂了,政治术语中“对抗”具有敌我矛盾性质,能否换一个词?为此,法工委民法室的人专门组织研究能否用另外一个词代替“对抗”。最后得出一个结论,实在想不出能完全准确代替其含意的词,于是只能继续沿用。

  幕后故事

  在六届全国人大四次全体会议讨论《民法通则》时,我们四位专家教授都到会议讨论现场,回答人大代表们提出的问题,并对可能出现的问题和如何修改作出及时的应对。


  有代表问,《民法通则》第九十条规定“合法的借贷受法律保护”,就这么几个字,就成为一个法律条文?“合法的借贷受法律保护”,这句话是句大废话,合法的借贷关系当然受法律保护啊!


  这个条文起草时,下面还有一句话,其原话是“合法的借贷受法律保护,禁止高利贷”。因为世界各国都禁止高利贷,这应该说是没有争议的。但是,“禁止高利贷”的条款拿到全国人大的会议上讨论时,有的代表就问:“法律规定‘禁止高利贷’,那么,什么是高利贷呢?”这就必须给“高利贷”下定义,究竟超过银行利率几倍才算高利贷呢,4倍、5倍、6倍还是10倍?


  银行的回答是,按照传统的定义,超过银行利率4倍的就算高利贷。可是,这句话在法律里面怎么写呢?你写进去是很麻烦的,难道写成“超过银行利率4倍都算高利贷”?当时,在江苏、浙江、福建等地,经济的高速发展带来数量庞大的民间借贷。当地的借贷利率是很高的,当然也不是黄世仁的那种高利贷。债务人尽管借了高利贷,最终仍然赚了很多,利润可能是80%~90%,甚至更高。债务人偿还高利贷之后,仍然能赚很多利润。可是,在西北地区,超过银行利率4倍绝对算是很高的利率,算作高利贷一点儿都不冤枉债权人。


  “高利贷”如何定义的问题在代表中立即产生不同争论。最终,在全国人民代表大会上讨论时,西部地区代表没什么意见;而浙江、江苏、福建地区的代表反映就很强烈,认为这样解释高利贷,那就意味着当地的民间借贷都要成为非法的高利贷行为而加以取缔,因而无法接受这条规定。


  最终,只好取消这一条文中有关高利贷的规定,只剩下“合法的借贷关系受法律保护”成为单独一条。这一条文被后人指责为立法上的笑话:既然是合法的,当然受法律保护,还用得着我们花那么大力气去立法。如果照此立法,我们还可以写,“合法的买卖关系受法律保护”等无数条文。

 
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