2014年4月26日，包括《生活大爆炸》和《傲骨贤妻》等多部美剧纷纷在一些视频网站下架，引起舆论的普遍不满。大家普遍认为广电总局手伸得太长，管得太宽。广电总局此番的行为究竟是依法执法呢，还是又在一阵风的执法？本人有点好奇，就整理、分析了下相关原委。

一、与视频播放的相关法律、法规

1、《著作权法》（20100226）第四条：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。

2、《信息网络传播权保护条例》（20130130）第三条：依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品，不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权，不得违反宪法和法律、行政法规，不得损害公共利益。

3、《互联网信息服务管理办法》（20110108）第四条：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。

未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

第十五条：互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：

　　（一）反对宪法所确定的基本原则的；

　　（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；

　　（三）损害国家荣誉和利益的；

　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；

　　（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；

　　（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

　　（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；

　　（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。

4、《互联网视听节目服务管理规定》第二条：在中华人民共和国境内向公众提供互联网（含移动互联网，以下简称互联网）视听节目服务活动，适用本规定。

本规定所称互联网视听节目服务，是指制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及为他人提供上载传播视听节目服务的活动。

第三条：国务院广播电影电视主管部门作为互联网视听节目服务的行业主管部门，负责对互联网视听节目服务实施监督管理，统筹互联网视听节目服务的产业发展、行业管理、内容建设和安全监管。

国务院信息产业主管部门作为互联网行业主管部门，依据电信行业管理职责对互联网视听节目服务实施相应的监督管理。

第十六条：视听节目不得含有以下内容：

　　（一）反对宪法确定的基本原则的；

（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

　　（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

　　（五）宣扬邪教、迷信的；

　　（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

　　（七）诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的；

　　（八）侮辱或者诽谤他人，侵害公民个人隐私等他人合法权益的；

（九）危害社会公德，损害民族优秀文化传统的；

（十）有关法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容。

5、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》（20040706）第二条：本办法适用于以互联网协议（IP）作为主要技术形态，以计算机、电视机、手机等各类电子设备为接收终端，通过移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等信息网络，从事开办、播放（含点播、转播、直播）、集成、传输、下载视听节目服务等活动。

本办法所称视听节目（包括影视类音像制品），是指利用摄影机、摄像机、录音机和其它视音频摄制设备拍摄、录制的，由可连续运动的图像或可连续收听的声音组成的视音频节目。

　 第六条：从事信息网络传播视听节目业务，应取得《信息网络传播视听节目许可证》。

《信息网络传播视听节目许可证》由广电总局按照信息网络传播视听节目的业务类别、接收终端、传输网络等项目分类核发。

业务类别分为播放自办节目、转播节目和提供节目集成运营服务等。

接收终端分为计算机、电视机、手机及其它各类电子设备。

传输网络分为移动通信网、固定通信网、微波通信网、有线电视网、卫星或其他城域网、广域网、局域网等。

第十七条：……

用于通过信息网络向公众传播的影视剧类视听节目，必须取得《电视剧发行许可证》、《电影公映许可证》。

第十八条：通过信息网络传播视听节目，应符合《著作权法》的规定。

第十九条：禁止通过信息网络传播有以下内容的视听节目：

（一）反对宪法确定的基本原则的；

（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

（五）宣扬邪教、迷信的；

（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

6、《广播电视视频点播业务管理办法》（20040706）第二条：本办法所称的广播电视视频点播（以下简称视频点播），是指通过广播电视技术系统以即时点播、准视频点播(轮播)、下载播放等点播形式供用户自主选择收看广播电视节目的业务活动。

第五条：开办视频点播业务须取得《广播电视视频点播业务许可证》。

第二十一条：视频点播节目禁止载有下列内容：

（一）反对宪法确定的基本原则的；

（二）危害国家统一、主权和领土完整的；

（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

（五）宣扬邪教、迷信的；

（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

（十）有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

第二十三条：用于视频点播业务的节目，应以国产节目为主。

第二十四条：引进用于视频点播的境外影视剧，应按有关规定报广电总局审查。

第二十五条：用于视频点播的节目限于以下五类：

（一）取得《电视剧发行许可证》、《电影片公映许可证》的影视剧；

（二）依法设立的广播电视播出机构制作、播出的节目；

（三）依法设立的广播电视节目制作经营机构制作的节目；

（四）经省级以上广播电视行政部门审查批准的境外广播电视节目；

（五）从合法途径取得的天气预报、股票行情等信息类节目。

7、《文化市场综合行政执法管理办法》（20111219）第十七条：综合执法机构开展行政执法活动，应当严格按照法律、法规和本办法规定的程序进行，并依法制作执法文书。

第十八条：对于公民、法人或者其他组织违反文化市场管理法律法规的行为，依法应当给予行政处罚的，必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

二、美剧上架之条件

根据以上法律、法规，《生活大爆炸》、《傲骨贤妻》等类似美剧要想在我国互联网上传播，至少得具备：

1、是电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（即视听作品）。《著作权法实施条例》第四条（十一），电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。《生活大爆炸》、《傲骨贤妻》显然符合电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的要求。

2、不得违反我国宪法和法律，不损害公共利益。从百度百科的介绍来看，《生活大爆炸》讲述的是四个宅男科学家和一个美女邻居截然不同的搞笑生活故事。[1]而《傲骨贤妻》则是以美国发生的政客丑闻（如前纽约州长艾略特•斯皮策、前美国总统比尔•克林顿）为蓝本，描绘一名政客的妻子，在丈夫被揭发召妓及贪污丑闻而被收监后，如何重拾人生的故事。[2]这些内容，没有违反我国宪法、法律的内容，也没有违反《互联网信息服务管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》、《广播电视视频点播业务管理办法》等行政规章之禁止性规定。

3、从事传播美剧的视频网站必须取得《信息网络传播视听节目许可证》，且还必须取得该电视剧的《电视剧发行许可证》。搜狐视频、优酷土豆和腾讯视频等网站，取得《信息网络传播视听节目许可证》应该是没有问题，但各个独立的美剧作品有没有取得《电视剧发行许可证》，不得而知。

4、得到著作权人的许可。根据相关的新闻报导，搜狐视频、优酷土豆和腾讯视频等网站，均购买了相应的版权。[3]

三、美剧下架原因之分析（国内法部分）

综合美剧上架之条件，目前美剧在中国下架的唯一合法理由就是各视频网站没有取得《电视剧发行许可证》。从新闻媒体的讨论中，我们也似乎可以得出，这批美剧是没有取得《电视剧发行许可证》。但从新闻媒体的讨论中，我们还发现，对于电视剧的引进，并不是全部“先审后播”，而是仅限于美、英电视剧，日韩剧则不需要。[4]

从事后搜狐视频的掌门人张朝阳的反应来看，搜狐视频的美剧没有取得《电视剧发行许可证》可能性是比较大。果如此，本次美剧的下架责任在于各视频网站了，他们应当承担由此产生的相应责任。当然，可能有人会说之前都没有审批（或者只是选择性审批），现在为什么要“先审后播”？我只能说这是行政机关执法的问题（不作为），但这不能成为视频网站为自己开脱的理由。并且，我还不认为广电总局新下发的《关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知》（新广电发〔2014〕2号）[5]是此次美剧下架的导火索，因为早在2004年7月6日，广电总局就颁布了《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》，其中对互联网影视剧类视听节目发行有了明确的要求。《补充通知》只不过是对自制、自播网络剧与微电影作进一步限定而已。

不过，这里有一个值得注意的问题，就是《广播电视视频点播业务管理办法》第二十三条，它明确规定用于视频点播业务的节目，应以国产节目为主。从严格的文义解释来看，这里的视频点播业务仅限于广播电视视频点播，不涉及网络。怕就怕有执法者肆意扩大解释法律。这一特点在《关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知》（广发﹙2012﹚53号）[6]中也有体现。但是无论如何，广播总局不能以其部门规章提倡的价值观念来执法，只要引进作品没有违反宪法、法律（这里的法律是指人大及其常委制定的法律），部门规章就约束不着。所以，@互联网的那点事提供的信息如果属实http://weibo.com/1627825392/B1NLtCj25，而各视频网站又没有美剧上架条件之硬伤的话，倒是不妨提起个行政复议或行政诉讼来维护下自己的权益（当然，他们肯定是不敢的，不然以后还怎么混）。#p#分页标题#e#

四、美剧与WTO（本部分均是张家松律师的观点http://weibo.com/copyrigh）

1、中国入世时，由于翻译错误将“Sound recording ”理解为“录音制品”写入了W120（服务贸易分类表）的2D项（视听服务）；2、DS363号案专家组及上诉机构又错裁中国在2D项下的承诺包括了线上传播；3、而2D项下包括录像（Videos），故录像的网络传播在中国承诺范围。4、中国在2D中对跨境交付（如网络）、境外消费承诺没有限制，仅对商业存在（国内设公司）有审查限制；5、中国在2D中没有承诺CPC96131（电视节目），故可以禁播电视；6、中国可以GATT第20条，禁止出版物，故可以禁止发行光盘。结论：网络播放录像不属于电视，也不属于出版，而属于2D。所以禁播违法WTO。

中国既然在《服务贸易具体承诺减让表》（可以搜索中英文版对比着看）的2D中承诺对“视听服务”的跨境交付没有限制，故限制境外服务器对境内播放美剧则违反国民待遇原则。在2D中，中国仅保留了对电影的审查（在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下），且仅限于在电影院放映服务。

根据世贸WT/DS363/AB/R（096642）号裁决，中国对视听服务承诺“没有限制”是包括了互联网的。所以，中国可以禁播电视（因为没有承诺CPC96131），限制出版（GATT第20条的公众道德），唯独不能禁止网播。否则违反有关“国民待遇原则”的入世承诺。

五、结论

自从加入WTO之后，中国的知识产权一直都在与国际接轨，虽然我们修改了《商标法》、《专利法》、《著作权法》及其他与知识产权相关的法律，但是我们的行政规章并没有做相应的修改，我们的执法活动与执法水准也没有作相应的修改。就美剧下架，广电总局至少有以下几点值得思考：

第一，选择性执法。上述列明的国内法，最早的是于2004年7月6日颁布，均晚于中国加入WTO之后，迄今差不多有10年之久，美剧的引进也不是最近一两年才出现的新事物，广电总局在有部门规章的前提下，一直不怎么向美剧市场执法，现在突然想起了还有一些睡着的规章，又在选择部分引进剧种执法。这样的执法手段，有违中国在国际上作为一个负责任的大国形象。

第二，不能只闭门造车执法。管理文化市场，现在不能只考虑国内法了。虽然中国对于WTO的承诺都要转化为国内法才能执行，对于没有转化、或者由于立法技术而导致的规范冲突是不是要变通？条约不遵守，势必会得到利益相对国或第三国的投诉，从中国入世后的争议（作为原告12次、被告31次、第三方109次[7]）便可知，闭门造车的后果很严重。

第三，当世界的窗户被人们打开了，任何的想关闭窗户的行为都是徒劳的，任何的一阵风执法、素净网络的理想都是愚蠢的。这样愚蠢的举动，只会为自己的执法历史增加笑柄。

最后，不能胸怀世界的文化管理者，不配为负责任的大国增加色彩。

注释:

[1]百度百科：生活大爆炸http://baike.baidu.com/link?url=1-Pex6WskDBEBNcvcynE4LNGH2nSF1BRvDlNU-RWKcSyfTfQk91z6tGp2OrUoUo8rNj5YK5DnS1qr-z6bBbu4K

[2]百度百科：傲骨贤妻http://baike.baidu.com/link?url=17pdHk2NnSqWSqM1-hzrBndNabgKtYhDxeLY1NX9g3zGs1i1DRTD4SQzn6srlpJbu6sslb79YlXOO8F_uiiwIa

[3]新民网：《生活大爆炸》《傲骨贤妻》等多部美剧被下架http://tech.xinmin.cn/2014/04/27/24158494.html 2014年5月2日访问。

Techweb：傲骨贤妻下架张朝阳“美剧战略”前景未明http://www.techweb.com.cn/column/2014-04-30/2031975.shtml 2014年5月2日访问

[4]新民网：《生活大爆炸》《傲骨贤妻》等多部美剧被下架http://tech.xinmin.cn/2014/04/27/24158494.html 2014年5月2日访问。

新华网：傲骨贤妻遭禁播广电总局明确：网络剧将先审后播http://www.sd.xinhuanet.com/news/2014-04/29/c_1110464217_2.htm 2014年5月2日访问。

[5]广电总局门户网：国家新闻出版广电总局关于进一步完善网络剧、微电影等网络视听节目管理的补充通知http://www.sarft.gov.cn/articles/2014/03/21/20140321102321530218.html 2014年5月2日访问。

[6]广电总局官网：关于进一步加强网络剧、微电影等网络视听节目管理的通知http://www.sarft.gov.cn/articles/2014/03/19/20140319155304800067.html 2014年5月2日访问。

[7] WTO/China ：http://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/china_e.htm 2014年5月2日访问。