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中国国际经济贸易法学研究会暨中国法学会国际经济法会研究会2017年年会会议简报第二期分会场专题讨论

时间:2017-05-23 点击:
 分组讨论阶段,参会嘉宾和学者在四个分会场就不同主题进行交流和探讨。 
 
第一分会场  “一带一路与经贸法律” 
地点:海南政法职业学院行政楼二楼会议室 
【第一分会场·第一单元】 
主持人:邵景春  北京大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长
评议人:王  军  对外经济贸易大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长
评议人:师  华  同济大学法学院教授
评议人:杨峥嵘  湖南商学院法学院院长、教授
 
    北京交通大学人文社会科学处处长毕颖教授的发言主题为《加强“一带一路”网络络空间国际合作问题》。毕颖教授的发言由三部分构成。第一部分为“一带一路”网络空间治理意义。“一带一路”网络空间治理是时代所需。我们目前已经进入信息时代,互联网的发展推动了政治经济繁荣的同时,网络空间也成为活动的重要平台,有人将其形容为“第五域”,是影响国家安全的重要领域,各个国家对于网络空间建设都非常重视。我国“一带一路”官方文件明确指出要建设信息丝绸之路,因此加强网络空间国际合作符合我们国家网络强国发展的要求,也符合“一带一路”沿线国家发展的要求。习主席也提出来互联网真正让世界变成地球村,让国际社会越来越成为你中有我,我中有你的命运共同体,应由世界共同来掌握,各国应该加强沟通,深化合作,共同构件网络空间命运共同体。第二部分为网络空间国际治理的发展路径。现在很多学者提出可以说采取三种方式来构建网络空间基本法律框架:第一、制订网络空间活动的原则宣言,确定网络空间应该遵循的基本原则。第二、在宣言的基础上制定网络空间的宪章,明确网络空间国际权利义务责任,为未来网络空间发展奠定法律方向。第三、在宪章的指导下充实细化和发展各个领域的原则和制度。第三部分为“一带一路”网络空间治理国际合作应该注意的问题。首先,要尊重维护各国网络空间的主权;其次,和平利用网络空间,和平利用网络空间是符合人类的共同利益的;再次,共同制订网络空间的规则;最后,完善网络安全的对话机制。
上海大学法学院陈敬根副教授的发言主题为《海上丝绸之路建设与区域性海事制度安排》。陈敬根副教授的发言由三部分构成。第一部分为内容与问题的提出。主要是在2016年联合国大会第71届通过决议,呼吁国际社会为“一带一路”建设提供安全保障环境。标志“一带一路”成为联合国推动的重要战略,由中国战略上升为联合国战略。2017年3月17日,联合国安理会通过决议形式,支持“一带一路”倡议,首次提出构建人类命运共同体理念。“没有海上运输,世界上一半人在挨饿,另一半人在受冻”,说明海上运输对于整个人类的生存发展是至关重要的。实际上,海上运输与海上安全紧密相关,海事安全对于海上丝绸之路建设是至关重要。第二部分为海事安全风险管控的法律途径。陈敬根副教授指出海上安全风险管控的途径一是国家单边管控,二是国际普遍性海事规制:SOLAS、MARPOL、STCW、POLAR CODE,三是区域性海事制度安排,包括巴黎备忘录组织、亚太地区港口监督备忘录组织、印度洋备忘录组织、中西非备忘录组织等。第三部分为海上丝绸之路海事安全风险管控模式的较优选择。目前区域性自主安排、选船标准都比较完善,第三区域性海事安排,已经形成良性互动。构建海上丝绸之路、进行安全风险管控,区域性自主安排是较优选择。最后,陈敬根副教授总结到:海上丝绸之路建设不可避免地面临海事安全风险,有效管控海事安全风险是海上丝绸之路的建设重要保证。管控海事安全风险的法律途径主要包括:国家单边海事管控、国际普遍性海事归置和区域性海事制度安排。海上丝绸之路建设的跨区域性、海事风险特殊性、沿线国家权益共同性等特征,决定了区域性制度应当成为归置海上丝绸之路海事安全风险的一种必然选择。
西南政法大学李文怡博士的发言主题为《“一带一路”建设中投资者权益的法律保障问题》。李文怡博士从“一带一路”建设中投资者权益法律保障现状、“一带一路”投资者权益法律保障的必要性与完善“一带一路”投资者权益保障的看法三个方面进行发言。李文怡博士指出,投资者在海外投资活动中面临诸多风险,尽管已经存在相关法律体制和法律保障手段,但投资风险通常难以预判,如何规避法制风险,如何保障自己的权益,对投资者来讲依旧是一个问题。“一带一路”投资者权益法律保障的必要性一定程度上是在讲目前“一带一路”投资权益保护中的不完善的地方。首先,“一带一路”地区沿线各国政治局面、经济环境十分复杂,甚至战乱、争斗不断,使得与其进行经济交往将存在巨大的国家风险。其次,各个国家之间的经济、政治发展水平不一,为进一步开展的经济合作、文化交流、基础设施建设造成了极大的困难。再次,“一带一路”沿线国家的法律受到历史、文化宗教和地缘等因素影响,呈现出复杂性和多样性。最后,由于“一带一路”沿线国家众多,涉及不同法系,国内法律制度新差深远,对于外国投资的规定不尽相同,对于投资者和外国投资的法律保护和平等待遇方面都存在严重不足,难以在法律上真正做到公平对待。目前,尽管现有的争端解决机制在解决“一带一路”区域内的争端发挥了重要作用,但是还存在涵盖范围较小、维护投资者利益与保护东道国公共利益失衡、东道国财务负担过重等问题,难以满足“一带一路”建设的实际需求,也不利于自由化的投资法制建设,所以要构建多元化投资法律保障体系。首先,可构建投资法制评价体系,评估沿线各国投资法律及发生投资法律风险的指数,为投资者的投资决策提供直观的法律指引。其次,构建多层次的投资保险机制。 最后,建立一个构建多层次、多元化的投资争端解决机制,实现区域内投资争端解决公平与效率的兼顾,使投资者在遭遇投资纠纷后能够获得有效救济。
澳门大学潘越博士的发言主题为《澳门参与“一带一路”的发展策略研究》。潘越博士指出澳门作为海上丝绸之路节点上的国际自由港城市,在金融、现代服务等多领域与“一带一路”政策的道路联通、贸易畅通、货币流通和民心相同等契合,具备服务的比较优势和能力,可发挥更大的窗口平台作用。配合国内企业走出去及国外企业请进来,并借该发展机遇倒逼自身改革,实现经济适度多元化转型。澳门参与“一带一路”,可以通过MIF搭建桥梁促进商业洽谈,发展离岸服务和金融,快速落实出口信用保险制度和提高配套服务的能力。实现以线带面的发展,横琴自贸区是澳门参与“一带一路”的新支点,以粤港澳台作为重心,建设粤港澳大湾区创新共同体,实现泛珠合作,推动一个平台延伸壮大。
   中国国际经济贸易法学研究会副会长、对外经济贸易大学法学院王军教授首先作点评。他认为,毕颖教授发言内容主要涉及网络空间和网络金融运营上,“一带一路”的背景下,假如我们搞一个网络这样的空间提供金融服务肯定存在一个问题,这个钱存在哪个国家的银行?利息归谁?这涉及到金融管制的问题,解决问题问题的方式第一位发言人提出,建立相应的规章,国际规章,王军教授指出这个是真问题,也是比较难解决的问题,它跟原来的其他肯定是相互交织的,没有严格的界限,如何去拟定,这个问题肯定是非常值得研究的。国内立法还不完整,我们用国外来完善国内,促进改革开放是最重要的动机之一。如何解决这些问题,还需要进一步研究。陈敬根副教授发言的核心内容是讲海事管控,分为单边和区域性,最后讲区域性是比较适当的,但是没有执行力。在海事管控当中哪个是比较重要的问题?防海盗不是最重要,最大的问题还是海洋污染的问题。怎么搞协定或者协议又能跟原来的公约不发生抵触,中国1991年框架体系就没有参加基金公约,现在“一带一路”中国做表率了,是不是要搞基金?这个问题非常复杂,还要细化,还要再思考。李文怡博士讨论的是一带一路中的投资权益保护中的若干问题,这些问题要有内在联系。
    同济大学法学院师华教授点评时认为,“一带一路”本身包括两个方面,一个是建设问题,一个是合作问题。建设中的规则应包括哪些规则,将来发生争端该如何解决。有些人也谈到从法律规则角度去寻找解决的办法,双边的、区域的、周边的哪一种办法更合适。围绕网络合作,毕颖老师谈的更多的是从法律上制订一些应对办法。师华教授指出网络空间实在太大,边界很难界定,可以先从合作的角度来探求在合作过程中有什么问题,来针对这些问题来制订规则。网络国际合作能不能围绕几个方面合作,比如人文交流方面的合作、技术领域的合作,比如网络上基础设施的信息的共享,中国也是网络比较超前的国家,在基础方面的合作我们能够起什么样的作用?如何在这方面突出我们的作用?“一带一路”网络合作过程中还有一点网络上治理的问题,人文的合作和基础的合作还有治理的问题,现在网络犯罪特别多,从网络治理上要做文章,这个合作首先是从人文技术合作还有网络治理上的合作,从合作过程中看看有什么问题,先从软的角度来找切入点,然后再去制订一些规则,有规则之后再解决争议。“一带一路”很多说法比如自贸区、节点这种词,我们投资出去了,收不回来怎么办,投出去还要吸引他们与我们一起进行合作,经常说自贸区对接的问题,自贸区现在有很多,广州、福建、天津等,从地理上怎么把自贸区和“一带一路”对接,通过自贸区的建设把“一带一路”建设放在自贸区的节点上来对接。
湖南商学院法学院院长杨峥嵘教授点评时指出,网络安全问题是个很大的问题。立足于“一带一路”国际合作的问题,同时在国际公法的大框架下完善法律制度,思路很有特点,但是存在一个小问题。网络安全不是一个无国界的,而是有国家主权的,网络的国家主权是空间主权,空间主权在空间技术上如何防范主权的安全性?海洋制度是国际制度,在已有国际法律基础上来加强区间的双边多边条例的实施,难点是和已有的国际公法会有冲突。“一带一路”最大的难点恐怕就是要加强“一带一路”新法制这种思考,杨峥嵘教授认为一切都是从文化开始,再有人才,再到制度,最后到措施。
 
 
 
 
【第一分会场·第二单元】 
主持人:车丕照  清华大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长
评议人:毕  颖  北京交通大学法学院教授、人文社会科学处处长 
评议人:刘  颖  暨南大学法学院分党委书记、副院长
 
天津医科大学郝静副教授的发言主题为《世界贸易组织规则和非传染性疾病的防治》。郝静老师提出,最近在思考的一个问题:非疾病防控的过程中与国际贸易规则的冲突和协调需要考虑的地方。这个问题的提出是以烟草为实例。中国是《烟草控制框架公约》条约的签署国,这个公约的签署国超过80%都是WTO的成员国,而WTO的成员国的90%是《烟草控制框架公约》的签署国,人们不免担心意在减少全球烟草使用的《烟草控制框架公约》必然会限制和减少烟草的使用,使得既是《烟草控制框架公约》缔约国又是WTO成员国的相关国家陷入两难。因此,就有了从理论合实践上展开分析探究的必要。世界卫生组近年来提出了一系列针对烟草、有害饮酒和有不良饮食的举措以加强对非传统性疾病防控。其中一些举措因为涉及到烟草、酒精和不健康食品的国际贸易,可能对国际贸易的限制和扭曲。由此引发的一个问题,即这些举措是否与世界贸易组织成员国项下义务相一致。烟草、酒精和不健康的饮食,近几年做了一些努力的工作,尤其是《烟草控制框架公约》在公共卫生方面作了很多努力。2004年作过一个全球关于饮食、体育运动和健康的全球战略,国家可以给补贴。文章的主要内容涉及到一些规则,提高一个公约和两个全球战略具体的细则,这个公约还提到了现实的烟草贸易,差不多都是一些税和一些广告,文章当中除了法条的分析外,还提到了一些案例,比如泰国香烟案和加拿大香烟案。最后,郝静老师以一句话总结本次发言内容,烟草是唯一一种危害所有使用者并可造成一般使用者死亡的合法消费品。澳大利亚烟草的案例为例子,世界卫生组织和世界贸易组织两大组织所追求的目标是不同,世界卫生组织考虑的是非传统性疾病防控,世界贸易组织考虑的是自由贸易。这实际上是人类价值之间的平衡,是健康和贸易之间的平衡。
韶关学院法学院朱颖俐教授的发言题目为《我国发展国际法律服务外包业务的法律思考》。朱颖俐老师首先对法律服务外包的含义进行了界定,法律服务外包是指服务公司承接的法律事务,主要包括文件审阅、抄录合同、管理这些常规性、辅助性的业务,以及法律文档的审核,诉讼知识、法律研究、文档起草及风险管理专业服务的基础性法律支持工作。因此,这些服务外包通常被又称之为法律流程外包。到目前为止,各个国家的法律服务在服务市场的开放对于法律服务外包业务基本不会产生任何影响。朱颖俐老师又从可行性的角度对其做了相关法律分析。在分析的过程中发现一个比较特别的问题,关于escrow  and  settlement services的翻译与理解问题。在文章的第三部分朱颖俐老师指出我国发展国际外包法律服务产业所面临的问题和应对对策。在面临的问题里面提到国家没有鼓励法律服务外包的领域。在国际中我国法律服务在国际世贸组织贸易总协定的产品总分类里面排位还是很靠前的,但我国对此并未关注,我国应当将其纳入国家重点发展的产业体系,同时还应该完善信息和质量保障制度。
天津大学法学院薛春丽副教授的发言主题为《澳大利亚商事法律环境探索》。薛春丽老师提出,如果一个国家它认为自己的国家安全受到威胁,或者是感觉到自己的公共利益有需要,它就可能会不执行任何一个,或者作为任何一种法律制度的例外来捍卫国家的主权、公共利益和国家安全。最新信息显示,中国在斯里兰卡投资了七个亿,在建港前填充海岸。斯里兰卡拒绝中国在永久性的租期的港口停泊军舰,这样就产生一个关于主权、永久产权与租赁权的思考。如果以主权名义,以国家安全跟公共利益名义排除对这个国家对具有产权权能这块土地不动产的使用的话,中国的既得利益有多少。在澳大利亚也有这样的规定。澳大利亚法律的动态是很强的,其对一件事情可能有不同的结果的。澳大利亚买农场的时候,或买达尔文港口的时候是允许。中国最核心的问题是得赚钱,中国现在WTO是赚钱的,这个“一带一路”是探索的,是花钱的探索就意味着或然性,这种或然性是不是我们应该说先保赚钱,然后才可以进行探索。但是这种探索需要的是时间不是经历。
 
北京交通大学人文社会科学处处长毕颖教授点评指出,法律外包这块提到我们国家法律并不扶持,也不是国家鼓励服务的范围,这个是否要考虑我们国家在法律服务外包时,环境允不允许,尤其从客户信息跨国流动。如果外部环境限制了,这个问题要实现就比较困难。暨南大学法学院分党委书记、副院长刘颖教授也对本场进行精彩点评。郝静副教授、朱颖俐教授和薛春丽副教授对两位点评人提出的问题也进行了回应,会议讨论热烈而深入。
 
第二分会场  国际投资法与国际经济法前沿专题
地点:海南政法职业学院行政楼二楼会议室 
【第二分会场·第一单元】 
主持人:邓瑞平 西南大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长
评议人:翁国民 浙江大学法学院教授
评议人:蔡永民 江南大学法学院教授
 
 
第一单元的专题是“国际投资法前沿问题”。 
华东政法大学王云鹏讲师的发言题目是《刍议全球价值链与国际投资规则重构》,王云鹏老师提出,他的研究主要是关于在全球化深入发展情况下,经济贸易规则将呈现出的特征,并就相关问题对金融、贸易、电子商务终端解决方面做了一些规则上的梳理。王云鹏老师主要从四个方面展开,分别是投资的定义、市场领域的规则、投资价值导向的变化以及终端解决机制的趋同。王云鹏老师指出,他在梳理和讨论过程中产生了一些思考,第一个问题是以往的规则主要是由WTO框架下的贸易规则构成,21世纪是否有可能以投资为核心来构建新的贸易和投资体系,以投资规则的趋同化进一步推动经济全球化的发展。王云鹏老师认为,投资规则虽然在形式上呈现分散化,但是相关投资协定的内容所涉及的基本问题其实是呈现出趋同的趋势。第二个问题是随着经济全球化的发展,国际社会开始从投资自由走上所谓的投资公平,当前的投资规则谈判除了关注市场准入前规范的协调之外,还开始关注准入后监管制度的协调,特别是劳工环境保护、电子商务、国有企业等规则被纳入到投资规则的谈判中。最后,王云鹏老师就一带一路战略提出自己的看法,一带一路的国际合作如果成为一种常态化的机制,是否可能建立一个以区域走向全球、通过多边协定达成、以中国为主导的投资谈判平台。
山东大学法学院钱嘉宁博士的发言主题是《国际法投资下投资者的合理期待与政治风险之抗辩》,主要探讨投资中合理期待和东道国在投资仲裁中经常遇到的政治风险问题。钱嘉宁同学从两个方面展开讨论,一是投资者合理期待的判断问题,二是投资者合理期待与政治风险中法律或政策变化的抗辩问题。在第一部分,钱嘉宁同学提出在判断投资者是否存在合理期待时,要从期待的合理性和产生的时间等方面考虑,采用整体分析的方法。在第二部分,钱嘉宁同学分析了当东道国的法律或政策出现变化时,仲裁庭需要考量法律或政策的保证与投资者合理期待的关联性以及其产生的变化的合理性。钱嘉宁同学就以上问题提出自己的建议,认为在投资协定中需明确合理期待的范围并考虑政治风险作为例外条款的可行性问题。最后,钱嘉宁同学认为,随着我国“一带一路”战略的推进,一带一路沿线存在高危政治风险国家,我国投资者在投资过程中难免会遭到一些风险,所以如何将风险最小化是投资者在进行投资时需要考虑的因素之一。
西南政法大学杨丽艳教授的发言主题是《析中国外商直接投资国家安全审查的立法形式》,杨教授对中国外商直接投资国家安全审查的立法形势做了一个论述,并提出外商直接投资国家安审立法最好采用专门立法的形式。杨教授首先指出,我国目前关于外商直接投资国家安全审查的立法主要是《关于外国投资者并购境内企业的规定》、“六号令”以及《安审通知》这三个文件,另外在直接投资安审方面还有2015年出台的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》中对外商投资国家安审制度的专章规定。杨教授解释需要专项立法并且保证精确、准确和可操作性的原因在于,一是让外资有更准确的投资预期,有利于吸引外资,二是便于我国精确外商投资的领域,可以吸引外资到我们最需要资本的领域。杨教授认为,专项立法是应对我国安审在新形势下的需要。随着国际政治经济形势的急剧变化,我国国家安全审查立法的背景和以往已经不同,国际投资很可能是美、中二分天下,贸易进入高发阶段,因此要给境外资本更多的肯定预期,所以我国要积极面对中国所面临的未来形势,安审立法应该从分散到集中,进行专项的立法,以便于安审制度的体系明确和操作。第二,杨教授提出要科学设置控制因素的观点,认为控制与外国投资是没有办法割裂开来,目前我国的做法是通过外商指导目录来规定,但可以借鉴一些其他国家对安全审查采用的不同的标准。第三,关于安审的范围问题,杨教授认为对于外商投资应该有国家安全的概念,要把生态安全环境的考量添加到安审范围内。第四,杨教授提出要设置职责明确的安审机构,在国家安审法里对安审机构进行非常明确的规定,避免产生权责不清的问题。第五,完善审查监督机制,涉及审查机构内部的分工以及立法、司法、行政部门之间的权力平衡,同时考虑增加有限的司法审查规则,作为国家安审的一种保障机制。杨教授总结,国家安审立法是一个比较重要的高位阶立法,应该以专项立法形式出现,在配合我国成为资本输出、输入大国时也是非常必要的,同时可以借鉴一下其他国家相应的规则和制度进行完善。
 
浙江大学法学院翁国民教授对上半场发言进行了点评,翁教授大致统计了此次论文集的情况,贸易篇有14篇、争端解决16篇、金融17篇、其他问题9篇、投资方向13篇,说明国际经济贸易法研究会对国际投资领域的关注。翁教授认为,三位主题发言人的研究主题很有价值,对国际投资法的理论发展也是很有意义的,研究内容更多关注是国际规则的制定,进行了相应的分析,结论有理有据,比较有说服力。同时,翁教授也提出一些建议,希望研究能够更多结合中国的利益和诉求,以中国特色寻求创新,中国能够充当国际规则的制定者、主导提出一些建设性的意见。
江南大学法学院蔡永民教授进行了评议,蔡教授认为, 一带一路战略的提出,的确是有世界级影响力,而且从现在看来还会产生深远的历史意义。因此,国际贸易法专业的年轻博士和教授,要把理论变成行动、变成法律,这样才有话语权。蔡教授认为,钱嘉宁博士提及政治风险,在中国不断向外投资的情境下,确实要让投资人充分理解合理期待和政治风险,以及如何巧妙运用仲裁的合理期待来保护投资者的权益,这个问题非常重要。
【第二分会场·第二单元】
   主持人:丁 丁  对外经贸大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长兼秘书长  
   评议人:周林彬 中山大学法学院教授  
   评议人:刘俊敏 上海大学法学院教授   
   评议人:马卫东 青岛大学法学院副院长、教授
 
第二单元的专题是“国际经济法前沿问题”。 
东北大学文法学院顾海波教授做了题为《中国企业境外所得税收抵免规则探析》的发言。顾海波教授补充说明论文的副标题是以促进走出去战略的落实为视角,写作意图是想通过企业境外所得税收抵免规则支持企业走出去。顾海波教授指出,我国现行修改后《企业所得税》相关法律问题存在一些不足,税收抵免规则有不健全的地方,更多考虑的是国家的税源,提高国家税收收入,但是对企业让利不够,不太有利于企业走出去。顾海波教授认为主要存在以下几个问题,一是间接抵免不够充分,现行法律没有彻底解决双层征税问题,对可享受间接抵免的企业要求比较高。二是我国没有给予其他发展中国家单方面抵免安排,也不利于企业走出去。顾海波教授收集了许多发达国家关于税收抵免的材料,并与我国的法律相比较,认为发达国家现在更多采用综合限额抵免,更多考虑企业的利益和积极性,这就提示我们国家企业到外国投资,国家给予税收抵免,也要充分考虑是否有利于我们国家促进企业对外投资。最后,顾海波教授提出了一些建议:修改直接抵免规则,改为综合限额抵免,简化可抵免境外税收的抵免限额确定方法,提升征纳效益,补充完善间接抵免规则,以拓展增加企业间接抵免为前提,消除双重征税现象,补充间接抵免国外企业之间要求的规定,防止避税,调整改进税收抵免措施。    
西南政法大学国际法学院冯静茹讲师的发言题目是《论<巴黎协定>下的透明度机制》,冯老师的发言分为三个部分,首先梳理目前透明度机制在整个全球治理中的演进,然后分析透明度机制的一些特征,最后回归到透明度机制对中国的影响。冯静茹老师首先梳理了透明度机制的历史进展,全球治理气候起点是1992年的公约,对于透明度做了原则性的规定,之后在不断的完善。联合国气候变化框架公约缔约方大会(COP)是联合国气候变化框架公约的最高决策机构,公约中关于气候变化的问题都是通过COP的会议来进行磋商,关于透明度的问题有巴厘路线图和坎昆协议。“巴厘路线图”最主要的贡献是确立了可衡量、可报告、可核实的 “三可”标准,坎昆协议对发达国家提出了更高的要求。冯静茹老师通过表格对比的形式,分析了发展中国家和发达国家共同但有区别的义务,2016年的《巴黎协定》第13条明确也提出要强化透明度机制。其次,冯静茹老师分析了透明度机制的特征,主要体现在四个方面,第一个是共同但有区别的责任原则,《巴黎协议》对共需责任进行了动态的解释,强调所有缔约方的共同性,淡化原有的二分法;第二个是设置了灵活性的安排,主要是适用于发展中国家,采用自身能力的判断标准;第三个特征是巴黎协议要求制定一个通用性的模式程序与指南(MPG);第四个是新建立了一个透明度能力倡议,来保证发展中国家支持的一个持续性持续性。同时,冯静茹老师也简要分析了强化透明度机制与其他条款的关系。最后关于对中国的影响,冯静茹老师提出透明度是国际趋势也是国家自身的需求,二是我国内部透明度体系仍需进一步完善,三是国家环境信息公开制度与透明度框架衔接问题,明确温室气体排放属于主动公开或者强制公开的范围,四是增强国际审评方面的国际合作。
大连海洋大学法学院吕方园讲师就《邮轮旅游“中国化问题”具象表现,演变路径及治理对策研究》进行了发言。吕方园老师提出,关于油轮旅游中国化进程问题的具像,虽然法律层面规定旅客权益受多重保护,但是实际中存在法律调整边界障碍,国际规则与国内法的冲突,纠纷解决机制的不完善,法律纠纷的事件困境都会导致油轮船客利益失衡,主要体现在形式及服务变更条款、替代条款和管辖权条款上。吕方园老师认为,油轮旅游中国化进程中旅行社代理模式困境是中国特定的模式,在该模式下会产生油轮公司与旅行社共享机制缺失和油轮旅游中国式纠纷执法困境,一旦出现群体事件,政府为维稳进行妥协。可能会对油轮旅客造成第二次权益伤害。吕方园老师基于当前我国油轮旅游的发展现状,提出以下见解:对油轮旅游纠纷建立协商机制、油轮旅游特色仲裁机制,建立诚信体系下油轮旅游基金风险保障制度,通过信息化网络平台随时共享,并构建常规执法力量,借鉴美国海安队的模式确实发挥水上公安的作用。
 
 
三位发言人结束各自发言后,进入点评环节。中山大学法学院周林彬教授就以上发言首先进行了评议。周林彬教授认为顾海波教授的税收治理的研究具有现实意义,企业投资要讲效益,因而对外投资产生的税收问题非常重要。关于第二个位发言人提及的透明度原则,周林彬教授认为冯静茹老师讨论的《巴黎协定》的透明度以及碳交易市场的透明度问题,需要国际法和国内法的互动,可以考虑透明度原则与审查机制的结合的可能性。同时,周林彬教授对第三位发言人吕方园老师题目中“中国化”也提出了自己的看法。
上海大学法学院副院长刘俊敏教授也进行了点评。对于顾教授论文中提及的国企业境外所得税抵免规则、境外所得税的问题,刘俊敏教授认为在一带一路战略实施中很具有时代的特点企业走出去必然会存在税负公平与避税合理性的问题,顾老师的研究很具有时代的特点。刘俊敏教授点评冯静茹老师的研究视角新颖,整个梳理非常清晰,把《巴黎协定》下透明度机制的特征的总结也是非常到位。最后刘俊敏教授对邮轮旅游的中国化也提出了自己的疑问,其他国家是否也存在国际邮轮模式利益不平衡的问题,还是中国特有的问题,并希望开展进一步的讨论。
青岛大学法学院副院长马卫东教授主要就吕方园老师的文章进行了评议,马卫东教授肯定了吕老师在研究中的工作和成果。其中,关于“中国化”的选题角度,马卫东教授认为可能是从处理“霸船”事件过程中,政府出于维稳考虑采取一些非法律的手段作为切入点,这个问题可能在中国表现更加明显一点。关于油轮经济或者油轮旅游,马卫东教授指出,在实践中确实产生了一些问题,处理过程中难免会出现一些法律适用的难处和执法部门的一些问题。马卫东教授提出在处理船客利益失衡时,可以多多借鉴海上货物运输里面的相关事项,在游客、旅行社和油轮公司之间的关系进行设计,解决信息不对称或者权利义务不均衡的问题,并希望有更多的交流。
 
第三分会场 国际金融法专题 
地 点: 海南政法职业学院培训中心第一会议室
【第三分会场·第一单元】
主持人:周仲飞 中国浦东干部学院教授、常务副院长 
评议人:朱绵茂 海南政法职业学院教授、副校长
评议人:廖  凡 中国社科院国际法研究所研究员
 
第三分会场的专题为国际金融法,第一单元的主持人为中国浦东干部学院常务副院长周仲飞教授;评议人是海南政法职业学院副校长朱绵茂教授和中国社科院国际法研究所廖凡研究员。
第一位发言人,上海财经大学法学院副院长宋晓燕教授的发言题目为“投资者保护中的监管穿透”,这个问题提出的背景,是当前很多金融产品嵌套多、跨界多、链条长,监管难度大,一行三会加强对穿透式监管的要求,也是和上海的法院系统做的课题交流。自从提出人民银行监管穿透之后,“三会”跟上,银监会强调对信用风险管理问题;证监会加大对私募基金的穿透式监管;保监会提出穿透股权代持,核查报表背后的实际控制人。穿透有非常高的专业性要求,向下穿透核查底层资产,向上穿透核查最终投资者。其背后涉及的是一些很重要的法律问题,法院提供了一些有价值的案例。
《2005年银监会的暂行办法》中首次提到了一个适当制度的问题,从2007年开始初显了大规模的规范性制度和制订。宋教授指出,投资者适当性制度应解决的三个问题第:一是投资者分类问题,这是投资者适当性制度的核心和难点;第二是产品分级问题,这是适当性的必然要求;第三个问题是适当性义务的差异履行问题。她建议借鉴美国等域外经验,关注风险分级责任承担、分级标准等重要问题,针对不同投资者,经营机构的适当性义务应当有所差异,建议行业协会一定要参与进来,进行相应的指引。
第二位发言人为对外经济贸易大学法学院伏军教授,他讨论的题目是“论银行股东责任加重原则”。银行股东责任加重,仅适用于银行控股股东是指他们在出资和银行失败时予以救助,是银行业特有的监管制度。这是由美国联邦储备委员会(“美联储”)最早提出并建立的,Y条例规定,银行控股公司(BHC)对子银行承担管理与财务力量源泉的义务(即“力量源泉”条款),这一原则在美国的实施一直颇具争议,也有例外。讨论的重点在于,股东责任加重原则的正当性是否足够充分,中国是如何看待的。他调研了股东责任加重原则实施的主要理由有三:第一,银行控股股东能够影响,甚至能够决定银行财务和经营;第二,存在控股公司利用股东有限责任把风险、损失向债权人转让的可能性;第三,有利于银行的稳健性。但他个人认为这三个理由不够充分。尤其对于中国而言,银监会研究借鉴美国制度,2013年就推出了一个制度,基本照搬美国的力量源泉条款,但却存在比较明显的问题:第一,缺乏上位法依据;第二,承担加重责任的股东范围过宽,偏离制度设计初衷;第三,“章程+合同承诺”的承担方式缺乏可操作性;第四,约束机制不明确。就目前来看,他的基本判论就是:第一,对正当性进行更多讨论;第二,在原则适用范围上应仅以控股股东为限;第三,对承担方式作出直接要求,不仅在公司章程层面要求;第四,如有需要,则应从立法而层面建立这一制度。
第三位发言人首都经贸大学法学院张娜博士的讨论话题是“美国破产询问的启示”,主要分为四个部分,问题的提出、破产询问制度的缘起、他山之石——美国破产询问制度和与现存制度的比较和启示。她首先介绍了问题的提出,国内是供给侧改革,并关注国内的司法实践和法律规定现状;国际上则是立法,以美国为例做了相关的制度和判例检索。中国的法律规定很简单,而美国这一制度想对完善。带着这个问题,她了解了破产询问制度的缘起,破产是由法院介入私权事件而处理的一个特别的程序,其特殊性在于:破产程序具有公益性、体现共益性和包括诉讼和非讼,而我国的破产法亟待完善询问制度。既然破产询问制度有其优点值得借鉴,她认为应追本溯源去看美国破产询问制度的规定。她首先探寻了美国破产询问制度的历史时,从而厘清了美国破产询问制度:这一制度包含着对申请询问的主体、接受询问的主体、申请询问的方式、询问范围、询问的强制措施和询问实现的保障规定。从而她发现了美国破产询问制度的特色,即破产询问目的明确、宽严相济,并注重制度衔接。而反观中国,美国破产问询制度这块他山之石,可以如何用来琢我国制度之玉。她从我国现在的民事诉讼法中的询问制度谈起,认为我国民事诉讼中的证据调查不能涵盖破产询问,而我国民事执行程序中的财产调查也不同于破产询问。最后她得出的启示是,要从程序上指定询问制度,同时要建立一个独立的询问人制度,并在必要时确立一个中立的人来分清楚案件的走向,破产询问制度因此就更加必要。
第四位发言人是自北京外国语大学法学院顾宾副教授,他的发言题目是“多边银行的反腐败商业法”。首先,他谈到了反商业腐败法的复杂性。在2000年之前法律体系不完善,所以市场的腐败比较盛行。多边开发银行有一大六小,都面临着这样一个共同的题目——反腐败。在搞基建的过程中,腐败主要发生在采购环节,多边开发银行主要在两个环节:招投标和招投标评标,进行反腐败,态度是零容忍。每个多边开发银行都有自己的商业腐败,因此这个机制呈现比较分散的特点。从法律上讲,这个机制是一个行政法;从程序发展的过程看,强调裁决机构的独立性、两审终审制的发展。这个体系的特色体现在它就是一套黑名单,受到制裁的企业要上多边银行的黑名单,意味着将来这个企业在参与多边银行开发的项目时,这个制裁制度有一套交叉制裁,在一处犯事其他地方都吃不开。所以这套法律制度的政策效果是非常好的,多边开发银行在其中也发挥了很大的作用。
他发言的第二部分,第一是这一机制如何运作,什么样的行为应当受到制裁。他认为应该受到制裁的行为包括:腐败行为、欺诈行为、斜坡行为、合谋行为、阻挠行为,并进行了比较对比。他认为还有两个例外条款是保底的条款,一类是不当使用资源,二是盗窃。第二是调查和制裁程序是怎么进行,主要围绕调查和制裁是相互独立的、制裁程序两审终审制(以亚投行为例)和制裁裁决由谁来公布三个方面。第三,至于可以做什么样的裁决问题,有四类裁决:点名羞辱、上黑名单、跟进监督,以及限定条件,若符合条件就不上黑名单。他又对黑名单的本意进行了阐释。最后,他对亚投行的制裁类型和近况进行了探讨,基本的结论是:多边银行的反腐败法的目的是确保企业的行为符合多边银行的开发政策,而要符合这样的目的就涉及相应的机制,这套机制对于反腐败从发展的趋势看,多边开发银行有走向统一化的趋势。
四位发言人结束发言后,就进入了评议环节。首先,海南政法职业学院副校长朱绵茂教授对宋晓燕教授的发言进行了评议,他认为通过穿透式的监管应该统一化,并评价了中国目前在这种穿透式的方式下的金融监管模式。其后,他对伏军教授的发言进行了评议,提出了我国银行业存在的问题,和金融业的监管还不够完善,并结合海南的具体情况进行了阐述。对于张娜老师的发言,他的评议结合了海南的现状,提出了一些思考的问题。关于顾宾副教授的发言,他设想多边银行能否统一开一个制度,并提出了其他自己的思考。
宋晓燕教授进行了相应的回应。随后,中国社科院国际法研究所廖凡研究员也对四位发言人进行了评议。首先,关于穿透式监管,他提出了自己认为的本质所在,以及目前存在的问题。然后,关于银行股东加重责任的问题,他提出了一些不同的见解。关于破产问询制度的问题,他认为我国的破产制度确实需要有大的改进。最后,对于顾宾教授的论文,他觉得有很大的启发,把一大六小多边开发机构分散的制度都做了特别好的梳理。并且提出了几个自己很好奇的问题,比如调查的过程中发现或涉及到多边机构内部的关系,是否有回避或内部制裁,以及多边机构反腐败的制度是否考虑与反腐机构考虑衔接等。
主持人周仲飞教授也加入讨论,对股东加重责任的问题,提出了自己关于公司法股东有限责任与这一原则的深刻见解,并讲解了美国外资银行的规定。同时,他认为当公司出现破产的时候,首先要让股东出资,这是一个非常重要的问题,他一直认为银行是带有准公共性质的机构,跟一般的企业不一样。伏军教授对准公共性的问题进行了回应。
第一单元在各位发言人及评议人的积极讨论中结束。
 
 【第三分会场·第二单元】
主持人:宋晓燕 上海财经大学法学院教授、副院长(主持工作)
评议人:顾 宾  北京外国语大学法学院副教授 
评议人:王 锐  国家法官学院副教授 
 
 第一位发言人廖凡研究员的题目是“自贸实验区消费金融创新与金融消费者保护”。在美国,消费金融的基本含义,是向消费者提供的、以支持/保障/促进消费为目的的金融产品和服务。其基本内涵主要是信贷、银行业务,局部的界定是因为从事消费金融公司是专门经过批准获得牌照才可以从事经营的。他认为在我国,消费金融主要有三类运营模式或经营模式:第一类是商业银行模式,第二类是专门的消费金融公司,第三类是依托互联网所衍生出来的金融服务。在这类中又有两种代表性的模式——大型电商和面向大学生、年轻白领的分期购物相关企业。而消费金融对地源的要求没那么高,从可复制、可推广的角度上说,后续的发展空间可能会更大,现在也有一些法规强调支持设立消费金融公司。他归纳了有金融创新的三个方面:一是主体创新,二是业务创新,三是(融资)渠道创新。
关于消费金融创新与金融消费者保护的问题,他认为目前消费金融跟金融消费者还不能能够直接对接起来。从金融消费者概念本身来看,有狭义和广义两种而现有制度似乎更接近狭义的理解,证监会、保监会均有体现。但他认为,“金融消费者”包括但不限于“消费金融”中的“消费者”。同时,消费金融创新和金融消费者保护需要明确的价值取向是:公平基础上的倾斜性保护。关注重点的重点有:金融消费者适当性制度、知情权、财产安全、支付安全(互联网金融与移动支付背景下)、金融消费者个人信息保护(大数据背景下)和高利贷与不当催收行为等。他认为应从以下方面去努力:第一,加强监管协调及信息共享,探索金融综合监管;第二,整合金融消费者保护职能,探索建立综合性金融消费者保护机构;第三,进一步探索建立多元化金融纠纷解决机制。
第二位发言人朱绵茂教授的题目为“论股权众筹之风险及监管法律对策”。发言第一部分,他结合由我国受理股权众筹审判案件,谈到了股权投资者面临的风险,并提到了海南省的现状,同时也提出股权融资平台也存在风险。第二部分,他主要讲述了主要国家对股权众筹的监管模式,比如英国、日本、美国等域外模式。他认为,股权众筹是非常好的一个集中,而且更重要的是其本身非常适合现代互联网发展的融资模式。但是有几个现存的几个问题:第一,是股权众筹的投资者的条件;第二,是要建立小额发行豁免制度;第三、是建设完善的股权众筹信息披露制度;第四,是通过立法规定合格投资人制度;第五,是加强我国股权众筹机构的制度完善;第六,是建立股权众筹资金的民事、行政责任;第七,是明确监管主体,依法进行监管。从发行权的角度,他认为应将股权众筹纳入我国证监会的监管范围,鉴于股权众筹融资模式属于创新产物、舶来品,以及股权众筹发展迅速、变化过快、专业性较强、操作复杂等特点,需要专业人士的指导和规范;第八,是提高行业自律,加快模式创新。
第三位发言人是来自河海大学法学院的孙珺教授,她发言的题目是“金融监管软法比较研究”。她首先从国际法的角度梳理了国际法的效力问题——国际法如何由软变硬:国际经济全球化削弱了国家治理;国际经济一体化导致国家本位淡化;WTO争端解决机制强化国际法效力。
而国际金融监管软法的硬化,她主要从两个角度进行说明,在巴塞尔协议中,虽然没有强力的法律拘束性文件,但是其实际效果是在不断的增强。首先,是调整广度不断扩大。巴塞尔协议的“硬化”,而且有些成员国在纳入国内的体系过程中会提到一些相应的要求,这在其成员国内乃至成员国外产生了“硬效果”,。另一个角度,是实施力度地不断加强,主要的实施动力还是靠成员国的遵守。巴塞尔协议标准设定不断细化,合理性大大提升,可操作性也在不断增强。在实施方面,其监督和反馈机制也取得了一些重要的进步,还设置了一套独特三个层次的综合执行评估程序。另外,在2016年发布进展报告当中,委员会发布了关于实施进度评估报告,把这个实施分作四个等级评估。同时给成员国加以声誉成本上的压力,推动其履行。国际金融监管软法虽不具有强制性法律的约束力,但是可以从道德、社会、经济、政治各方面去影响国际法行为主体的行为,所以说不排除在一些情况下,国际金融监管软法可能可以形成类似于强于国际法的效果。
但她也提到了国际金融法本身固有的缺陷是不可忽视的。首先,缺乏强制性的法律约束力,其始终没有有效的实施机制;其次,像巴塞尔协议的标准缺乏广泛的利益代表性,无法兼顾发展中国家的利益。不过值得注意的是,以巴塞尔协议三为契机建立的三个层次的评估实施方法,其理念正在发生变化,可以理解为进一步推动国际金融监管法的硬化。
第四位发言人是来自中国政法大学的王金根博士,他的发言题目是“国际货物买卖合同视角下信用证开立条款研究”。他发现,在现实生活中大量有争议的案例中,买卖双方当事人并没有详细去规定卖方应当提供什么样的单据。在这种情况下,如果买卖双方当事人合同没有明确规定的情况下,就需要买卖双方当事人根据协议补充,若协议补充不了则根据交易习惯来公平合理地确定买方开局的单据。而从信用证UCP起草的历史演变来看,尽管没有明确,但从公平合理的反面来讲,彼此之间应当不互相冲突。他提示需要注意的是,在信用证欺诈时,很多人把软条款信用证也当做一种信用证来看,但从法院角度来看,买方不应当去开立非单据的条款。如果说达到了根本违约的情况下,卖方可以主张解除合同。而卖方如果接受了不合格的信用证条款,则应当要满足信用证的条件。他指出,信用证条款对于买卖合同的效力,英国目前有两个理论,但在我国很多人认为一旦卖方接受了信用证条款,实际上就对买卖条款产生了影响,要么是补充了买卖合同的条款,要么是变更了买卖合同的条款。这也就是说在卖方接受信用证以后,就必须按照信用证的规定去履行合同。
四位发言人的发言结束后,进入评议环节,首先是顾宾副教授进行评议。对于廖凡研究员的发言,他基本同意金融消费者和金融投资者概念的界定,并认为关于消费金融公司的问题,划分很清晰,并提到了一些其他学者的观点。他还提出了自己的思考,为什么消费金融相比投资金融来说地位属性比较弱。他还就数据保护和金融纠纷解决机制进行了评议。对于朱绵茂教授的发言,他认为争议的点是众筹的中介平台的合法性的问题,任何监管都有风险但股权众筹的风险比较突出。他还特别注意到日本的经验,有些中国可以借鉴的地方,并提出了几个问题。对于孙珺教授的发言,他结合自己海外留学时写毕业论文的观察,认为实施才是最关键的。而关于执行,是很有魅力的题目也是很有挑战性的题目。最后,对于王金根博士的发言,他认为就保护卖方的角度,以及卖方接受不合格条件的法律效果,发言人阐述得特别清晰。针对现实情况会比较复杂,不同情况的处理,发言人也进行了很清晰的解读和策略。
王锐副教授进行评议时,对金融监管,她提出了自己的一些想法。而从自己工作的角度,着眼于国内,提出关于金融监管软法硬化明显区别原因的问题。接下来谈谈,她结合法院也在做的自贸区法制的这个课题,就投资者保护、上海自贸区监管,结合一带一路峰会的情况,谈到了很多独到的见解,也提出了自己的思考与困惑。
廖凡研究员、朱绵茂教授进行了相应的回应,讨论气氛十分热烈。
 
第四分会场 争端解决机制专题 
地 点: 海南政法职业学院实训楼一楼大学生素质教育中心
【第四分会场·第一单元】
主持人:莫世健  澳门大学研究生院院长、中国国际经济贸易法学研究会副会长 
评议人:顾海波  东北大学文法学院教授
评议人:佟占军  北京农学院文法学院教授、院长
评议人:张丽霞  北京市律师协会仲裁专业委员会主任、北京华贸硅谷律师事务所主任
 
本单元第一位发言人中国仲裁法学研究会常务副秘书长郭峰作了题为《走向国际的中国仲裁》的发言。
郭峰副秘书长认为“一带一路”需要中国仲裁事业的发展。仲裁作为最适合于贸易纠纷解决的方式,应该与时俱进,发挥它应有的作用。国际社会对仲裁很重视,同时仲裁是中国企业走出去最有效的法律保障途径。我国取得的成绩体现在一是受案量,二是形成了一套先进的规则体系以及先进的理念,例如“调仲结合”的理念、“机器人”仲裁员和投资环境仲裁。
郭峰副秘书长指出当前中国仲裁存在的问题。一是理论研究落后仲裁实践,没有形成真正意义上的理论指导实践,实践反哺实践的良性模式。二是仲裁队伍良莠不齐,仲裁不是真正意义上的职业。三是中国的仲裁法学还没有形成完整独立的法学学科和体系。四是仲裁程序上还存在照办西方的程序模式,相应的救济措施也是严重不足。五是宣传太落后还不够。
郭峰副秘书长提出了中国仲裁的解决建议。一是加大对中国仲裁领域研究的重视和投入,形成完整的仲裁教学理论研究体系。二是高校要建立独立的仲裁学科科研队伍,独立的仲裁学科体系。三是尽快建立全国性仲裁培训体系,指导编撰仲裁教材,推进仲裁考试准入机制,向仲裁职业化发展。四是研究更多救济体制或者机制,比如说设立第四仲裁院的制度。五是扩大宣传力度,增强中国仲裁在世界仲裁领域的话语权,真正能够做到中国仲裁“走出去”这个伟大战略。
第二位发言人对外经济贸易大学法学院薛源教授作了题为《美自贸试验区单独仲裁地的建构》的发言。
薛源教授讲到受到迪拜仲裁中心的启发,为了能够在该地域设计国际化的国际金融中心,迪拜在区域范围内引入了联合国仲裁示范法和英美实体法。纵观世界各地比较先进的仲裁国家,新兴的仲裁地香港和新加坡就是示范法国家。基于我国现状,在仲裁法短期内不能修改的情况下,现在唯一的突破点就是我们自贸试验区。薛源教授提出“先行先试”是否有可能在涉外仲裁领域引入示范法。设立自贸试验区的好处在于如果自贸试验区有示范法,自贸试验区就可以成为示范法区域。薛源教授提出在自贸试验区,可以考虑仲裁法本身的修改,就是引入示范法。这需要和其他相关制度衔接,通过实践经验为仲裁法的修改提供一些经验,比如说做立法研究可行性报告,以“先行先试”和全国推广促使仲裁法修改。薛源教授提出是否可以人大常委会授权在自贸试验区就涉外仲裁领域暂时停止试用仲裁法,引入联合国的仲裁示范法。关于临时仲裁或者特定仲裁,单靠最高法院的司法意见是不可能引入的。同时薛源教授提出仲裁院指定机构的问题,临时措施的颁布问题以及临时仲裁停滞没有办法推动的问题。
薛源教授强调作为一个配套制度,必须要在仲裁地建立一个国际商事法院仲裁地,原因在于需要仲裁地法院来履行相应的职责。新加坡专门设了国际商事法院,希望能够弥补单一仲裁体制的不足。关于国际商事法院判决如何执行的问题,新加坡有一个判决相互的责任体系,还有协定管辖的条约、协定管辖判决的条约,新加坡为此专门加入了条约,使判决跨境执行。基于以上的相关经验,薛源教授认为在自贸试验区设立一个单独的仲裁地有可行性和必要性。
 第三位发言人西安交通大学法学院陈虹睿教授作了题为《无涉外纠纷约定外国仲裁的问题及对策研究》的发言。    
陈虹睿教授指出对于黄金置地案不涉外因素约定的外国仲裁问题,自贸区法院作了一些突破,对此有一些个人看法请专家指正。第一是中国对无涉外因素外国司法案件的处理,第二是无涉外纠纷约定外国仲裁司法处理的问题,第三是对策。朝来新生案是北京当年的示范案件,黄金置地案最高人民法院发布“一带一路”典型案例。一个是把案件提交给了韩国仲裁院,另一个是提交新加坡仲裁,前者没有承认执行,后面承认执行。最核心的问题在于是否具有涉外因素,双方都不存在涉外因素。陈虹睿教授认为黄金置地案的突破是符合国际潮流的。
 在国际法律实践中,无涉外案件纠纷约定外国仲裁。朝来新生案是根据韩国的法律,当地无涉外因素的案子可以提交仲裁,是有效的。第一,纽约公约第5条并没有排除对于无涉外因素是否可以提交仲裁的案件,要求承认执行。示范法第1条已经规定是否有涉外因素完全由当事人自己决定,示范法第5条更加明确了这一规则。第二,对于没有涉外因素是否可以提交外国仲裁,我国法律并没有明确的禁止,根据一般性的法律原则,法无禁止即可为。第三,一再否认无涉外因素提交仲裁执行,违反对公共政策国际性的认定。陈虹睿教授认为黄金置地案虽在法律上存在瑕疵,但一个首要原则是仲裁的效力不来自于国家授权而来自于仲裁协议。无涉外因素仲裁的承认和执行也不违反国内司法,还有一个承认机制。陈虹睿教授总结指出不仅仅是自贸区中具有外商资格的案件,根据最高院第9条第1款,在一般性范围内无涉外因素的仲裁都是需要重新进行考量的,最后表示感谢。
第四位发言人广州商学院法学院吴兴光教授作了题为《国际贸易争端解决》的发言。
吴兴光教授请盛琨讲师加入发言,对于最高人民法院对贸易试验区提供司法保障意见中有关特定仲裁立法的表述进行分析。
第一,在具体的文本表述中约定为“特定的地点按照特定的仲裁规则有特定的人员”。发言人认为在表达中约定特定地点,可以进行扩大解释,现在仲裁的案件是否可以选择内地的一些地点来进行仲裁。对于是否要将特定地点划定为自贸区内的问题,发言人认为案件发生在自贸区内就可以适用该意见的说明,在更广泛的范围内选择仲裁地点。如果要给限定为贸易区,范围是缩小的,根据纽约公约规则要求我们对外国的临时仲裁和裁决有承认和执行的义务,这样的限制性规定反而在将来会导致促成当事人更愿意选择国外的临时仲裁而放弃我国的临时仲裁,或者放弃我国的仲裁机构或者仲裁地点。
    第二,仲裁规定需特定,该指导意见仍然没有摆脱机构仲裁的影响。当事人由于语言的沟通或者交流的障碍,或者是需要同时去学习新的仲裁规则,反而降低了仲裁效率。因此,自由度应该放宽到当事人去协商的规则。
    第三,有关仲裁员的确定。发言人认为意见当中特定的人员是为符合我国仲裁法第13条对仲裁员的限制,在1995年实施《仲裁法》所列举的5类人员已不能满足国际贸易发展中的专业化纠纷。吴兴光教授对临时仲裁问题进行了补充发言。   
 
评议人顾海波教授认为发言人题目确有新意,提出自己感兴趣的问题。 顾海波教授对薛源教授文章中“单独仲裁地”这一概念提出问题,同时提出如何落实以及国内的改革协调问题。随后又提出我国如何解决投资者和东道主之间的争议。  
评议人佟占军教授提出仲裁作为一个事业确实需要方方面面的努力,尤其是宣传。国际商事法院的建立阻力较大,是否考虑在现有的条件下赋予法院一些职能。
评议人张丽霞主任提出,争端解决机制特别好的方式就是仲裁,宣传是最重要的。在目前已经有的机构仲裁里面,虽然受案量也增加,标的也增加,但是相对法院来讲还是一个小范围。争议解决机制的探讨很有必要,“一带一路”战略中的问题也非常需要我们来解决,有很多值得深入探讨的地方,我们仲裁60年取得了重要的成绩,应把已有的巩固和发扬取得更大的成就。
薛源教授、 陈虹睿教授积极回应了评议人提出的问题。与会专家进行了热烈讨论。   
 
    【第四分会场·第二单元】
主持人:慕亚平  中山大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长 
评议人:高  祥  中国政法大学比较法学院院长、教授
评议人:张瑞萍  北京交通大学法学院教授  
 
 本单元第一位发言人国际关系学院李秀娜副教授作题为《ICSID管辖权扩大趋势与我国投资争端解决条款的改进》的发言。
李秀娜副教授的题目聚焦投资争端条款。ICSID管辖权扩大是一个趋势,第一是通过最惠国条款,把最惠国条款通过扩大解释,认为东道国和第三国达成协议条款,享有应有的待遇。第二种是通过“叉路口条款”,通过把投资者和东道国司法程序排除,使投资者具有探索条款的权利。第三种是“保护伞条款”,ICSID通过东道国政府给予的承诺扩大解释,甚至把东道国国内的立法国内的安排也纳入到承诺范围内,通过国内法规定扩大解释具有管辖权。
具体来看最惠国条款,最惠国条款其实大规模运用在国际投资领域。“叉路口条款”中投资者对于争端解决的方式二选一,东道国国内救济或者争议提交ICSID解决,通过“叉路口条款”,在争端解决中双重救济。“保护伞条款”在ICSID和BIT表达的含义是基本没有区别的,就是东道国应严格遵守其对投资者在投资方面所作出的任何承诺。“保护伞条款”在ICSID仲裁案件中这类条款也赋予较大解释,从而使东道国的利益容易有一定的损失。
李秀娜副教授认为“保护伞条款”和“叉路口条款”,首先应采取限制性的同意方式。阿根廷在全面接受ICSID管辖权的时候付出了惨痛的代价,全面接受西方的原则是很危险的情况。我们国家未来签订BIT过程针对“一带一路”国家特有的情况,考虑不发达国家的文化和政治经济发展情况,采取分别同意的方式。李秀娜副教授讨论了关于争端解决条款是否在BIT中明确作为最惠国的例外,能否修改叉路口条款。
第二位发言人诺丁汉大学法学院车路遥博士作题为《论国有企业在ICSID争端解决中的特殊问题》的发言。
车路遥博士集中讨论了国有企业到底在什么情况下可以作为ICSID适格申请方,东道国是否会因为国有企业的行为而成为ICSID的被申请方,最后我探讨一下两个议题给我们带来的结论与启示特别是对我国国有企业改革的启发。
我国对国际投资法的开放意味着我国逐渐纳入到国际投资的法律体系中,我们也是法律规则的参与者。我国和传统的国家和传统的发达国家在逐步融入的时候是有区别的,特别是一带一路项目中主要是投入到当地的基础设施或者能源领域。
中国的国有企业是兼具国家和私人的特征,因为国有企业有两方面的特性一方面是国家机构,作为国家机构受制于国家的政策,需要执行国家宏观的产业政策、国家计划规划等,另一方面又是商业主体有独体的双法人资格,同时又会产生一样的公司治理模式,是自身的商业利益而运行的。车路遥博士提出两个为问题,如果遭遇了争端是否能作为一个适格的申请人,如果国有企业违反了合同,是否会存在于ICSID争端解决中成为一个被申请人。
当东道国的国有企业他本身有一些违约的行为,东道国是否会因为它的行为而成为被申请方,ICSID成立有两个要件,行为是代表国家的,另一方面行为又需要违反国际法的行为。承载者到底是企业还是国家,其实还是要判断国有企业的合同义务是否基于国家。需要在具体的情况下进行约定,只有在这种情况下才可以认定伞状条款会使东道国可能违反国际法人义务。
车路遥博士总结到,现有的ICSID体制中没有国有企业的定义,并且不会因为是国有企业的本身而拥有特定的法律,也不会因为是国有企业而产生任何法律效果。国有本身并不能否定申请人资格,不能带来被申请人负担,ICSID仲裁仅关心国有企业是否在个案中具有政府职能,还有判定国有企业具有政府职能的标准较高。我们的国有企业正在进行改革将近40年了还在继续,经过这样的改革事实上我们越来越丧失国家机构的特征。利用ICSID诉东道国的机制来保护,很多涉海外的合同刚产生纠纷的时候国有企业是可以在ICSID当中诉东道国的。因为我国的国有企业和政府是分离的。
第三位发言人复旦大学法学院文晓博博士作题为《从ICSD争端解决案例看双边投资协定中“根本安全例外”条款的适用》的发言。    
文晓博博士指出学界在实践中对ICSID缺少分析,今后对其他国家应对相同的问题具有重要的意义。将从以下三方面展开汇报,首先对“根本安全例外”条款进行简单回顾。另外对ICSID涉及案例切入对两条路径进行梳理,以及对最新路径进行构建,最后总结阿根廷的经验教训对我国BIT层面提出建议。
“根本安全例外”条款主要是赋予东道国在根本安全利益受损时采取措施以应对的权利并可使东道国暂免于义务履行,即使这将损害投资者利益。文晓博博士梳理317件英文审理案件中发现有6起案件具有相似性,认为ICSID在梳理相关案件条款的时候,已形成了两种路径也逐渐形成了一定的立场。路径一:阿根廷的抗辩被仲裁庭否决,根据其是否习惯国际法又延伸出两条,路径二:阿根廷抗辩得到了支持,仲裁庭对习惯国际法11条进行了区分,看似混乱的案件其实有一定的规律和倾向。
文晓博博士总结到,通过两条路的梳理可以看出以下的趋势,结合仲裁庭以及撤销委员会的报告可以看出,路径一的两条路径基本否决,路径二的裁决报告没有撤销仍然有效,我们可以总结出以下的趋势和共识,一是自裁决议条款是否决定仲裁庭对公共安全条款审查方式的深入,二是根本安全条款与国际习惯法存在实质上的区别,实践中也可以倾向于“根本安全条款”作为独立的条款,但是仲裁庭解释根本安全条款仍然对国际习惯法第25条存在一定的依赖,依赖国际习惯法越高援引成功率越低。应该从目标和必要性两个着手要点进行。
文晓博博士介绍具体步骤如下:首先判定该条否是否为自裁决条款,如果是就要进行实质性审查,就涉及到目标和必要性两个内容,目标至少包括根本安全利益、重大经济危机、公共秩序和国际和平与安全。
最后,文晓博博士结合当前我国BIT签订的实际谈到,我们国家兼具资本输入国和输出国的双重身份,目前签订100多个BIT仅有20个包含“根本安全条款”。结合阿根廷的经验文晓博博士认为,今后商签BIT过程中,对于具体的条款构建,在适用范围中应该考虑东道国采取整体适用方式,提供更加宽泛的空间,对于目标方面的要件规定可以采取内涵加外延的方式,将具有一定标准的概念为鉴定为根本安全利益,对ICSID仲裁进行限制。
第四位发言人中央财经大学法学院沈健讲师作题为《我国临时仲裁制度的构建研究》的发言。  
沈健老师从最高法院的意见来探讨我们国家的临时仲裁制度的构建。涉及《最高人民法院对自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第9条第3款,即“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点按照特定仲裁规则由特定人员对有关争议进行仲裁的可以认定该仲裁协议有效。”其中有三个关键点,一个是仲裁协议的有效性,二是程序是否有问题有瑕疵,三是作出仲裁裁决是否能得到法人的承认与执行。但是对于程序包括可承认执行,最高法院在意见里面并没有给出答复。最高法院的意见颁布以后,今年4月份由珠海仲裁委员会发布了我国大陆首部关于临时仲裁的规则,由珠海仲裁委根据最高法院的意见制定出了临时仲裁规则。
对于临时仲裁而言,我们基本上还是学自于西方国家,西方国家是先有临时仲裁后有机构仲裁。我国《仲裁法》颁布之后,实际上我们采取的是机构仲裁,而没有适用临时仲裁。机构仲裁发展了很多年之后,由于我们承认的是境外的临时仲裁,根据条约义务我们对境外的临时仲裁是承认的,同样也是具有可执行力的。境内的临时仲裁并未承认有效性,因为仲裁协议没有规定仲裁机构,是违反法律规定的。现最高法院提出《意见》,一方面我们仲裁事业确实迅速得到了发展,另一方面得益于自由贸易试验区作为我们国家的新的经济发展点,有很多先试先行的制度。沈健老师详细阐述了“三特定”的含义和可执行力问题,我国《仲裁法》明确规定,如果仲裁协议是有效的,仲裁机构在裁决上盖章后法院才能承认和执行,而临时仲裁没有仲裁机构,无法获得机构的盖章。
 
评议阶段,高祥教授认为发言人文章选题很好,有自己的观点和看法,语言上还需要斟酌。目前临时仲裁在仲裁法院不太承认,仲裁法的修改已经讨论了很长时间,应该要进一步研究。同时提出仲裁的审查问题。现在仲裁一裁终决是仲裁的优势,审查过多可能会破坏整体的仲裁制度。
第二位评议人张瑞萍教授指出,发言人脚踏实地用案例、数字说话非常有说服力,从不同的角度分析当前国际上还有国内面临仲裁的机制改革问题。详细的对每一位发言人提出的问题进行讨论和点评。提出关于投资者的认定叉路口条款,仲裁员到底应该怎么做,选择透明度问题如何改进和完善。对外投资过程中不可避免产生纠纷,国有企业地位问题以及作为一般的投资者如何处理的问题。关于最高法院的“三特定”,是在认定仲裁协议的效率问题,在自贸区的企业作出这样的决定是否有效的问题,要依靠后续的临时仲裁规则来解决,必须要有非常好的临时仲裁规则。
 
 与会专家学着进行了热烈的讨论。慕亚平教授总结,发言人在新的观点新的形势下对老问题进行新解释,符合国内的形势变化,感谢大家的积极发言和讨论。
 
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