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中国国际经济贸易法学研究会暨中国法学会国际经济法会研究会2017 年年会会议简报第一期开幕式

时间:2017-05-23 点击:

主办: 中国国际经济贸易法学研究会暨

 

中国法学会国际经济法会研究会

 

承办: 海南省法学会

 

海南政法职业学院

 

《南海法学》

 

海南省社会治理创新与人才培养研究基地

 

时间: 2017 年 5 月 20 日

   “经济全球化面临的新问题及应对”

开幕式
 
2017 年 5 月 20 日上午 8:30,由中国国际经济贸易法学研究会主办、海南省法学会、海南政法职业学院、《南海法学》、海南省社会治理创新与人才培养研究基地共同承办的“中国国际经济贸易法学研究会暨中国法学会国际经济法学研究会 2017 年年会”在海南政法职业学院办公楼阶梯教室正式开幕。
 


 
会议开幕式由海南政法职业学院朱绵茂副院长主持。朱绵茂副院长首先宣布本次会议正式开幕,对与会的各位领导、嘉宾、老师和同学的到来表示热烈欢迎,并介绍了到会的主要嘉宾、学者。
 


 
参加本次国际经济贸易法学研究会的主要嘉宾有:中国法学会副会长、军事科学院副院长任海泉中将,海南省法学会肖若海会长、中国国际经济贸易法学研究会会长沈四宝教授、海南政法职业学院党委书记童光政教授、海南政法职业学院院长吴杰教授、海南政法职业学院副院长陆建军教授、中国法学院研究部李存捧副主任、最高人民法院民四庭副局级审判员高晓力博士、商务部条法司于方处长、中国国际经济贸易仲裁委员会焦亚尼处长、中国国际经济贸易法学研究会副会长、清华大学法学院车丕照教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、北京大学法学院邵景春教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、中国浦东干部学院常务副院长周仲飞教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、对外经济贸易大学法学院王军教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、澳门大学研究生院院长莫世健教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长兼秘书长、对外经济贸易大学法学院丁丁教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、中山大学法学院慕亚平教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长、西南大学法学院邓瑞平教授等。
大会致辞阶段,海南政法职业学院童光政书记首先代表海南政法职业学院向参与本次会议的各位领导、嘉宾、老师和同学表示热烈欢迎。他指出,在共享经济全球化面临新问题、全省贯彻落实第七次党代会之际,中国国际经济贸易法学研究会暨中国法学会国际经济法学研究会 2017 年年会的召开具有重要意义。童光政书记对海南政法职业学院进行了简要介绍,指出海南政法职业学院是经国家批准的海南省唯一一所专业设置涵盖公安司法等法律类专业的公办高等职业学院,学院希望通过此次会议的召开,就一带一路建设与法律等问题进行深入探讨,进一步加强学院法学理论研究,加强法学理论学科人才培养方面的研究,更好的为海南经济社会发展做贡献。童光政书记表示,要坚定不移的落实海南省第七次党代会,坚定不移的走改革开放之路。作为全国唯一一个省域的经济特区,进一步发挥海南三大优势,把海南建设成“海南人民的幸福家园、中国人民的后花园、世界游客的度假天堂”,号召人们对海南的发展提供宝贵建议。最后,童光政书记预祝此次年会取得圆满成功。
 
海南省法学会肖若海会长大会致辞时表示,在一带一路高峰论坛的成功举行和闭幕之际,中国法学会国际经济法学研究会 2017 年年会在海南省召开,感到很荣幸,他代表海南省法学会向各位专家表示热烈的欢迎。
 
肖若海会长简单介绍了海南作为国际旅游岛的优势、经济增长情况、旅游经济发展现状以及服务业的发展。海南主动服务于国家的外交大局,加强与一带一路沿线国家的交流与联系,重视南海维权维稳,守好祖国的南大门。习近平主席和李克强总理强调,海南是海上丝绸之路的重要一环,要发展岛屿海洋性经济,发挥海南独特的地理位置、交通等方面的优势。作为全国热带岛屿,海南要致力于创造公共外交领域的品牌效应,积极呼吁海南“国际旅游岛”的重要使命。但是,肖会长表示,海南目前也存在城乡人均收入和国际化水平不高等方面的不足之处,因此,要坚持深化改革开放,展现新的动力和活力。
 
肖会长还强调,一带一路的长期稳定发展必须建立在法制化的基础上,为国际经济贸易发展提供国际法学理论的支撑。当今中国,国际贸易已经成为最为重要的经济形态之一,但是也不可避免会产生一些问题和风险,开展国际经济贸易法的研究任重道远。
 
最后,肖会长预祝中国国际经济贸易法研究会暨中国法学会国际经济法学研究会 2017 年年会取得圆满成功。
 
 
中国法学会副会长、军事科学院副院长任海泉中将发表了重要讲话。
 
中国法学会副会长任海泉首先代表中国法学会和王乐泉会长,向大会的召开表示热烈的祝贺,向出席会议的专家学者们致以诚挚的问候,同时对本次会议的承办单位表示衷心的感谢。
 
任海泉副会长指出,中国国际经济贸易法学研究会自 2005 年成立至今,成功举办了 12 届年会和多个国际性、全国性、地区性专题学术研讨会,积极参与中国-东盟法律论坛暨培训项目、中国-拉美法律合作论坛、中非法律合作论坛等重大对外法律合作项目,出色完成了一系列重大外事工作,并获评为“中国法学会外事工作先进单位”。
 
任副会长指出,此次大会的主题是“经济全球化面临的新问题及应对”,该选题的研究非常及时、非常必要。我们国际经济法学者应当加强对全球经济治理规则的研究,为我国参与国际竞争、发展对外经贸提供有力的学术支撑。
 
结合我国国家发展战略以及国际经贸发展及全球法治保障的要求,任副会长对中国国际经济贸易法学研究会下一步的工作提出以下意见:
第一、顺应中国国际地位转变,中国成为经济全球化、反贸易保护主义旗手,在借鉴西方经验的同时,探索中国法律发展规律,深化研究和制度创设。一带一路提出“五通,三同”,打通中国的发展通道,实现共商、共建、共享,提升我国在国际经贸规则制订中的话语权与影响力。
 
第二、深入贯彻落实中央群团会议精神,抓好研究会组织建设、制度建设和作风学风建设。习近平总书记在中央党的群团工作会议上重要讲话中强调,群团组织要增强自我革新的勇气,在群团组织中深入推动思想教育、问题整改、体制创新,转变思想观念,强化群众意识,改进工作作风,提高工作水平。
 
第三、要创新研究平台和研究机制,整合各方有利资源,建立人才培养和成果转化的产学研联动机制。充分发挥出研究会的人才资源优势,在全国范围内不断推进国际经济贸易法学研究的新格局,重视与有关政府部门的联合攻关,提升研究成果的针对性、指导性,及时高效地实现成果转化。
 
第四、要突出创新意识,加强学科建设和对外交流,为打造国际一流的法学学科而努力。积极关注国际发展的新趋势以及对中国国际经济贸易业的影响,积极参与对外学术交流,合理吸收和借鉴成熟经验做法,结合我国实际不断推进理论创新和制度创新。
 
任副会长强调,中央和中国法学会对研究会的地位和作用发挥寄予厚望,希望研究会认真落实中国法学会王乐泉会长在中国法学会常务理事扩大会议上的讲话精神,积极推行陈冀平书记在中国法学会常务理事扩大会议上的工作报告中总结的中国法学会 2017 年工作重点,逐步构筑起立足本国、辐射周边、面向全球的具有中国特色和高水平的法学智库。为我国参与全球经济治理以及对外经贸实践提供更有力的学术支持,贡献更多的智慧和力量,为推进我国国际经贸法学发展作出新的更大的贡献。
 
最后,任副会长预祝本次年会取得圆满成功。
 
 
中国国际经济贸易法学研究会会长沈四宝教授对大会致辞。
 
首先,沈四宝教授代表研究会向海南政法学院童书记、吴校长以及等全体师生表示感谢,为年会提供场所和条件,志愿者同学们协助大家参会。
 
之所以选择春季而非以往秋季举办年会的原因,在于一带一路高峰会议刚结束,研究会对于这个重大的会议闻风而动,就势而上,顺势而为。峰会上习总书记的讲话和会议的成果,对全世界发出了一个信号,由西方国家发起的持续了近百年的经济全球化浪潮,捍卫者和主力军已经转向了中国,中国作为旗手,已经走到了全球化的中心,经济全球化正在刷新,世界格局主导者正在发生变化。中国国际经济贸易法学研究会作为唯一一家研究国际经济法的研究会,我们任务明确,就是集中力量把 2017 年 BRF (Belt and Road Forum)的成果精神内容提升到国际经济法层面,为落实这一思想成果做出法律人应该有的贡献。
 
具体而言,需要关注的问题如下:第一,我们要创新的全球化模式与以往的不同在于?第二,一带一路提出的五通三同、五条道路,我们应注重哪些法律方面的内容?第三,在经济全球化条件下,一带一路和自贸区战略如何互动与对接?
 
根据个人体会,有两点分享:第一,法律的真谛是实践,总结实践经验,理论联系实践;第二,智慧的核心是预测未来,对未来重大热点问题能够提出预测性的结论,是年会和研究会的生命力所在,也是研究会互相学习的特色。
 
最后,希望大家在本次参会中能够相互学习,互相交流,祝本次年会圆满成功。
 
 
开幕式结束,与会领导、专家及学者合影留念。
大会主题报告会阶段由沈四宝教授主持。商务部条法司 WTO 处于方处长、最高人民法院民四庭副局级审判员高晓力博士、中国国际经济贸易仲裁委员会焦亚尼处长、清华大学法学院车丕照教授、暨南大学法学院刘颖教授、复旦大学法学院梁咏副教授共六位专家、学者分别向大会作了专题报告。
 
 
一、于方(商务部条法司 WTO 处处长)
 
主题:“中国参与 WTO 争端解决实践”
 
于方处长从世贸争端解决机制与实践和世贸争端解决机制特点两个方面作了主题发言。
 
在世贸争端解决机制与实践方面,于方处长指出:在世贸成员发起争端的数量方面,美国和欧盟遥遥领先,发展中国家对争端解决机制的利用也越来越多。目前,中国也是一个成熟的参与方,在起诉案件数量方面虽然已经跻身前十几名,但与发达国家还存在差距,未来发展道路还很漫长。在世贸争端解决涉及协定类别方面,主要集中在涉及 GATT1994 的争端。在中国参与世贸争端数量方面,起诉案件 15 起,涉及 15 个事项;被诉案件 39 起,涉及 26 个事项。中国参与世贸争端涉及的成员方面,中国仅起诉过美国和欧盟,体现出中国在参与争端解决方面比较克制。在被诉案件中,美国、欧盟是主力。中国参与世贸争端解决机制涉及的领域方面,中国的起诉案件主要集中在反倾销反补贴领域(两反一保贸易救济领域),一方面体现了中国在积极的运用贸易争端解决机制,另一方面也反映出中国参与案件种类比较单一,主要集中在两反一保贸易救济领域。在其他领域与美国、欧盟相比,仍存在弱势。被诉案件主要涉及补贴政策、反倾销反补贴、进出口管理措施、粮食进口配额及其他,如出版物、电子支付、知识产权领域等。
在世贸争端解决机制特点方面,于方处长指出,世贸争端解决机制是有牙齿的争端解决机制,国际公法领域有了执行力和牙齿是从世贸争端解决机制开始,是对全球治理的重要贡献。其次,有牙齿的争端解决机制,主要处理重要体制性问题。于方处长还指出,世贸争端解决机制还存在不足之处,如上诉机构的独立性问题、诉讼成本问题。
 
  
二、高晓力(最高人民法院民四庭副局级审判员)
 
主题:涉外商事审判的热点问题
 
高晓力法官主要发言内容如下:
 
首先,非常高兴参加此次会议,此次汇报的主要内容是去年以来最高院民四庭工作中与国际经济法学有联系的问题。主要涉及三个方面:一是诉讼案件中新的动向,二是国际商事仲裁中的司法监督,三是最高法院为服务国家大局和一带一路战略采取的措施。
 
高晓力法官介绍,最高法涉外民事诉讼案件中新的动向和值得学界关注的问题主要包括,一是涉及外商投资企业的纠纷,二是关于信用证和独立保函问题,三是关于对外担保合同的问题。
 
最高法院在 2016 年出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》,以应对实践中中国的许多银行开始独立保函的业务以及产生的问题。《规定》主要解决的是独立保函领域的管辖权纠纷问题、法律适用的问题、保函欺诈的认定标准以及所应满足的条件和程序问题,同意相关做法,在制定中也参考了相关国际公约和惯例以及最高院关信用证的司法解释,最终展示了 26 条的内容。具体而言,此次《规定》一是明确了保函独立性的扩展问题,确认了服务于国外和国内贸易的保函都具有独立性;二是独立保函只适用于银行和非银行金融机构开具保函的情形;三是明确了保函独立于基础交易的地位,在管辖和法律适用方面都具有独立性,同时肯定了保函的抽象性,具有单据性的特征,只要单单相符就应当付款;四是规定了保函欺诈的情形,包括没有基础交易、单据欺诈、滥用索付请求权,并提供了救济途径。此次关于独立保函的司法解释是非常重要的,在实践中的意义也是非常重大。另一个是关于 2016 年修改“外资三法”的问题,从审批制变更到备案制的变化对相关领域合同的效力问题产生重大的影响。在今年4 月 18 日召开的全国涉外商事审判庭长座谈会上,统一如下认识;外资三法的修改会对相关审判产生影响,但是并没有完全取消审批制,关于限制类、禁止类以及鼓励类中涉及保持股权投资要求的投资,仍然保持审批要求,对于这些需要报批但没有报批的合同,仍然认定其是未生效的,尊重行政审批权。此外,关于法的溯及力方面,司法裁判适用《合同法》中的法律原则,如果按照新法的规定合同是有效的,则承认合同的效力。此外,在外汇担保领域,2014 年国家外汇管理局发布关于《跨境担保外汇管理规定》的通知,其中第 29 条关于跨境担保合同的生效要件与以往的规定不完全一致,最高法也对该问题进行了梳理,并给出了相应回复。
 
高晓力法官同时向与会专家、学者介绍了有关国际商事仲裁的司法监督的新动向。包括:
 
2017 年初,中央小组会议将统一归口审查制度列入司法改革的任务书中,主要包括两方面。一方面,关于仲裁领域的归口调查管理和司法审查,原则上已经批准所有仲裁的司法审查案件,统一由涉外商事审判庭办理,同时民四庭主导开发信息共享平台,解决可能存在的裁判冲突问题;另一方面,拟定了核准问题的规定,最重要的内容是增加了对国内商事仲裁做否定性评价也需要报高院报告,通过司法解释的形式统一核准等程序规定。
 
关于法院撤销仲裁裁决一裁终局的问题,最高法于 2016 年进行了专门讨论,对于一些中院撤销仲裁的裁定确有错误的,上级法院可以依职权再审,但是采取非常严格的标准,因此在实践中不会滥用这样的规定。
 
最后,高晓力法官介绍了最高院服务国家大局,配合“一带一路”战略而采取的措施。包括:
一是在 2015 年,最高院为了“一带一路”战略发布了一个指导意见和两批涉及“一带一路”建设的典型案例。需要强调的是,这些案例不是指导性案例,只具有参考价值,与指导性案例的效力层级是有区别的。
二是服务自贸区方面,2016 年最高法院出台了《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》,为自贸区的发展提供司法保障。其中对于第 9 条“认定仲裁协议效力,规范仲裁案件的司法审查”,不同领域的学者都有着不同的关注点,如第一项规定了两个外商独资企业约定了域外仲裁的,不再根据不具有涉外因素而否定该仲裁约定,相关的规定可以在自贸区先行先试;第三项关于在自贸区内设立的企业约定特定仲裁的问题,也希望利用自贸区先行先试的优势,通过实践在自贸区内进行一个摸索,解决实践需要与相关立法矛盾的问题。
最后,希望利用这个机会,各位学者建言献策,提供有效的解决方案。
 
三、焦亚尼(中国国际经济贸易仲裁委员会国内案件处处长)
 
主题: 经济全球化下中国国际商事仲裁的问题及应对
 
焦亚尼处长从经济全球化带来的机遇和挑战、CIETAC 仲裁的最新发展及中国国际商事仲裁的应对三部分对主题内容进行展开论述。
一、经济全球化带来的机遇和挑战
商事仲裁是经济贸易活动实践过程中的争议解决方式,全球经济贸易的发展离不开商事仲裁的保驾护航,商事仲裁在东方逐渐成为热点。在一带一路大的历史背景下,商事仲裁将带会来跨国投资和跨国贸易的增多,随之也会带来跨境商事争议的增多。为了适应新形势,我们要建立与一带一路框架匹配的争议解决机制,注重发挥商事仲裁的作用。
二、CIETAC(贸仲委)仲裁的最新发展
1、收案数量和争议金额在高位保持平稳增长。2015 年受案 1968 件,2016 年受案 2181 件,其中涉外案件 483 件。
2、涉外案件步入持续上升轨道,每年 10%增长,当事人涉及 57 个国家和地区。
3、案件类型多样化,包括贸易、股权转让、合资经营、生产线引进、技术服务、融资担保、PPP 等争议解决,最近重点放在在投资争议解决方面。2016 年 5月 16 日,PPP 争议仲裁中心成立。政府与社会资本合作,是跨境投资合作的一个主要形式。一方面引进国外投资者需要 PPP 合作模式,另一方面我国企业走出去也需要这种模式。在投资争议解决方面,贸仲委希望通过不断提高自己的工作水平为国家在对外谈判中多提供一种选择。
4、推动贸仲仲裁国际化。(1)仲裁员队伍国际化,贸仲实行新的仲裁员名册,其中包含了来自 65 个国家和地区的仲裁员。(2)规则的国际化,吸收国外主流仲裁机构的主要仲裁规则。(3)充分体现当事人意思自治,允许当事人自主选择仲裁规则,专门制定证据规则指引,使其更适合中国国情,并得到广泛认可。(4)国际化的案件管理。(5)广泛参与国际合作,与世界 50 多个国家和地区签订双边协定,深度参与国际仲裁的制定。此外,积极举办中国仲裁高峰论坛,借助该平台宣传仲裁理念,共同探讨仲裁新进发展。
 
三、中国国际商事仲裁的应对
 
1、机构间既竞争又合作,共同做大仲裁,共同提高中国仲裁的公信力;
 
2、大环境的完备,包括法制完备,友好仲裁司法环境的持续改善,有效克服地方保护主义的影响;
 
3、智力储备:新老仲裁员更新换代,仲裁员队伍培养;研究的深入,国际公约和一带一路沿线国家国别的研究
 
 
 
四、车丕照(清华大学法学院教授、中国国际经济贸易法学研究会副会长)
 
主题:国际经济秩序的包容性
 
车丕照教授主要发言内容如下:
 
此处的“秩序”是一个宽泛的概念,国际经济秩序的包容性,是体制、机制、体系方面的问题。逆全球化问题可能导致经济全球化停滞状态,英国脱欧、NAFTA新谈判的开启,实质上是经济保护主义,体现在法律中就是单边主义、试图脱离多边机制。特朗普主张的双边谈判,实为单方施加压力的单边主义,其包容性被质疑。习主席在北京一带一路峰会上对这一倡议的进展进行了细致的总结和展望,中国已经许多国家签署了相关协议,开展了许多项目。一带一路的迅速进展和包容性有关,其迅速成功的一个原因也是因为其具有包容性。传统的一带一路法律研究基本实际上都围绕着传统问题,然而通过一带一路的高峰论坛,一带一路的法制化问题才真正有了新的进展,就其制度的建设而言,包容性是一个不容忽视的判断标准。
 
关于包容性,有以下几个方面:
 
一、什么是国际经济秩序的包容性。它指秩序将尽可能多的国家纳入规制的能力。经济关系靠法律来维持,关系通过法律来维持,包容性的实现体现在法律层面为:价值多元,目标不能单一;制度允许例外;规则自身具有弹性。它可以从原则、制度和规则,在这三个层面上体现出来。
二、为何应当具有包容性。各国经济制度本身多元化;这是各国的制度安排,客观事实,目前存在的主要冲突是传统经济制度与市场经济制度的矛盾。国际社会的无政府状态;各国希望自己法律制度适用的范围能尽可能扩大化;同时,经济市场天然具有扩张性,客观要求秩序范围扩大化。由于以上三个可能的原因,秩序需要包容性。
三、WTO 的包容性问题。 WTO 具有很强的包容性,其成员国的数量足以反映这一特质;同时,其对发展中国家的包容也体现了它的包容性;其对于区域性安排的包容;对于国企的问题,有所限制地(透明度和非歧视)容忍这一体制体现了包容性;WTO 不够包容的部分,体现在由于各方利益无法统一而导致 TRIPS 合作的势头的减弱。
四、一带一路的包容性,是其最重要的特点习主席总结的丝路精神,把开放包容作为其中内涵之一,包括地理上的包容,不同文明、宗教等的包容,从广义上是包括法律的上的包容性。两部一委的愿景也体现了价值的包容。除了制度的包容,规则的包容体现在不排斥其他的规则,规则形式的多样化。
用三句话总结来说,包容性是一带一路基本设计的主要特征;法律不偏离中心;如何实现包容是更重要的问题,如何以多元的制度实现包容。
 
 
五、刘颖(暨南大学法学院分党委书记、副院长)
 
主题:联合国电子商务立法最新动态
 
刘颖教授发言主要内容如下:
 
首先,刘颖教授对联合国电子商务立法作简要概述,包括联合国 1996 年《电子商务示范法》、2001 年《电子签名示范法》和 2005 年《国际合同使用电子通信公约》。我国法律有关数据电文的法律规定,最早来自《电子商务示范法》。主要涉及两类问题:效力问题和认证电子签名问题。我国《电子签名法》源于《电子商务示范法》第 6 条关于功能等同的规定,采用书面形式。刘颖教授指出数据电文不是书面形式。对于传统法律的签名要求,《电子商务示范法》同样从“功能等同”角度进行了规定,包括对当事人身份的识别、对签署内容的认同。将法律上具有相同功能的行为或制度赋予相同的法律地位。
随后,刘颖教授介绍了《电子可转让记录示范法》,展示了 Bolero 电子提单如何运作,以及我国电子商业汇票系统(ECDS)处理倍数行为过程。刘颖教授指出 ETR 示范法的目的是使用功能等同方法,对具有纸质可转让票据功能的 ETR 赋予纸质可转让票据相同的效力。ETR 示范法认为,占有的功能是控制,权利人能够排他控制 ETR,具有与占有纸质票据同样的效力。
最后,刘颖教授提出了联合国电子商务立法最新议题。2016 年 10 月 30 日至 11 月 4 日,2017 年 4 月 24 日至 28 日联合国国际贸易委员会电子商务工作组分别召开第 54 届、55 届会议,研究制定云计算、身份管理的法律规则问题。关于云计算,存在数据托管和处理问题,会议提供了一般性灵活指导意见,涉及包括合同、监管、隐私、数据保护、知识产权等领域。关于身份管理,指出身份管理是开展电子商务的前提,只有验证当事人身份才能明确交易主体。存在是否需要确定身份,是否需要身份验证等问题。具体有以下几点:(1)法律承认。获得法律承认条件,传统身份识别:身份证、签字,电子商务:可靠电子签名,电子邮箱;(2)何种情况下需确定身份信息归属一个主体;(3)依赖方依赖行为的后果;(4)赔偿;(5)保证级别;(6)跨境相互承认。
 
 
六、梁咏 (复旦大学法学院副教授)
 
主题: 中国海外投资争端解决中所涉若干重要问题及完善建议-以国际投资
 
仲裁中的涉华安全研究为视角
 
本次年会优秀论文获得者代表梁咏副教授发言的主要内容如下:
中国已经成为一个双向的投资大国,并与世界上的许多国家签署了 BIT 和一些 FTA。截至目前,国际投资仲裁中已有 10 起涉华案例,其中 8 起中方作为投资者,2 起中方作为被诉东道国。随着投资贸易的迅速发展,中国会面临更多的投资仲裁,探讨中国海外投资争端解决中所涉若干重要问题具有重要意义。
一、 投资者定义问题
涉及两个案例谢业深诉秘鲁政府案和世能诉老挝政府案,两套 BIT:中国-秘鲁 BIT 和中国-老挝 BIT。谢业深案中,ICSID 仲裁庭回避了中外 BIT 能否延伸适用于香港投资者的问题;世能案中的 PCA 仲裁庭、新加坡最高法院高等法庭和上诉法庭第一次对中外BIT 能否延伸适用于港澳投资者进行了正面回应。
两个案件的共通性问题:
1、两项 BIT 均签署于中国对香港、澳门恢复行使主权之前
2、两案中被诉东道国均表示反对 BIT 对其适用
3、中国外交部门基本支持了被诉东道国的立场
两案投资者诉请均得到了仲裁庭的支持中国恢复对香港、澳门行使主权前后,仅对中国缔结或参与的多边条约是否适用于港澳地区做了规范,而对中国缔结的双边条约是否延伸适用于港澳地区并没有进行说明,也没有征求港澳政府是否同意被延伸适用,这是引起目前中外 BIT是否适用于港澳处于一种不明确的状态的根本原因。是否延伸适用于香港、澳门特别行政区处于一种不确定的状态。
1999 年后,中国新签署或更新的 BIT 中仍然没有统一的做法,除了 2006 年中国-俄罗斯 BIT 明确排除;2001 年中国-荷兰 BIT 似乎隐含愿意延伸适用。现实的需求在于:港澳地区特别是香港地区是大量中间公司所在地;中国中央政府对外商签了一个庞大的 BIT 网络。
可能的解决路径是,延伸适用,不违反一国两制要求,符合 BIT 的宗旨,同时征询港澳的意见,并统一中国 BITs 的做法。
 
二、过渡期间的 BIT 适用问题
涉及案件:平安诉比利时政府案,涉及的 BIT 是中国与比利时/卢森堡经济联盟之间的两代 BIT(1984 年 BIT 于 1984 年 6 月 4 日签署,1986 年 10 月 5 日生效;2005 年 BIT 于 2005 年 6 月 6 日签署,2009 年 12 月 1 日生效),争议发生在2008 年 10 月,2005 年 BIT 尚未生效。2005 年 BIT 生效后,2012 年 9 月平安公司将比利时政府诉至 ICSID。
 
1984 年 BIT 项下只有关于征收和国有化引起的补偿额争端可以诉诸国际投资仲裁,而此案的关键在于比利时政府的拆分行为是否构成间接征收,属于 2005年 BIT 项下的可仲裁范围而不是 1984 年 BIT 项下的可仲裁范围。仲裁庭裁定争议发生在 2005 年 BIT 生效(2009 年 12 月 1 日)之前,应适用 1984 年 BIT。
现实的意义在于,中国已经至少与 16 个国家更新了 BIT 或 BIT 议定书,其中,除了与尼日利亚、瑞典、斯洛伐克、古巴重新修订 BIT 或 BIT 议定书中未涉及新旧条约适用问题,其他 12 项修订的 BIT 中均有规定。国际投资争端解决实践中,BIT 可以适用于在其生效之前已发生的投资,但是一般不适用于在其生效前已经发生争端的投资。中国在重签 BIT 中表现出了相对不稳定性,同一年中在不同的 BIT 中采用模式不同。但是整体而言,与主要欧洲国家签署的 BIT 中态度基本一致,建议加以统一。而从投资者角度讲,对通知的重要性应予以更高关注。
三、最惠国待遇条款适用问题
中国对外签订的 BITs 关于最惠国待遇条款的规定存在较大的差异,而延伸MFN 的适用对中国的投资者更为有利。但是,审读以往 ICSID 争端解决实践发现,一般仲裁庭对于仲裁机构的选择比较支持,对于最惠国待遇原则适用于扩大可仲裁事项问题并不支持。
四、完善国际投资争端的建议
三种模式分别为 TPP 模式(美国倡导)、ICS 模式(欧盟倡导)和混合模式。
1.美国 TPP 模式:中国是否可以借鉴美国在 BIT 范本基础上发展的 TPP 关于 ISDS 的规定,可能采取的方式更可能是改良这套机制,但还要看是否能够达到现实目标。
2.欧盟 ICS 模式:欧盟提出要建立一个常设的投资法庭和上诉机制,但是该模式本身也存在问题,如无法保障法官的独立性,由于 ICS 机制中法官聘请费用有限,但却要求法官全职工作并不得从事兼职,法官的独立性和中立性受到质疑。
3.混合模式(中国的修改办法?):思考“一带一路”背景下是否能构建中国特色的 ISDS 机制,更好的保护中国投资者的利益。如深圳国际仲裁院在《程序指引》第 3 条中明确规定,仲裁地有约定从约定,未约定的仲裁地为香港,除非仲裁庭另有规定。可见,深圳国际仲裁院在制度设计中考虑到了中国仲裁法的规定,尽量避免与《仲裁法》发生直接冲突,但是深圳国际仲裁院这一尝试的宣誓性价值远大于实际价值,制度设计上仍存在一些劣势。
中国政府应对国际投资仲裁机制中存在的问题予以高度关注,并争取创设起以中国主导的国际投资仲裁机制,更好地保障中国投资者和中国政府的正当权益。
 
各位专家学者精彩的报告赢得了与会代表们的热烈掌声。最后,主持人沈四宝教授宣布主题演讲结束。
 
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