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《外国投资法(草案征求意见稿)》研讨会会议记录(摘要)

时间:2015-01-30 点击:

 

《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》

研讨会会议记录

(摘要)

 

时间: 2015127日下午130-400

地点: 对外经济贸易大学宁远楼

主持人:丁丁、伏军

记录人:董刚

 

(开场白:略)

(以下为主要发言内容)

 

邵景春:第一,我先介绍一下背景,中国的立法程序模式一直很多需要完善的地方,其中之一就是条条块块立法,这次外国投资法立法商务部牵头,搞了一段时间了,但是在国务院部委内部确是有争议的。纵观各国法律,有些国家有单行的外国投资法,也有很多国家没有外国投资法,从立法模式上就不存在全世界统一立法模式。克强总理在国务院讲话中说要内外资法统一,什么叫内外资法统一,怎么理解国务院这个纲领性的提法,各国部委理解不一样。商务部非常积极主动。中国外商投资法走了35年的历程,进一步怎么走,商务部的意见是可以把有些国家的模式如加拿大的模式借鉴过来(不是照搬),同是市场经济,为什么我们国家不可以?那么,至于什么叫内外资法律并轨,商务部的角度上讲,并轨并不是取消,只是在很多基本的方面让它一致了,但在特殊的事项还要有系统的规定。这样的做法有比较强的大陆法系国家的做法,体现在这个草案里面有外国投资国家审查制度,现在又国务院的规章,但商务部认为这个层级比较低,要把这个立法的层级提高。这个草案前后11章,一百七十条,很多原来立法不注意的事项都包括在内,比如外国投资统计,很多法里不写统计的事,这里是有的,它是系统性的。发改委这边认为需要什么法规就立什么,是否有必要搞一个系统的、全盘的呢,本来要内外法一致,这又搞一个看起来至少在形式上不一致,而且它们认为,如果有行之有效的事实可操作的负面清单制度、外国投资国家安全审查制度,在这个基础上和外资并购审查手册的基础上,丰富一下、完善一下就可以了,不一定非要弄一个大的系统的独立的这么高层级的法律。这就是我所听到的“传说的”背景。

第二,我们现在这个草案,十一章,一百七十一条,我个人由于接触的比较早,我个人认为,是否有必要搞的这么详细,这么具体?商务部条法司专业性强,它们特别想搞一个可操作性的,实施性比较强的,不要在搞条例,细则,但考虑到中国改革开发立法的情况,在全国人大常委会以上的层级来通过,是不是比较方面?在和国务院法制办接触后了解到,这个法律在商务部层面基本走完,但在立法技术方面,还需要国务院、人大好几道程序。我个人比较赞同制定这部法律,但做的太细是不是合适,这是一个想法。

第三点,它怎么和现行的外资并购国家安全审查相衔接起来,因为这个法律不仅针对外资并购,是整个外国投资层面的,按律师的说法,是不是包括并购审查但又不限于并购方面的外国投资审查,那么,与外国绿地投资怎么衔接?我的想法是,要么现在与国务院、发改委相关机构协调,这是一个大问题。第二是我们这部法律怎么和将来实施的负面清单制度协调。上海做了这么长时间,据我了解,负面清单制度做的不好。负面清单制度在中国势在必行,负面清单制度怎么构造,怎么和外国投资国家安全审查制度协调,是个非常重要的方面。

 

徐萍:这个草案出来后,特别引起了各方的关注,那么,这个外资法或者三资法其实说了很长一段时间,之前说三资法要修改,现在拿出来的是一个全新的外资法。经过三十多年的发展,从最初的三资法,到各种各样的实施条例,到后来的并购条例,到各种通知等等,实际上搞的非常复杂,实际上相互的衔接,相互的关系,很多规定现在到底怎么适用,包括并购条例里面的关联并购等等,在业界受到非常大的争议,包括外资企业法与公司法怎样衔接,有非常多的问题。那么之前一直讨论三资法怎么修改,之前也有很广泛的从中央到地方的很广泛的征求意见,那么大家提这个意见的时候其实也很难提,牵一发而动全身,跟别的法规之间相互联系。这次商务部牵头拿出来的这个草案,从我们律师的角度上看,这是一个非常积极的发展趋势,不是修修补补,而完全是另起炉灶,而且不仅仅是形式上的另起炉灶,中国外资几十年,不管是中国人还是外国人,都已近适应了两个字,那就是“审批”进入到中国,不管项目大小,不管性质怎么样,不管你是从设立到中间变更,增资,转股,清算,退出等等,多小的事情都是审批,外国人一来就问我能不能拿到审批,进来的时候能够拿到审批,将来退出的时候能不能拿到审批,这次外资法,从原来的逐案审批,到负面清单管理加上信息报告制度,应该说对整个外资制度来说是一个革命性的颠覆性的变革。从专业的角度,从外资进入中国这样整个投资环境这样一个角度来讲,我觉得趋势非常积极。具体到这个草案公布,有很多讨论,关于VIE架构问题是一个很热门的话题,那么我个人来讲,这个草案对外国投资的影响远远超过对VIE的影响。VIE虽然在互联网领域吸引了很多人的眼球,对整个中国的的外资来讲,VIE只是其中很小的一部分,大量的跨国公司和各种不同的外资对中国经济的影响,包括外资法的适用范围远远超过VIE的。具体到法规的起草来看,我们之前也有参加。由于商务部时间也比较紧,在很大程度上,如负面清单是借鉴了一些国外的立法,如刚才邵老师提到的,特别是像加拿大,澳大利亚的立法,它的外资准入制实际上和目前的这个草案在基本面上有非常类似的地方,从这点上来讲,商务部借鉴了比较成熟国家的经验。但是在借鉴的过程当中,中国的事情总是有中国的特色。这个东西拿来以后呢,我们也看到,比如说准入许可,它讲到准入许可的审查因素,我们觉得有很多模糊或者宽泛的概念,如区域发展,劳动就业,安全生产,社会公共利益,怎么去落实,在实际审批当中,怎么去操作,怎么让这个审批程序有一个透明性、可预见性。光看这个条文,会有很大的顾虑,包括这个安全审查,原来是以规章制度作为基础,这次将其提到立法的高度,同时包括对安全审查的范围非常的扩大化和模糊化,涉及国家安全后者可能涉及国家安全,这个怎么操作,怎么给投资者一个指引,给它们一个判断,这个草案在此给大家留有一个很大的想象空间。另外一个就是信息报告,前期我们也向商务部反映过我们的意见,现在这个信息报告时非常广泛的,从外资进入中国,到变更,到年度,季度重大外资报告,在报告的内容上,甚至超过在原来审批时所要求的报告内容,而且有很多东西是很难报告的,比如说投资方式的改变,什么叫投资方式的改变,还有中间的实际控制人等,事无巨细都有报告,而且工商有一个很详细的公式登记制度。这个外资报告和工商以及其它的登记公示之间怎么衔接,是不是外资企业要多出来这么一个报告义务。与国外相比,国外的报告是很容易就完成的义务,中国这个草案实施后怎么去报告也将是一个学问。中国从之前的审批到负面清单加上这个信息报告,我感觉,整个中国社会不仅是官员包括企业包括个人,头脑被审批禁锢太久,大家思维都跳不出审批了,从发改委很多审批到后来的核准,后来改成备案,包括商务部后来也戏称有些备案也是“备案式许可”,这个报告会不会也称为“报告式许可”或者准许可后者类似的许可?既然中国的经济发展已近脱离了审批、许可阶段,那么我们的思维方式,监管方式是否也应该有一个向前的发展,还是变一种方式将以前的思维精髓延续下去。

还有一个话题,就是这个VIE这个热门话题。这次草案提出实际控制人这个概念,我觉得还是有它的合理性的,实质重与形式。原先是中资的跑到香港去就变成了一个外资了,现在看中的是它的实质。VIE的问题,从大的方向上来讲呢是看实际控制人这个概念,而且放宽了行业,但一旦是受限制的行业,就应该受到限制,而不能通过协议等变相方式进入。现在最受争议的是现在大量的VIE怎么处理,这种VIE很多已经上市了,而且有许多投资者,政府对这种现象的存在也是知道的、默许的。现在特别是外资控制的VIE结构,它们就特别紧张,商务部这次提出三种方案,也都是很模糊的,实际上也没有真正的回答一个问题,实际上我感觉它们也是在避免回答这样一个问题。就是存量的外资控制的VIE到底该怎么处理,是允许它继续存在,给它一个Grandfather(条款安排),还是按照新的规定,对其进行新的审查,那么这个是没有一个清楚的答案,我们认为应该是考虑这个现状,对现有的VIE要考虑给其Grandfather(条款安排)。

 

林卓:这部法是颠覆性的 ,很多概念是新的 ,三法合一,对VIE的处理,有很多的亮点,

作为企业来讲,我们看到一些与以前不一样的思路,像外国投资者这种界定的概念,其实还是实质重于形式。关于VIE其实也是我们非常关注的,也与很多政府部门讨论过,我们比较关注对现有的VIE的处理,对中国来讲,VIE可能是很小的一部分,但是对于互联网行业来说,确基本上是百分之白,现在也很难讲现有法律对此有所解决,从京东来看,这部法律目前对我们影响不是特别大,因为京东比较特殊,我们分AB股。B股投票权会高于A股,A股不可以转到B股,所以刘强东先生的股份虽然没有那么高,但是它的投票权却可以占到白分之八十,像刘总这种是中国公民,整个公司也都控制在它个人手里,这个公司应该是中国公司,不应该作为一个外国投资者来看待,所以这部法也是我们非常期待的,只是说中国政策的问题,我们才选择迂回上市。由于这部法律没有规定对VIE的处理,所以我们特别期待对老的VIE怎么处理的解决方案。我们之前也想过,老人老办法、新人新办法,可能会妥当些,因为都是在美国、香港上市的,政策的波动都会对整个资本市场有很大的影响,所以我们也不希望一个颠覆性的规定会影响整个资本市场。这个草案出来后我们境外律师也在研究,也没有得出实质性的结论,它只是对旧的VIE提出三种看法,但是没有一种任何的结论。我们也是希望对现有的VIE有结论出来。对于外国投资者这个定义,从实质上定义,对于京东来说,是地地道道的中国公司。

 

史晓丽:我从六个方面提出一些草案的感觉。第一,出台非常快。很多年以前都提出来三法合一,一直进行不下去,突然到2014年,整个中央头脑风暴非常厉害,一夜之间就觉得全变了,不仅是投资方面的观念变了,在WTO多边谈判当中也是全变了,这个草案出台也是这样的一个体现,一夜春风就来了这种感觉,而且就给了一个月的时间来征求意见,非常的短,可能也不会有什么大的变动了。第二,新旧的对比。刚才大家也谈到了,几乎它的条文是全新的,非常少的一些如主管机构这些词不变,基本上全新的。那么,全新的也使草案的起草难度非常的大,而且也非常复杂,我想可能外国投资法,别的国家研究的不深,至少从投资者的类型上来看,应该说在中国是最为复杂的,我不知道能不能说外国投资法在中国是最为复杂的,为什么我会有这样的想法呢,因为在外国投资的法里头,实际上我们涉及到这么几位,一位是纯老外的投资,另外还有台湾、香港、澳门,还有一类是华侨,所以说,这个外国投资草案也已经考虑到华侨的利益了,我看草案里专门有一条款讲,拿到国外居留权的怎么办,所以你在制定外国投资法的时候,因为后面有四类,实际上是在比照着基础上呢,它还有自己更加优惠的东西,毕竟后面的四类都是中国人吗,所以这个法里不仅要考虑对外国纯粹投资者的待遇问题,你还得考虑那四类特殊的中国人的待遇,因为你基本上思路是参照的,不可能把这个参照的拿掉,所以这个法要顾全这几类投资者的利益,难度就比较大。#p#分页标题#e#

第三是疏堵。疏堵的对比也非常的强烈,因为它已经定了调子了,就是要开放,负面清单加国民待遇这是不可能改变的,那你一下子从审批制变成备案登记制,那你有要想各种办法去赌,所以呢,你看这几章,实际上堵的部分占的挺多的,你看国家安全审查,准入管理也有27条,信息报告也是属于堵的范围,另外还有检查监督还是堵的,法律责任也是堵的,所以疏通是比较简单,加上负面清单就可以了,但是怎么把一些负面的影响降到最低,所以在这个堵上下了非常大的力气。谈到它的堵,刚刚徐萍律师讲,我觉得真是这个问题,深受启发。草案第六条国民待遇,也没有说哪些环节受国民待遇,那么这个报告制度就不是国民待遇呀,报告的内容超过了工商登记范围,到底是属于国家安全审查的范围呢,还是什么样的范围。所以国民待遇条款比较宽泛,确实是一个问题,而且也没有提到最惠国待遇、公平公正待遇,实际上BIT里都是有的,所以它与BIT里是不太衔接。另外这个堵里头呢,我觉得国家安全审查也得说一下,它基本上把美国的外国国家安全审查全盘照搬过来,也建立了联席会议,审查哪些因素,然后年度的国家安全审查报告全搬过来的,所以我在看这个国家安全审查条款非常的细,有点像跟其它部分不太协调,其它部分也没有细到这么程度,也可以更细点,而且超前,也要学美国,搞一个国家外资安全审查报告。因为我做过这方面的项目,发觉全世界就美国有这方面的报告,而且这个报告确实能看出一丝东西来,它不是说没有内容的,有内容的,今年有多少经过国家安全审查了,有多少在什么环节有多的没过的,很长的,还有数字对比,图表什么得,我就担心中国能搞出来这么个东西来么,所以我觉得,它对自己的要求还是满高的。第四是法律性和政治性也都融合在一起了,法律性比较突出的有国家安全审查制度,还有外国投资者的界定,这是法律性非常强的。你这个控制制度,实际控制的比例,内部的结构改革,今天到百分之五十了,明天百分之四十了,然后可能跟你打游击把,我不知道从政策上,从内部上可不可以这样,你不是说百分之五十吗,我不知道可以不以在公司内部瞬间降到低于百分之五十,我担心你用这个比例来做一个限制,它会不会像躲猫猫这种情况,所以说法律性很强。另外政治性很强我感觉体现在,你看那第一条就提到为了扩大对外开放,促进社会主义市场经济健康发展,什么后面还有类似的条纹,在这个法里头都宣誓了我这个法就是促进对外开放的,促进社会主义,而且强调社会主义市场经济健康发展,还在喊这样一个口号,这这个里面把政治性的东西写进来合不合适。还有一个政治性的方面呢是投诉协调,投诉协调我自己感觉它就是把那些对待尤其是台湾投资同胞的制度,因为对港澳,华侨没有这些。对台湾同胞呢专门有法律关于投诉协调的安排,是有当地的台办安排,因为我自己手头上也有一个《台湾投资保护法》修个这个项目,一路下去调研了好多个市,然后当地台办就说我们太没地位了,你让我们协调,我求爷爷告奶奶的,利用自己的私人关系去打听,然后呢,台商觉得有这么一个渠道,它就找你来了,找你的时候就投诉呀,让你协调,跟你瞒,很多东西跟你隐瞒,然后说怎么怎么委屈,等你问相关部门时候,知道不是这个台商说的,它本身的问题还很大,它还你给我走后门吧。所以说有很多人说千万不要把投诉协调做成一个去干预主管部门的工作,甚至是干预司法独立,而且现在都不审批了,你都放开了,外商还有多大的委屈,一定要通过你这个全国性,因为它写的是要建立一个全国性的协调投诉的主管机构,上升跟台胞一样的待遇,所以我想台胞还有什么特殊,因为台胞现在就是一个投诉协调是它相对于外商的这么一个告状的渠道,如果这么做 ,台胞还有什么优势,因为我会去具体的想,所以这是投诉协调有没有必要写这么多,还是在投资促进里一带而过。第五,是民事惩罚和刑事行政联系在一起了,里面特别提到了刑事,触犯刑法的话还要收刑法的制裁,民事规定的罚款,5万,十万,作为一个法里面,写一个固定的数,经济发展非常的快,这个罚款固定也不是很科学,反倒是一个比例还到可行一些,我自己脑子里也想怎么堵,这么多章能堵的住吗,根本就堵不住是把,因为涉及国家安全的也不是太多,还是少数,可能更多是涉及到非国家安全领域的一个报告制度,还有你下去抽查到底能发挥一个什么样的作用。第六,就是考虑到中国的现实,对国外的借鉴,借鉴了国家安全审查,我觉得基本上抄美国的,应该也算是挪到中国来,比较切合中国实际的,美国国家安全审查制度也是最先进最透明的,另外还有一个借鉴,我感觉借鉴BIT是不够的,它主要是借鉴美国的制度了,但是借鉴BITFTA就有些不足。你都没有说最惠国待遇,你也没有说公平公正待遇,但是哪个BIT里没说最惠国待遇、公平公正待遇呢,还有关于征收。征收在BIT里面讲的非常详细,BIT里面的有些东西没有挪过来,而且这里面也没有提到已经签署的BITFTA的在中国是个什么样的地位,我想应该多少谈一下,至少跟这个法的关系没有谈,因为我们现在的BITFTA还有很多特殊的地方。第六,关于中国实际的考虑就是刚才说的VIE,我也同意刚才大家说的,VIE其实就是政府睁一只眼,闭一只眼,也知道怎么回事,现在就觉得不行了,就像小产权,等做的风生水起了,这个时候政府你想怎么弄,就很难了,一下子都收或者完全不管,完全不管问题肯定很大,怎么寻找这个平衡是个问题。以上就是我从六个方面对这草案的感觉,整体上这个草案,在国家安全等部分比较细,在其它部分又有些粗。要么就是都细,要么就是都粗,不然的话国家安全条款这么细,给人感觉堵的太厉害了。

 

田晓云:我就说一些具体的、还没有达到我们期望的部分,比如说透明度,说“国家依法及时公布外国投资有关的法律法规和司法判决”,这个有必要在外国投资法里面公布吗?不管是贸易还是与贸易有关的投资,我们在一些相关的公开文件当中已经都有了,而且对外都有承诺,在这样一个立法里面规定,这是不是合适。还有,“外国投资者、外国投资企业可依法参与法律法规制定程序并发表评论意见”,我觉得非常奇怪,这是谁给的权力啊,我觉得这不是我们这个法律可以解决的问题,用我们法理老师说不是我们法律语言,也不是立法的内容,反映的是带有政治性的语言。还有知识产权保护,如果这个法律没有这个条款,我们国家是不是就不保护了,所以整体来说还是口号性的,当然我理解,我们这个立法它里面作为对于外国投资者基础性部分,它是管理,但是管理部分,是不是写几句口号就完了,这个就是一些特别明显的感受吧。还有呢,这个投诉,刚才晓丽也说了,如果说投诉最终是一个解决纠纷的方法,那么它最终达到一个什么样的效果,这个都没有办法来体现。还有呢,征收征用部分,以往讨论就比较多了,现在这里说依法补偿,也不知道体现什么态度,到底怎么个补偿法,过去外资法说相应的补偿,现在都没了,是不是现在都采取一种宽松操作,到时候再说。还有一些实体上的内容,因为与并购条例的衔接,这些大家都讨论很多了,而且我们的立法宗旨里面,一个说健康发展,还有促进进一步的对外开放,规范外国投资,但是像VIE这种情况,其实它包括一年期外国融资都算在内,只要沾外资,无论出去还是进来,

这两方面,其实既有的可能像京东,因为它架构自己设的比较好,把自己的后路都已经想好了,但是也有些企业可能会发生一些变通,但是这些企业的生存根基就没有了,所以说其实是很危险的,而且涉及的人数很多,如果衔接的不好,你怎么促进外资,还是会带来一个不利的情况,还有外资觉得既然是这样,我就不来了,也会有这样的情况。还有从细节上说,一些语言的表述,这次立法里面说根据国家缔结的多、双边、区域投资、条约、公约、协定,其实,规范立法的不需要说那么多,多双边,区域性到底是几个,放在这么一个高级别的立法上,我觉得还是不是很规范,条约和公约,从条约法的理论上说,条约都全部涵盖了,不需要再一个一个的摆出来了,摆完了,你又把多双边合在一起,那它是到底是一个还是两个,这个我觉得是表现的非常的不严谨吧,就是这样的一个感受,挑毛病把,感觉这些对我来说比较刺眼的。这么短时间出来,我们其实也很高兴的。还有,判断外国投资者,从实质性来判断,怎么判断是外国投资是一个核心,后续问题和国去是不一样了。所以,还是有一些问题,无论是语言上,还是其它方面,总体上还是很好的一件事。

 

邓志军:我今天是来学习的,我从企业来的,我从汽车行业来说说自己的看法,不代表公司。说三点,一是这个法律里提到的准入审查机关,又提到了一个新的概念是外国投资主管机关,之前的有发改委和商务部的审批机关,这里面又提到一个外国投资主管机关,我不知道这里面是不是一个新的主管部门,作为公司的角度,我希望这个法里面能够明确,不希望将来出现发改委和商务部之间权力的争执导致企业审批的一些不确定性。第二是,准入许可,从条文里说提交的申请材料,看起来和原来发改委立项要求差不多,里面包括一些项目的申请文件,外国投资者的一些基本信息,感觉和原来的项目申请或者可行性报告要求的差不错。但是申请材料不知道是否还需要提交一些其它材料,原来需要提交的环评报告,项目预审的一些批准文件,现在这个清单里面没有看到,不知道将来具体执行时候,这些文件的要求怎么样,这个法律提到说需要一些前置许可事项,审批机关是否会看这个前置许可事项是否取得,我门希望将来前置许可事项有一个清单更好,因为法律说将来会制定一个项目准入许可的目录,也可能会有一些细则性的规定,将来对我们企业或者企业法律部来说会有一些指导性的意义,这是一个问题。然后想在谈一下,这个法律里面关于外国投资者的概念,按照这个概念,将来外国投资企业在境内的再投资,也被视为外国投资,与现在外商投资企业在境内的再投资的规定是有很大的改变,因为按现在法律来看,外商投资企业在境内的再投资是被看做一个境内的企业,而不是作为一个外商投资企业来看待。按着外国投资者这个概念来看,将来在境内再投资,要信息报告或披露,对企业来说会是一个负担,因为工商里面也有一个年度报告制度,两个披露或报告,对企业来说会增加一个成本。另外我想说,在企业审批以后,去工商登记,在法律规定的过度期里面,怎么从先行的一个治理结构,变成这个法律所规定的治理结构,在过渡期三年以内,需要做一个变更,其实我在考录,比如说一个企业在过渡期以内届满了,是否有必要去做这么一个变更,应为这也需要一个成本嘛。还有一个问题是在工商做登记,工商的程序不是很明确,我们经常感觉和工商打交道是比较难的,我们希望对工商的权利进行限制,希望工商登记的程序更加明确一些。最后一个问题,我是想说这个法律里面对于中国投资者里面提到中国自然人,外资并购条例通过后,说道中国自然人可以作为外商投资企业的投资者,现在这个新的法律出来了,是不是也可以把这个问题解决了。

 

杨元庆:先说一个总的看法,我们做公司诉讼的角度来说,我们还是希望这个法律能够尽快的通过,因为三资企业法实施的时候,公司法还没有出台,导致最早的中外合资经营管理企业条例说董事会是最高的管理机构,后来在工商局等几个部委的文里面说董事会是权力机构,现在公司法通过之后,就会产生一些问题,我们现在遇到的一些外商投资企业,中外合作经营企业能不能设立设立股东会,股东会和董事会之间的权限怎么衔接在实务中会出现很多问题,这些为题反而在一些比较小的地方,比较小一点的工商局,可能允许外商投资企业按公司法进行,或者也要求外商投资企业设置董事会,反而像上海这么大的地方,直接在审批过程中,把股东会这样的设立给(撤掉了),但是(撤掉了)我们也从一些案例中看到,外商投资企业实际上也设立了股东会,并利用股东会决议形式对转股等做出了一些决议、批准等,这些和董事会的权利怎么衔接,我觉得从这个角度说,外国投资法就把从公司治理结构的角度的所有公司治理问题都放到了公司法里面解决,应该说是一种更好的做法,这是第一个总的观点。另外一个我看了下有些比较技术性的问题,比如说四十条里头申辩这一机会,就是准入审查里头有申辩的机会,然后七十三条里面讲到了国家安全审查里头的行政复议的豁免,可能呢,因为今年新的行政诉讼法马上就要生效了,像外国投资法里头对于这种申辩从行政法里头,到底理解成一种什么样的性质,对这种申辩是理解成一种听证,还可不可以对申辩来做行政复议或者诉讼,可能也是需要衔接上有些确定,然后对于行政复议和行政诉讼的豁免我也看到最新个行政诉讼法也没有特别明确的规定,比如说像《行政诉讼法》允不允许把和自己位阶一样的这部法,用例外规定给豁免掉,我理解的话是美国一个很著名的案例是三一重工,巡回法院说应该有一些救济,不能没有任何的司法救济。像这样的条文,怎么来理解,会不会有些争议呢,我非常同意邵老师的意见,觉得外国投资法是不是要写的这么详细,反而与别的法有比较大的冲突,不利于它的通过,可能立法宜粗不宜细在某些方面还是有它的道理的,如果说尽快的通过,把大家认为有共识的问题,比如说和公司法的冲突,比如我们最近做的案子,涉及到公司的解散,到底适用哪个法律来审理,各地的法院的做法也不太一样,如果这在这些问题上解决清楚,已经是一个很大的进步了。一些很细的问题,还是可以用条例和细则来解决反而会更好一些。

另外一个是118119125条之间的关系,我们认为纠纷的解决涉及到很多种方法,这种条文我觉得更多的是一种宣誓性的作用,如果说它要是有些实际的意义,我们看多120条里头说道,国际投资促进机构设立全国外国投资协调处理中心,这个国际投资促进机构是不是贸促会,这个贸促会在贸仲之外再有一个全国外国投资投诉协调处理中心,那么会不会引起诉讼仲裁里头的认定和协调处理中心的认定的冲突,或者这个处理中心做出的一些事实上的认定,在诉讼或仲裁中怎么作为一种证据的判断,我是觉得如果这个处理中心的职权非常的详细,非常清楚,那么可能会和法院和仲裁会有一些冲突,如果不这么写,或者写的很模糊,那么用这么多的条文来界定它,会不会对它的实际作用产生怀疑,刚下邓先生讲到双层报告制度,是否可以借鉴刚通过的不动产登记暂行条例它有一些关于共享的规定,应该说部委之间有一个数据接口,避免向两个部门做报告,也避免了像两个部门提交的材料不一样,在诉讼中哪一个数据效力怎么认定的问题,也避免了一些诉讼。如果部委之间有协调机制,加强不动产登记的数据可以共享了,对在外资并购里做尽职调查也方便了很多,避免在不同的平台里做信息查找,互相对比哪一个信息是准确的。最后还是回到#p#分页标题#e#VIE的问题,现在对协议控制说的比较宽泛,包括对实际控制,现在至少有三个法律来规定,如公司法里的实际控制,证券法里的实际控制,然后这个外国投资法里有实际控制问题,这三个标准是不是一样,或者说应该有一些比较类似的认定,这个可能也需要有一些比较清楚的规定,最后还要补充一个就是说,现在这个外国投资里面的几项规定是不是会有点宽泛,比如说它的地三项里面的一年期以上的融资,比如说现在有一些长期的,比如说买债券,算不算是融资,还有说有一些长期的合同,提供一些说延期付款,是不是属于融资,要不要做报告,还有在投资过程中取得土地使用权和房屋所有权是不是也要单独的做一个报告,除非像第三项、第五项这些非常简单的容易做的,否则的话,把这些也放在外国投资里是不是妥当,也知道探讨。

 

武长海:我是想从立法的技术上面说几句,从整个章节目录上看,它的分配是不是合理呢,我觉得是有些问题。比如说,把监督检查放在了第九章,我认为应该放在第三四章之后,或是第五章之后,因为监督检查是一个很重要的内容,后面的投资促进,投资保护它就不是最核心的内容,所以它的章节体例规定的有些问题。还有它的结构上还有一些问题,比如说信息报告,光这一章就用了24条来规定,那么实际上上这些东西是不是太详细了,对这些东西可以去做,没有必要去说,在一个法律层面搞这些东西是不是有些过了,这是我想说的第一点。看总则部分,我认为它规定也是有一些问题的,比如说第六条里面的国民待遇,对外贸易促进法里面我们规定的国民待遇有例外规定,对等原则,这里没有体现出来。我们可以不用,但要把它放这儿,我不知道商务部处于一个什么样的目的。后来我反反复复看了几遍,我认为这个草案不是一个人做出来的,很多人做出来的,放在一起了,前后没有通报,举一个小栗子,比方说日期,前面规定工作日,后面所有都成了日,实际上以前立法也没太规范,也没有注意到这个问题,还有一些小细节,如人民币,又用了元,可以看出立法时是有许多人做,但没有注意到细节的协调。还有一个是在总则里规定根据本法二十三条,分则是根据总则来做的,这儿怎么总则根据分则来做呢,这个可以看出立法技术实际上很差的,还有第二条外国投资者在中国境内投资适用本法,那么这要是放在下面什么叫做投资这部分会更好,更能衔接起来。还有一个外国投资主管部门指的是什么呢,原先有国家工商总局里有外商注册局,那么商务部里也有外资司,发改委里头也有外资司,我关注了一下,比如,它们的内容和职能上完全是重合的,那么这部法律,商务部它把自己定性为外国投资主管部门,因为在后面的安全审查里面的部级联席会议,牵头人它说到了是外国投资主管部门,实际上是商务部本身,还说了发改委有关部门,那么,这部法律出来以后肯定要涉及到机构的整合,因为没有那么多的职能了,没有必要,那么发改委还有没有这个部门了呢,如果没有,在这里提它还有什么意思呢,还有刚才前面几位提到的国际贸易促进机构它是指谁呢,是指中国贸促会的?还是商务部从新设立的一个部门,说不清楚。再有一个问题就是安全审查问题,我觉得它过多的笔墨放在了安全审查的标准了,实际上国家安全问题,到目前来说,没有人来给它定性是什么,23号刚出台的《国家安全战略纲要》,实际上成立国家安全委员会,那么下一步我觉得国家安全立法要提上日程了,我们这个安全审查,我看到主要涉及到经济方面,产业方面,实际上国家安全研究最好的是北大的国家安全研究学院研究的是最好的,那么这个安全战略纲要也是它们做的,那里面提到包括主权安全,政治安全,军事安全,领土安全,科技安全,生态安全,文化安全等等,这些都是要有的,所以我们这部法里面应该淡化安全审查的标准,而应该强化这个审查机制,也防止留有操作空间。还有一个问题是部级联席会议作出安全审查的决定不能复议不能诉讼,那怎么可以,你做错了决定,怎么不能纠正呢,从法律上说是可以通过立法使复议和诉讼豁免,但是,你这个部级联席会议是一个低端的机构,它们怎么能做这个呢,而且我觉得这个,它设置一个什么呢,这个机构涉及到和国家安全委员会它怎么协调问题,还涉及一个是什么问题呢,法律方面的协调问题。那么虽然,涉及国家安全的,我们还有很多其它方面的法律。也有将来出台的,还有就是已经出台的。对这些法律怎么协调问题,这个就没有搞清楚。没有就没有,不等于空接。那就不是你这个外资法一个部门可以做的。那么还有一个问题就是我想说的什么呢,比方说对外贸易促进法里面有一个贸易促进秩序。那么贸易秩序的问题。那么这里面有没有投资秩序呢?比方说它一竞争法律的衔接问题,这个有没有提到。比方说并购就涉及到防垄断法的问题,这个没有提到是不是,我觉得,不知道是不是我懂得很少的问题,但是就这一点,这么一大块内容,作为一个章节,有很少的条文。但是就这个反垄断法,涉及到竞争的衔接,这里是没有多。那么,这里面就是说基本上我所看到的大的方面。还有我涉及到的问题就是法律的责任问题。法律的责任问题现在一般都会规定一些先民后刑,当然这个就是常识性的,都是先民事责任后刑事责任。这个也应该稍微说一些,也算是我的一点体会吧

 

薛源:我说三个方面。第一个,从实务的角度,从企业操作的角度,它的准入许可和安全审查之间其实衔接不是很清楚。因为,准入许可就是说限制目录的准入许可,因此也就是说,除此之外你不需要准入许可。但是,安全审查这一块的范围有过于广。比如美国,因为它只是并购的部分。但是我们呢并没有限于这个,我们并不知道安全审查的边界在哪。再一个呢,从安全审查的因素来看它有一个考察因素。本身就是模仿美国的,一个是它的机构依职权才可以启动这个程序,另外一个更重要的,就是要你企业自动申报的,你觉得你有这个嫌疑,你就得申报。就这个因素上面很不确认,尤其是还有一个兜底说明是说联席会议应当考虑的其它因素。前面的因素基本可以确定你要不要申报的参考,但是到了最后一个因素,你就不知道了。当然从立法技术的角度,它当然要给自己留一个灵活的兜底条款。但是就企业的角度来讲就没有办法。它之前确立的预约商函的部分,现在就是主要要说程序的问题,但是我觉得这个更重要是个实质的问题,就是说要跟相关部门初次沟通你看我这个情况是要申报安全审查的吗,这个问题,在我国的法律环境下,你有嫌疑你不去申请,到最后就是机构依职权起动,你就变得很被动。一开始就给人不好的烙印,给人你是不积极不守法的企业,想要瞒天过海的感觉。所以法律的透明就是建立在必须要有明确的标准,知道我是不是属于这种情况,因为像我们这种情况,安全审查范围那么大,不是限于并购的这个范围,就是说什么就可以把你拉进来。所以尤其要注意这个法律标准的确定性。这个可以放在法律里面做一个指引,这样的好处就是好做法律的调整。法律弄的这么细就很难做出调整,它会随着产业发展,经济发展,社会发展,变得非常难,当然,它必然会随着这些做出一些调整,但是你不能天天改法律,所以这个作为一个指引会是一个比较好的。第二点就是,关于徐萍律师谈到的报告制度这个问题,就是涉及到一个是外资和内资企业之间的信息汇报平衡,还有一个就是已有的企业和将来新加的外资企业的平衡问题,就是我感觉就是,好的法律问题并不给已有的企业增加负担,所以就是应该按照现有企业的标准来减轻,因为就刑法来讲就是从旧兼从轻。从民商事的角度来讲都应该是这样不给已有的企业增加负担。随着我们的市场经济的发展,应该是说对市场主体的支持的力度越来越大。而支持则体现在放松,不要给企业增加那么多负担,因为这些负担就算是它的一个成本,这是一点。再一个就是刚才史老师谈到的,这个涉及到一个内资企业和外资企业之间的,就是报告制度和内资企业的工商管理之间,涉及到国民待遇的问题,就是说你要做准入前的国民待遇,结果却变成准入后的还没有国民待遇,这是一个进步还是退步的问题。还有就是第三个问题,因为我们现在已经签了很多的BITFTA,这里面就关于外国投资者的界定,投资的界定,它都是五花八门的,它和现在外国投资法之间的怎么办,现在出现问题,那么之前的投资义务依条约怎么履行的问题。当然这个不限于这个,这里面还有投资保护等各种方面的问题。这个都是将来法律出台了要这样了,那之前的义务怎么衔接就是一个问题。对,这就是我想说的三个问题。

沈健:非常感谢这此机会,我来这里是来学习的,不是来发言的,而且之前的各位专家和学者基本上把能说的都说完了,所以就是在各位的基础上结合我自己的看法来说一下。因为本人对这个外商投资企业法感兴趣,然后正好就是刚过了一个学期我们有一个交换生的项目,然后有外国的学生上这个课,所以这一年我查了很多相关的法律和条文,所以对这个第一手资料也是比较新。

外国投资法从法律本身而言,更像一个大杂烩,不像是一部起草的排版的精美精致的法律。这个法律最简单就是学者一直在讨论的就是三资企业法,过去叫外商投资企业法跟公司法的适用,还有就是它们之间如何来协调之间的关系,然后到了这个外国投资法里面干脆就摒弃掉了过去的三法或者三条例,直接在外国投资法里面企业就叫做外国投资企业,它连名字都变了过去还叫外商投资企业法,现在我也没有考虑好它为什么不叫外商投资企业法而叫外国投资企业法,毕竟从法律的角度来说,每一字的改动都是有很深刻的含义。现在研究还不深入还不知道它把这么一个“商”变成一个“国”的含义。另外从法律的定位来说,过去的我们所说的过去的这个外商企业法比如三法三条例还有各种规章制度,尤其这些商户的条文。它们都是为了吸引外资的目的。因为我们设立外国投资法也是为了吸引外资,这是我们一个很大的目标。吸引外资最简单的就是两点,一个就是减负一个就是提供保护。那么,减负这个法写的最明确的就是取消了过去的逐案审批,改为现在的备案。像之前也说过,从审批到核准然后再到备案一路修改过来,核准是在立项的文件里面叫做核准,而企业我们还一直叫做审批。但是上个月法学院和老师开会,我们讨论过这个问题。我们国家有个很有意思的问题,叫做不予备案。备案就是我告诉你有这个东西就行了,但是国家有这个不予备案,实际上就是和审批是一样的。就是审查了不予批准,所以说从法律的文本里面,把逐案审批变成了这个备案,实际在司法实践中不一定像法律或者我们想象中的一个简单的审批,可能会考虑一些部门的利益而变成一个变相的审批,而非一个审批备案。但至少在法律上至少给了一个非常好的减负的条文。另外的一个就是提供比较好的投资保护,提高保护标准,因此,在外国投资法里面的第七章有一个专门的章节叫做投资保护。这个投资保护也没有什么特别新的内容,当然新的内容就是刚才讨论过的协调、知识产权等这种宣誓性的条文。但是,跟刚才专家学者讨论的一样,它只是拘泥于宣誓性,实质上没有什么更大的可操作性。对于征收征用,实际上在我们国家宪法里面,只要说到中国法,就一定会说到宪法里面作为保护。就像刚才说到的这个只是给投资者的一个定心丸,让它们知道我们对外国投资还是保护的。还有就是从法律本身而言,就跟大家说的那样就一些制度和条文可能并不是那么的好。从立法的角度来说,这个外国投资法就像刚才的杨律师和邵老师说的那样宜粗不宜细。像我们的外商投资法出了很著名的,出了很短的法律之后就会出一个实施细则或实施条例。我们可以从那个东西里面把这个东西细化来讨论。毕竟上升到法律的这个层面的话还涉及到其它部门的利益,单单一个商户的话可能平衡不了其它部门的关系。而且关于这个外商投资法的官方报道里面都会提到十八届三中全会、十八届四中全会,这个法律也会乘着这个法律的东风,有着一点政治色彩的法律。既然上面大老板这么说,那么下面必须干活必须起草这么一个东西。但是从这个法律的立法角度来看,它不是一个非常好的非常全面的法律,它的内容还是需要来做的,这个是从法律本身的角度来说。另外一个角度来说,接着邵老师说的就是内外资法并轨,单邵老师也说了内外资还是有别的,并不是说我们终结了过去的所谓的外商投资企业,终结了中外合作和外中合作和外商投资,我们看法律给出了另外一个概念——外国投资企业还有就是境内企业的概念。也就是说不管法律怎么改,这个概念是不会发生改变,就是外国投资企业和境内企业这两个概念。在今后很长的一段时间内,我们国家对于外资企业和内资企业还是会有一个不同的对待。接下来就说到国民待遇,之前负面清单出来之后,大家都说到了准入前国民待遇和准入后国民待遇。以前我们有负面清单进行管理,那么有这个备案制度而不是审批制度,还有国家安全审查制度。更多的是如何准入后国民待遇,之前大家也说了两个报告的并轨问题,工商报告和信息报告专门针对外国投资企业的这么一个报告的问题。实际上就这个角度的问题,在准入后,它并不是一个完全的国民待遇。在企业设定之后,在准入后,它还是有一个不同的标准或者一个不同的待遇。虽然说,在第八章给出了投诉调解处理这么一个专门的章节来规定,但是老师们也说了这里面也是有问题的。可以说不管是准入前还是准入后,由于我们国家还不能像美国那样摒弃了外资和内资的区别都算作美国企业,我们国家毕竟还是发展中国家像这种长期的境内和外资企业并存的情况。我觉得不管是准入前还是准入后的国民待遇在我们的外国投资法里面还需要进一步的推敲,哪些制度,哪些内容是可以更好的为外国投资者提供保护或者更好的减少它们的成本或负担的前提下提供保护。谢谢大家。

 

葛彦:因为在是企业工作的原因,我更加关心操作层面上的事情。不像之前老师讲的。我从法律技术上面来讲,有一个条款可以明确:第十五条。外国投资者的这个范围概念其实对我们来说其实比之前的三资企业法的范围还要宽泛的多。首先就是之前也说过第三项是一年以上的融资,如果企业是进入了负面清单,在投资时就进入了准入许可,之后在准入许可的文件中已经提供投资金额、投资方式、来源之类的话,那么在我一年时期的投资范围的时候,我的审查意义在哪里,尤其是在现行的法律下在资本的融合,在外管局那里去备案就可以了。但是现在你再让我去进行这个审批。这个重复审批的意义在哪里?第二是,你和外管的衔接在哪里?这个是对于企业来讲至少是目前不需要的一项。然后就是,它现在把外商投资企业认为是外国企业,那么特别是在第四项,在基础设施建设用地的特许经营权的时候,在国家在提倡国家和社会资本PPP立项,其中大批立项的是公共设施和基础设施的特许经营权的问题。那么发改委和财政部在主管这个项目还有相应的法规出来。如果我的一个外商投资企业做基础设施的特许经营权,那么你们商务部或者外商投资这边的审批和发改委财政部的审批你们之间的区别是什么,是怎么衔接的问题,在我们这边这是不需要的。还有一个就是,因为这个第五项境内企业房屋所有权和土地使用权,它把外商投资企业也包括进去了,现在这方面也是不需要审批部门审批的,对于我们来说在现在的外商企业做这些建筑类上的投资,那么对外商企业的定义问题对我们来说就不是一个备案报告的问题,而是一个许可的问题。对我们来说和现行制度相比这是一个额外的负担,尤其是当我们的审批进去之后它们重重审批对我们来说,尤其是和其它部门重合时它们的衔接是什么对我们来说是看法规时很敏感的地方。然后,就是大家提到过的报告制度,做企业的实际操作可能更加注重一些。这个就是我看法规时感触比较深的地方。#p#分页标题#e#

它从定义上可能想把各个形式的都包含进去,但它没有想到这个是和后面的许可制是连接到一起的,这个是有不同的。

许世夺:因为我做的东西比较窄,我们专门做创投,特别关注VIE,现在的业内大家每天都在问我意见是什么样的,我们就四个字概之:保守乐观。现在的VIE的情况其实我个人觉得我们中国政府的管制是有一点点退步的,因为之前我们做VIE架构,其实只需要做一个反向投资登记,原来叫75号文,现在叫37号文,就是只有外汇管理局会管你,你需要去登记,然后现在外国投资法草案我们就得经过商务部门和发改委组成的联席会议的一个准入许可或者认定,我觉得这个方面是对VIE架构的一个退步,就从立法层面上。然后针对这个法规,肯定还会经过很大的修改,因为这个草案对于第11条、第12条和第45条我在家细看VIE的话,主要是这三条,最重要的是第45条就是对于中国投资者、外国投资者还有什么样的情况下实际控制是中国人为内资,这个问题我觉得其实空白和逻辑上的矛盾还是蛮大的,首先就是对于一个中国投资者,如果说,首先是一个受中国人控制的VIE架构的话如果视为内资的话是不是还要符合现在的之前提到的那些限制条件。这个是我们最疑惑的问题。因为只要是你只是中国人就视为内资的话,那这个VIE架构还有外资。那这个外资是不是还要适用这个有关外资的限制条件。这是我最大的疑问。除此以外,针对控制这个条款怎么实施的问题。因为我们现在在实务中做的话给外汇管理局提供文件实际上是大家有很大的自主性的。就是说你可以把境外的签的很复杂的文件变成一个中文的翻译就提交给外汇管理局,现在是不是说对于这个交易的文件和实质性的条款是不是中文、英文以及签字的版本都要提交给中国政府。我觉得如果是那么的话,我们做创业投资的话就是要求时间特别快,因为我们有可能两三个星期或者两三天就让这个事情变得很不一样。所以我觉得这个也是我们很关注的一点。反正我们作为律师的话,其实已经不太习惯这些关注条文本身它的这些理论上还有一些根据,最关心它对于事物的影响是什么样的,最后我想提一下就是有关于那个过渡。因为现在就是对于溯及性问题,商务部提的三个建议。我们觉得这三个方案其实就是一个方案,就是你如何让那个商务部门或者外商投资的主管部门去认可你是一个内资的,对于创投来说,你是如何取得中国政府对于你是内资的这个性质的认可。我们觉得说针对这几条的话如果是中国政府要求你去做登记或者备案的话,有可能就是批准的意义了。所以我们还是期待的看到更详细修改了以后的下一稿,我相信业内肯定会有很多人会提意见的。

 

丁道勤:我觉得,从另外一个角度其实还是可以给这个法律点个赞的。大家在谈到这个法律的环节在VIE这一块,可能在外界大家讨论比较热烈,刚才大家谈的不多。其实当初在工信部和商务部在做这个VIE架构设计的时候,怎么样使这个VIE纳入这个法制的轨道,当时我们设计的使用了两个方面要素,一个是尝试从自然人,就是控制企业的自然人的国籍这个因素来考虑,第二个就是说信息人的报告制度,要随时把这个信息向主管部门报告,所以这两个要素的话也从制度设计中体现出来了,报告制度可能和工商登记制度有重合的地方,怎么来衔接,当然这个也给律师界的朋友增加了很大的业务量的扩展。第二个方面是安全审查,去年电子商务法和网络安全法,网络安全法现在也正在做,它里面也涉及到安全审查,当时从同一的角度,商务部和工信部做为安全审查的机制,也是从华为进入美国,我们怎么保护好我们国家的门槛,所以统一的国家安全审查机制是网信办在做。在涉及到外商投资时,怎么样把控国家安全,其实这里面制度设计也是比较详尽的,当时从工信部的角度做了一个叫信息安全产品和技术,这个也反映在这部法里面,这也与国家层面既要管的住,也要放得开是相辅相成的,也是疏与堵的问题,我们不可能关起门来吸进投资。那么回过头来,VIE,其实在香港上市,VIE这个结构设计,根据香港上市指引目录,只要是你绕开产业目录的,但是你不能绕开国家安全审查和反垄断审查这两个要素,可能在这个层次上是认可你这个VIE的架构的,那么我们来把VIE引入合法机制的话,可能要把VIE引入国家安全审查和反垄断审查,这里面我们有一个谨慎乐观的态度,刚才我们老师谈到过,其实这部法漏掉了一个,就是怎么样和反垄断法和反垄断审查进行衔接,而国家安全审查是比较详尽的。另外一个是协议控制的三个方案,其实这个法案来说,还是谨慎的,对存量的VIE怎么处理,它在说明里面,它的三个方案,三个模式其实是不一样的,第一个申报备案模式,只要向商务部门备案报告一下,这个有点像立法备案一样,比较宽松,只要告诉商务部即可,不需要商务部来审批。第二个模式是申请认定,向商务部申请,由商务部来认可你,有一点像审批。第三个是准入许可这个模式是最严的,这个需要商务部的准入许可,那么商务部的准入许可它要会同相关部门来综合考虑认定,第二个只要商务部按照实际控制人这个因素来认定。所以这三种模式差别是非常大的,第一个模式最宽松,第三个模式最严,所以我们建议采取第一种模式,当然在我们国家,许多把备案当成许可,那是操作层面上,在法律层面上,备案只是要告诉你一下即可,至于操作层面做到什么程度,那是执法方面的问题。还有一个问题是大家要关注清单,负面清单目录的宽窄与协议控制存量是密切相关的,它的宽严程度直接影响后面市场上存量的VIE的模式和处理,所以我也建议大家关注目录的制定过程。

 

韩湘:因为我们这个互联网金融和今天的这个主题可能不是特别的契合,我今天就是主要以学习为主,如果说简单的讲一些看法就是我对刚下的一些专家学者及实务工作者的观点还是比较认可的,这部草案里有很多政治性的因素参杂在这部立法里面,或许在未来执行的时候会让人感觉比较混乱,这是我们从实务角度来看的一个感觉。还有一个就是我从企业带过来的一个问题,我不知道在这里提合不合适,因为像这样存量的VIE企业,像我们这样的企业,如果视为中国投资者,那么未来我们可不可以在中国上市。

 

陈兰兰:我简单说四点。第一就是国家安全审查,首先它的对象是不明确的,因为它落实涵盖所有的外国投资,就是第15条规定,作为外国投资,它包括绿地投资,也包括对所有的房地产等等,它扩展了对并购进行安全审查的范围,它是不是包括除了禁止投资领域其它的领域都是可以进行安全审查的,还是仅限于限制投资领域,因为我们看到这个领域需要投资者提供是否触犯国家安全和反垄断的说明的,而其它领域是没有说的,如果是这样的话,它还是明确的,可是是不是说除了禁止投资领域,其它领域也需要安全审查,这一点是不明确地。还有就是2011年国务院办公厅关于国家安全审查规定的很清楚,就是我国投资者并购境内企业的情形,它规定的非常清楚,这些是国家安全审查的范围,但是这一次呢,我们在并购方面的审查范围是非常的不明确的,到底哪些是可以触发国家安全审查的,像美国,它的规定是非常具体非常明确的。关于国家安全审查的第二点我要说的是关于外国政府控制的并购交易,这一点各国都是高度关注的,特别是主权国家基金它进行的并购交易是予以高度关注的,但是我们国家这一点仅仅是说,外国投资安全审查应当考虑的因素包括外国投资事项是不是受外国政府控制,但是它没有对它的审查标准做一个专门的规定,这一条是不是也应该应予考虑。关于负面清单呢,我想简单的说亮点,第一是国家政策管理体系,主要是包括准入制度,企业监管制度,土地政策,行业政策,税收优惠,反垄断和国家安全审查制度,我们国家借鉴国外的一些经验,对外资行业制定一些优惠政策,包括税收优惠,特殊区域政策等等,这些都是应该建立在国民待遇之上,我们从条文中可以看出对外国投资实行国民待遇的,而国民待遇也有例外,例外是低于国民待遇的考虑,那么现有的鼓励外资和外资优惠政策,还有必要存在吗,还是全部的予以取消,所以这一点是值得探讨,是不是说外资法颁布以后,这些政策都失效了。还有一个问题是负面清单管理,东道国负面清单管理和我们国家和别的国家签订的条约里面的负面清单,包括自贸区也有负面清单管理,这些关系是怎么协调,我觉得也是应当予以关注的。

 

蒋萧君:我们和京东很像的,我们同属于互联网行业,所以外国投资法对我们来说最大的亮点就是VIE的证明的过程,可能和许律师刚才讲的我的观点不太一样,这次外国投资法把VIE的问题终于摆在了台面上来谈,并且给出了一个看起来还不错的解决方案,这是立法上的进步,因为在此之前,我们一直认为VIE是一个以合法形式掩盖非法目的的行为,自己也不避讳这一点,但是自己心里实际有委屈的,因为,我们只是在资金的层面上更加充分的利用了外资,这也是我们互联网企业一直以来向主管部门宣传的一个理念,就是说,实际上我们的百分之五十一这个数据它的理论基础是同股同权,只要超过百分之五十一,那么这个控制权一定在大股东这一边了,但实际上我们在跟国际资本市场接轨了之后,同股同权这一个基石是不存在了,那么我们尊重全球的资本市场的规则,我们的法律也做出了相应的调整,引入了实际控制人的概念,那么在我看来是一个非常大的进步,也是一个顺应历史潮流的事情,毕竟在被名正言顺了之后,我们很多后续的问题就会得到解决,比如说我们在并购当中的反垄断申报问题也就随之解决了,在此之前反垄断申报过程中我们都是没有办法立案的。当然在肯定这一进步之后,我们会更加关注后续的一些问题,到底是怎样的一个审批制度,对于存量的VIE到底是采取哪一个方案,对于不同的企业来说,对我们来说,企业的进展方式不一样,第二呢,既然反映出这样一个审查方式,是此前没有的,那至少提出到几个问题,第一个是关于时限的问题,对于我们这样的企业来说,也不光是创投,即使是做到市值大道几百亿美元的企业来说,我们的每一个并购,我们的每一个会设计到资本层面的事情的时候,都会对是时限的要求非常高,那么从现在来说,对主体的审查程序应该是很多程序的前置性程序,它的时限,多长时间能够审批下来对我们来说是很重要的事情。第二个是审查程序之间的衔接问题,比如说刚下提到的反垄断审查,那是不是我们在每一个程序启动之前都需要外资部门给我一个合法身份确认之后,我们才能进行后续的程序,那么这个前置程序它应该是多长的时间,它应该和其它的程序怎么衔接和互认对于我们实务工作当中也会有很大的影响。最后一个就是关于配套清单,实际上VIE问题的产生还是由于外资准入门槛的问题,所以到底负面清单都包括了哪些,我们未来后续业务有可能会涉及到的哪些行业都会从负面清单里面释放出来,这是我们非常关注度的问题。

 

沈四宝:我也没想到今天唤起了一场这么大讨论,按照我们的交通规则,马上要堵车了,所以我十分钟内讲完,你们赶紧回去,我也不请你们吃饭,也不给你们费用,(因为八项问题,请理解~)我就简单的讲两个问题,我先做一个历史回顾,原来的三资法,我是参加讨论了,当时三十五、六年前,跟着导师有机会参与讨论,我与公司法同行数十年,应该说跟三资企业法同行了数十年,应该说原来的三资企业法它还是起到非常大的作用的,它就短短的几条,它持续了三十几年而不败,现在用它还不会有太大的问题,现在的问题是孩子长大了,原来的衣服太小了,现在三十多年了,还不换,整个形势发生了巨大的变化,它不能在穿了,所以下了决心,原来三法统一,它提出来的几个口号我认为还是对的:第一,这个法律提出了市场化,法制化,国际化。我认为还是讲市场了,讲法制了。这个外国投资法跟国外,尤其是美国的相关法案还是有很多接近之处吧,有趋同的情况。第二,强调了稳定性,它的透明化,它的透明度达到一个可预期性,这一点我觉得也注意到了,但是就像刚才大家说的,里面问题很大,像我们说它要订做一件衣服,对这个长大的外商投资者,要交给它们试一试,看看有哪些问题。今天我听到了好多问题,很重要,我们这个国际经济贸易法研究会准备把大家意见集中起来,直接向起草者反映。我认为有两个问题,一个是可操作性不够,它是个法律,它要有可操作性,尤其是什么叫做外资,外资行为,我今天处理了一个对赌协议的案子,你说它是外资还不是外资,一个中国人在外国,在维斯琼岛注册了一个公司,到国内来再成立一个公司,然后这个公司再建立了一个公司,那么说这里面有没有外国因素,中间隔了一层嘛。刚才有一个提到的,我不太认识,它讲到一个问题,我觉得也非常的好,它强调了外国控制,由外国投资者控制所以叫做外资,它忘了由中国控制里面的外资因素怎么办,而且这个数字可能是相当大的,像我这个案子有争议的就是12个亿,所以这个问题要跟操作要联系起来,不一定要马上要颁布。可操作性要解决一个问题,一个是抽象,一个是具体,要找到这个度很难,太抽象了不好操作,太具体了它问题百出,所以掌握这个问题的度就特别的重要。另一个我觉得我们整个法律也好,什么也好,它就是要减少成本,减少麻烦的地方,这个新衣服要更适应这个长大了的孩子,原来的三资企业法有它的毛病,新的是不是比原来的更麻烦了,更不好掌握了,这个也是一个衡量的标准,现在我感觉在掌握这个度的问题上,可能更原则一些会更好一些,因为没哟经验可以慢慢的发展。还有一个问题就是衔接性,怎么衔接,它讲到了三年内,要把所有的三资企业按照现有的公司法给转过来,这个任务也是非常的重。另外应该看到这次变化是一个体制性的变化,这次不是修修补补,把它们弄到公司法里面去,它是吸引外资的整个体制发生变化了,原来是逐案审批制,以企业为规范对象,现在以公法为主了,它把企业形式这个私法问题给去掉了,它本身是一个公法,安全审查也好,反垄断也好等等,发生了很大的变化,所以希望我们的学者,律师,企业法务工作者多给我们的国家出谋划策,让它们听到各种不同的意见,这个问题我就讲到这儿。顺便我想谈谈,我们国际经济贸易法研究会,现在属于我们整个法学会十大研究会之一,我们的宗旨是怎么样为建设服务,为社会服务,为企业服务,为学者尤其是年轻的学者的成长服务,其实律师也需要服务,我们也愿意为律师服务,今天大家能来也是对我工作的支持,我想未来我们这个研究会应该把企业尤其是有涉外性质的企业,还有我们的一些涉外的事务所,怎么跟我们的学者紧密的联系在一起,还有政府部门,司法部门,联系在一起,把我们这个研究会变成法律服务共同体,这个非常重要。我们这些学者信奉法律是真谛是实践,尤其是我们这个涉外的部门法。四中全会关于涉外问题提出了两个目标,一个是构建涉外法制体系,一共#p#分页标题#e#390多个措施,期中一个就是这个。第二就是要专门培养涉外法律人才队伍,所以我们这个研究会未来就抓这两个,一个是涉外法制建设,一个是涉外人才的培养,这个需要企业和律师加以支持的,最后我想代表研究会感谢大家,大家今天的行为是一种社会义务,是一种社会责任,大家都很年轻,中国的未来就是大家的,人人有责,希望大家再接再励,继续提意见,让我们尽最大的可能使这部法律科学化。今天的会议就到这儿,在此感谢大家。

 

 
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