【摘 要】独立担保是为市场交易的当事人提供信用保障,促进商品流通和资金融通的重要制度。国际社会已推出关涉独立担保的国际惯例的文本和国际条约,实体规则内容亦在不断发展。中国《担保法》应顺应时代发展和市场开放的需要,完善独立担保的规则。

【关键词】独立担保 担保的国际惯例 中国担保

一、独立担保的价值和特点

随着经济全球化的深入前行,国际经济贸易得到了迅猛发展,贸易金额和投资金额也越来越大,与此同时,商业经营的风险频率和水平也随之增加。为了避免和减少不履约和履约不当等情况的发生, 保障贸易和投资等商事交易的安全, 督促合同义务得以按约履行,商事交易合同的当事人往往要求合同对方提供特定的担保。 于是, 担保制度在国际经贸往来中应运而生,并在国际经济贸易领域发挥了越来越重要的作用。

从担保法理论上说,除政府机构外,担保可以由任何符合法律条件的自然人、 法人来提供。由于银行在代理行网络、支付信誉和金融专业人才等方面具有传统优势,而银行之外的自然人或企业法人或者资信能力不强, 或资信状况不确定,而且它们还可能与主债务人在商业上和金融方面有某种可能导致担保人拒绝受益人要求或使受益人要求无效的因素,因此债权人一般都要求由信誉良好的银行提供担保。这样,银行担保也就成为了国际担保业务中的主导力量。

银行担保作为商贸交易的备用性保障举措, 其主要作用是以银行信用为手段来保护受益人的经济利益, 促进商事交易活动正常而顺利进行。在一般商事合同中,虽然当事方都规定了相互的权利和义务, 一般也有违约救济条款和安排,而且基于合同的约束力,当一方当事人无法定理由不履行义务时,另一方可要求对方赔偿经济损失。但是,这种约束力有赖于商业信用,取决于交易双方的市场道德, 保障并不充分有力。尤其是在复杂的国际商事业务中,因为双方当事人通常位居异地,相互之间缺乏了解和信任。在此背景下,由银行出面担保一方履约,可取得对方的信任,进而可以促成交易的开展和当事人目的的实现。因此,银行担保能使交易当事人之间合同的履行具有双重信用保障,在实践中颇受欢迎并得到广泛使用。

银行担保可适用于多种商事交易场合,它凭借特定的商事交易合同而产生。没有基础交易合同,就不会产生由银行担保文书所体现的银行担保。根据银行保函与其凭以产生的基础交易合同 (贸易合同或投资合同或工程合同) 之间的关系和保函的付款条件条款(即受益人取得担保人偿付的条件条款), 保函可以分为从属性保函和独立性保函。 ①从属性保函是担保承诺的法律效力依附于基础交易合同的保函,它是基础交易合同的附属性合同。担保人在保函中所承诺的付款责任是否兑现,要根据基础交易合同的条款和实际履行情况来确定。 当保函项下的索赔事项发生时, 只能依基础交易合同的条款来判定索赔是否合理、担保人是否应予受理以及担保人是否应当支付。从属性保函中的担保人还可以用被担保人(保函申请人) 在基础交易合同项下对受益人一方的抗辩理由来对抗受益人。简言之,从属保函就是传统的人的担保,是一般担保法上的保证。它具有如下特点:(1)从属性保函与基础交易合同的生效、变更和终止密切关联。(2)在从属性保函项下,担保银行承担第二性的、间接的付款责任。(3)当受益人提出索赔时, 担保人要对履行情况进行调查, 只有在查明事实认定存在申请人违约且没有给予赔偿的基础上,担保银行才依据保函中的承诺给予赔偿。②

独立保函及其运作的特点是:

1.银行保函独立于基础合同。银行独立保函的开立以委托人和受益人之间的基础合同为前提,但是,银行保函一经开立,就独立于基础合同;银行独立保函中的权利和义务也独立于基础合同中的权利和义务。基于这种独立性,只要受益人的索赔要求符合保函中的支付条款和条件, 银行作为担保人就应支付。原则上,担保人无需关注和调查基础合同的履行,委托人也无权以其自身与受益人之间的纠纷而拦阻担保人付款。但是,独立保函的独立性不是绝对的。独立保函所涉及的各种关系在总体上是相互依存的。只有银行适当地审查并确认索赔条件和保证条款的一致性时,主债务人才向银行赔偿其支付给受益人的款项。如有证据表明,受益人实施了欺诈行为或滥用权利, 受益人就无权要求担保人支付。保证条件和保证条款不只是由保证当事方(银行和受益人)约定的事项所决定的。③

2. 银行独立保函独立于委托人和银行之间的委托代理合同。银行保函虽因委托人申请而开立,但一经开立,银行保函就独立于委托人和银行之间的委托代理合同,银行不得以委托人违反委托代理合同为由拒绝履行自己的支付义务。所以, 银行对于独立保函业务的风险要有预见,并在此基础上作出决定。

3. 银行保函独立于反担保。 保函有直接保函,也有间接保函。反担保人存在于间接保函中。如担保业务中存在反担保关系,银行保函也独立于反担保。只要担保银行对反担保提出的索款要求符合反担保的要求,反担保人就应支付,而不论担保银行是否已向受益人支付。

4.保证人担保责任确定依据的单据化(担保人只管单据,不问事实);担保人不论以何种形式出具独立保函,其中都会明确规定受益人索赔时应提交的单据。 受益人的索赔要求和证明文件 (或材料)都要表现为单据的形式。证明文件(或材料)可能包括:发运货物的提单副本;第三方检验机构出具的商检证明;工艺师或项目监理工程师出具的证明;法律公证处、商会、行业公会等组织和团体出具的证明文件以及法院判决书或仲裁裁决书等。 ④这些单据和证明材料可能涉及数量、重量、质量、包装、交付、价值或存在与否等方面。这些单据和证明材料必须在保函条款中有所提及并符合保函条款中的规定才能提交给担保银行。URDG758 第 27 条规定, 对于向担保银行提交的任何单据的出具人或所引述的其他任何身份的人的诚信、作为与否、清偿能力、履约或资信状况,担保人不承担验证的义务和责任。

5.单据与担保条款的相符性。受益人索赔时,须满足银行担保条款的规定,才能得到支付。 关于索赔要求和担保条款相符的标准,不同的国家有不同的规定。有的国家规定以“严格相符”为标准,非常小的不符点也会导致受益人不能得到支付;有些国家的规定则相对宽松。

6.清偿债务的第一性。担保人的付款责任仅以担保条款为准。当受益人按独立保函提交书面
索赔要求和保函规定的单据进行合理索赔时,担保银行就必须付款,而不论申请人(委托人)是否同意付款。担保银行此时也无须调查合同履行的事实。

7.保证人审查单据义务的表面性。银行的责任是确定受益人提交的单据在表面上、形式上是否与担保条款的规定相一致, 而对单据的有效性、真实性不负责任。因此,银行的责任只限于以善意与合理的注意对单据进行表面审查。

如上所述,独立担保依然是保证,并具备人的担保的基本特点,但又是传统保证的“异化”。它与一般保证和连带责任保证都有明确区别。根据传统的从属担保关系,债权人(受益人)必须首
先证明基础合同的债务人违约。在“一般保证”场合,保证人甚至拥有先诉抗辩权,即受益人必须在用尽对债务人的一切追偿手段仍未能满足自己的债权要求时, 才能要求保证人履行保证义务。在“连带责任保证”中,受益人也必须证明债务人在基础合同中违约 (如债务人未能偿还到期债务),才能要求保证人付款。而且,无论是一般保证还是连带责任保证,保证人都拥有许多针对受益人的抗辩权。而独立担保之下的担保银行却没有这些抗辩权。

独立担保也不同于并存债务的承担。并存债务的承担,指第三人加入到原有债务中来,与原
债务人一起共同承担对债权人的同一债务。并存债务承担的成立, 以原债务有效存在为前提。它是有因行为,具有从属性。独立担保独立于基础合同,其存续效力不受基础合同的影响,它具有无因性和非从属性。在并存债务的承担中,承担人义务与原债务人义务一致。 而在独立担保中, 担保人义务与担保申请人义务可能相同(如贷款担保),也可能不同(如投标担保)。在并存债务的承担场合,承担人得以原债务人享有的抗辩权(同时履行抗辩权和不安抗辩权等)对抗债权人。 而在独立担保中,担保人不享有同时履行抗辩权和不安抗辩权等。

为了进一步认识独立保函的特点,我们还有必要将其与备用信用证加以区分。

备用信用证和银行保函形式下的独立保证都体现一种银行信用;银行在处理备用信用证和银行独立保证业务交易时都是表现为处理和审查单据(按表面相符原则审查单据,单据由违约声明和有关证明文件构成)。所以,两者本质上并无区别。

但是,备用信用证已发展成为适用于各种用途的融资工具,其适用范围广于银行独立保证的适用范围;备用信用证的运作规则也比银行独立保证的内容丰富。例如,银行可以在没有申请人申请的情况下自行开立备用信用证,供受益人在需要时取得款项。独立保函则不会在没有申请人 (委托人或指示方) 申请的情况下由银行自行开立。

备用信用证可以在即期付款、 延期付款、承兑、 议付等四种方式中规定一种作为兑付方式, 而银行独立保证的兑付方式只能是付款。备用信用证业务中,开证行可指定议付行、付款行等,受益人可在当地交单议付或取得付款;银行独立保证中则只有担保行付款,受益人必须向担保行交单。

备用信用证业务中,受益人在索赔时要提交即期汇票和证明申请人违约的书面文件。在银行独立保证之下, 不要求受益人在索赔时提交汇票, 但对于表明申请人违约的证明单据的要求比备用信用证业务之下提交的单据要严格一些。

备用信用证和银行独立保证遵循的规则不同。备用信用证适用的规则有:《备用信用证惯例 ISP98》、《UCP600》和《美国统一商法典》。银行独立保证可遵循的规则有:URDG458 和 URDG758。《UN 独立保证和备用信用证公约》对两者都适用。⑤

二、 独立担 保 国 际 惯 例 的 新 规 则 :UR DG758

随着银行保函在国际上使用的范围不断扩大,其内容也逐渐复杂,为了便于使用,国际商会于 1978 年制定了 《合同保函统一规则》(URCG 325)。该规则将信用担保(银行保函)的法律性质定位为从属性保证。同时,该规则允许当事人通过排除该规则适用的方式以达到选择独立保证的目的。1982年ICC又制订了《开立合约保证书模范格式》, 即国际商会第 406 号出版物(Model Form for Issuing Contract Guarantees ICC publi-cation No.406), 供实际业务机构参考和使用。 1991年国际商会又对《合同担保统一规则》进行了修订, 并于 1992 年 4 月出版发行第 458 号出版物———《见索即付保函统一规则》(The Uniform Rules for Demand Guarantees ICC Publication No. 458)。 国 际 商 会 第 458 号 出 版 物 , 简 称 “UR-DG458”, 是国际商会制定的有关保函的又一个国际惯例文本。该国际惯例文本明确界定受该规则支配的信用担保(银行保函)属于独立保证。因为保险、建筑和工程业界往往设专门机构和人员分析违约、判断违约,有能力介入违约判定,故而拥护从属保证。国际商会遂于1993年组织制定和 颁 布 了 《合 同 保 函 统 一 规 则 》(ICC Uniform rules for contract bonds.publ. 524 /1993), 该规则将信用担保 (保函) 的性质定为从属性保证。在 URDG458 基础上, 国际商会借鉴近年来保函及相关业务实践发展经验, 引入全新的术语体系, 于 2009 年 12 月 3 日公布, 于 2010 年 7 月 1 日正式实施 《见索即付保函统一规则 2010》(The Uniform Rules for Demand Guarantees ICC Publi-cation No.758. 2010 Edition)。该规则即国际商会第 758 号出版物,简称“URDG758”。

除这些专用于保函的惯例外,1998 年 12 月国际商会公布了《国际备用证惯例》(国际商会第 590 号出版物),于 1999 年 1 月 1 日起生效,填补了备用信用证在国际规范方面的空白。
关于独立保函和备用信用证的国际立法并不多见, 目前仅有 1995 年 12 月 11 日由联合国大会通过,于 2000 年 1 月 1 日起生效的《联合国独 立 保 函 和 备 用 信 用 证 公 约 》 (United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand by Letters of Credit)(中国正在考虑加入)。 该公约旨在促进使用独立担保和备用信用证,尤其是在传统上只使用其中一种保证的情况下的使用。公约确认了独立担保和备用信用证的共同基本原则和共有特点。该公约不适用于“附属的”或“有条件的”保函。公约对“保证”、“保证人”、“单据” 等作了解释。对保证的开立、形式、变更、转让与让渡,保证效力的终止,保证的到期日,保证人和受益人的权利与义务,拒绝付款的例外,申请人的救济,适用法律等作出了规定。

在有关独立保函的国际惯例和公约中,UR-DG758 是关于独立保函的最新规定。该惯例文件已经于 2010 年 7 月 1 日起正式生效, 从而改变 (有人说“取代”是不妥的)了实施长达 18 年的 URDG458。如无特别怀旧因素,URDG758 将被广泛使用。该规则共有 35 个条款和两个附件(担保函 和反 担保 函 的 格式 文本 )。 对比 URDG458, URDG758共在八大方面作了修订。

(一)保函的开立和生效

按 URDG458 第六条规定,保函的性质是:不可撤销、独立性和单据化,且一经“开出 issue” (或称“开立”或称“签发”)即有约束力。URDG758 第 4 条 A 款在 URDG458 第 6 条的基础上进一步对保函的开立和生效予以明确规定:“保函在脱离担保人控制之时起开立。保函一旦开立即不可撤销,既使保函中并未声明该保函不可撤销。”

独立保函文本 “脱离担保人控制” 是 UR-DG758 对保函开立的解释,意指保函文本“脱离担保人控制”即为开立。URDG758在此未使用撤回“withdraw”一词。笔者认为,换成合同法的表述,就是,保函文本一经投邮即为开立,就不能撤回。这也意味着,独立保函的约束力的开始不是以受益人收到该保函作为起点,更非以受益人根据该保函实施某行为为前提。只要独立保函脱离担保人控制,既使受益人尚未收到,或收到后并未实施任何行为(如未向基础合同的借款人提供贷款),也不影响保函的约束力。URDG 与《独立保函与备用信用证公约》 在这方面的规定一致, 这种规定在学界被称为发信主义(投邮主义)。发信主义不同于确定合同约束力的到达主义。后者为撤回行为的发生留下了必要时间。独立保函的发信主义规定实际上贯彻了严格担保人责任的立法理念。投邮之后到达之前不能撤回,到达之后当然也不能撤销了,既便保函中未声明该保函不可撤销。

如何理解此处的“投邮”呢?这要具体情况具体分析。如保函文本已经通过邮局或快递公司寄出后,担保银行又于快递公司运输快件的专机在第三国转机时将内含保函文本的邮件追回或抽回(从合同法上讲,撤回指已经投邮但邮件未到达收件人时另行通知收件人邮件内容无效。撤回邮件的通知先于或同时到达对方的,撤回生效。 追回或抽回和撤回的法律性质不同)。实践中对上述追回或抽回情况并不视为独立保函脱离担保人控制。理由是,此种情况下保函没有完成投邮,或说没有投邮。可以说,从邮局追回邮件和另行通知收件人撤回邮件(要约)结果一样,但所涉行为主体和法律意义不同。还有,如通过电子方式发送保函文本, 操作人员在电脑系统上完成了经办、复核和授权发送程序,也不能认为保函文本已“脱离担保人控制”。有的银行在电脑系统中设定了“预发送”功能,对外发送的报文先被系统自动存储到一个报文“预发送”的队列中,经过一段设定的时间之后,如果没有接到操作人员的抽回或停发指令,报文才会被自动发出。如果银行操作人员在规定的报文等待时间里发现报文存在问题,仍有机会将报文追回或停发报文。

应当指出,保函开立后,立即对担保人产生约束力,担保人不得撤销保函。但保函签发后,并不等于保函一定立即生效。当事人完全可以在保函中约定,保函自保函签发后的某个具体日期起生效,也可以约定保函自保函签发后某个具体事件发生之日起生效。按 URDG758 第 4 条,如无这些约定,受益人有权自保函开立(或称签发)之日起提交索赔,请求付款。既便如此,受益人也要按保函规定的其他条件请求担保人支付保函项下金额。

(二)非单据化条件的处理

非单据化条件相对单据化条件而言。此处的 “条件”意指当事人应为某种行为。例如,保函中出现的“The copy of beneficiary’s shipping advice is needed”之类的规定,就是条件单据化条款,意指受益人索赔时要提交有关 (涉及相关行为的) 单据或副本。而保函中出现的“Beneficiary should send a shipping advice to applicant”的条款即为非单据化条件,对此担保人可置之不理,索赔时不要求受益人提交有关(涉及相关行为的)单据。

URDG758 第 6 条规定, 担保人处理的是单据,而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。规则还规定,担保人对单据的形式、充分性、准确性、真实性以及法律效力不承担责任,对单据中添加的一般或特别声明不承担责任,对单据代表的货物、服务或履约行为的态势以及单据的出具人的清偿能力和资信状况不承担责任。

如果保函约定一项条件(即当事人应为某种行为,如“Beneficiary should send a shipping advice to applicant.”),但未规定表明满足该条件要求的单据,担保人也无法根据自身记录或保函中指明的指数(如保函规定根据公布的利率来决定产生的利息金额或商品价格指数)来确定该条件是否满足, 担保银行将视该条件未被要求并不予置理,也不得借故拒付。这种规定,通常对有义务出示单据的受益人是有利的。

关于非单据化条件的不予置理原则,有一个例外,即“为了确定保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾”。在此例外情况下,非单据化条件应予注意。例如,在货物贸易中,如保函规定了反映货物的化学成分和技术指标的数据区间要求,那这些数据对于判断受益人提交的单据是否达到保函的要求是必要的,此时担保人不能不处理有关的非单据化条件。#p#分页标题#e#

可见,URDG758 对单据化的要求非常严格, 目的是避免担保人调查与所担保的基础合同相关的事实,从而确保担保人的独立性地位。因为担保人不是基础合同的当事方,申请人和担保人在开立的保函中应避免列入此类非单据条件。⑥

(三)保函的修改

URDG458 对 保 函 的 修 改 未 作 任 何 规 定 , URDG758 第 11 条则基本照搬 UCP600 的相关规定,用 6 个条款对保函的修改提出了具体要求。

首先,URDG758 规定,在收到(来自申请人) 保函修改的指示后,担保银行无意或不可能作出该修改时,应毫不迟疑地通知向其发出修改指示的一方。

按照 URDG758 第 11 条 b 款,未经受益人同意, 保函的修改对受益人不具有约束力。UR-DG758 秉承的理念是,受益人有沉默权,沉默不是表态,不能凭沉默来确定受益人的态度,不得把受益人的沉默视为对保函修改的接受。为了保护受益人的正当权利不受损害,该条 f 款承接 b 款的规定, 再度强调受益人对保函修改拥有沉默权———修改书中约定“除非在指定时间内拒绝否则该修改将生效” 的条款应不予置理。 但是,第 11 条 b 款也规定,除非受益人拒绝该修改,担保银行自修改书经担保银行出具“issue”(表明银行也同意修改)之时起即不可撤销地受该修改后的保函约束。

第 11 条 c 款进一步规定, 除依照保函条款作出的修改(共同协商修改)外,在受益人通知接受修改(明示方法)或仅遵从修改后的保函交单 (默示方法)之前,受益人可以在任何时候拒绝保函的修改。这也就意味着,除了明确表示拒绝修改外,受益人可以把拒绝保函修改的权利保持到交单的时候:如果交单符合保函修改的条件, 即意味着接受了保函修改;如果交单与修改前的保函相符,即意味着拒绝了保函修改。

第 11 条 c 款参照了 UCP600 的规定, 但也有不同。URDG758 第 11 条 c 款规定,“受益人可以明确表示接受修改,或以‘仅’(Only)符合修改后的保函的交单方式默示地接受修改”。UCP600 的相关条款中并没有“仅”字。也就是说,如果受益人的交单既符合修改前的保函,也符合修改后的保函,那么,此时受益人是否算接受了修改呢? UCP600 对此没有明确规定。而按照 URDG758 第 11 条的规定,此时应视为受益人拒绝了修改,修改前的保函对受益人仍然有效。

如同 UCP600 处理信用证修改问题一样,就保函的修改,URDG758 也规定,不允许保函的受益人对同一保函中的修改内容进行部分接受,部分接受将视为拒绝对保函的修改。换言之,保函修改不允许“零售”,要么全盘接受,要么全盘否定,非此即彼。

(四)有关交单方面的规定

URDG458 第 20 条对于交单索赔的规定比较笼统,URDG758 对此作出了较为详尽的规定。 URDG758 第 14 条规定了交单的时间、地点和方式。URDG758 要求有效的索赔必须提供三种必需的材料:索赔书、规定的单据、受益人声明(受益人签发的违约声明书或称支持声明———表明申请人违反基础交易关系项下义务的事实)。

受益人声明可有三种表现形式:第一,在索赔书中作出;第二,在附随于索赔书的单据中作出;第三,在独立于索赔书的单据中作出。比较而言,第一种方式比较简明。

根据 URDG758 第 15 条的规定,在任何情况下,受益人索赔时,都需要提供受益人声明。这意味着,在适用 URDG758 的条件下,受益人提交申请人违约声明书是一项默示义务。 但是, 基于 URDG758 第 1 条,担保人或反担保人有权对 UR-DG758 的规定进行修改或排除,如果担保人或反担保人认为无需受益人提交关于申请人违约的声明,则可以在开立的保函或反担保函中明确排除该要求,注明第 15 条中的(a)(b)两款中的提交不予适用。由于这种提交有益于担保人,担保人或反担保人似乎不应当在保函中排除提交支持声明。

根据 URDG758 第 15 条第 4 款的规定,在时间上,索赔书和支持声明的出单日期不能早于受益人有权提交索赔的日期,因为受益人在获得索赔权之前,无权出具索赔书和支持声明。其他文件(单据)的出单日期可以早于该日期,因为保函开立之前,申请人和受益人往往已经签署基础交易合同。另外,在任何情况下,索赔所需要提供的索赔书、规定的单据、受益人声明的出单日期均不得迟于其提交日期,否则便构成逾期交单,担保银行有权拒付。此外,在内容上,违约声明书只是对违约情况的一般性描述, 除非保函另有规定, 否则违约声明书无须进一步描述违约(如工程质量缺陷)的细节。

(五)部分索赔和多次索赔

这方面内容也是 URDG458 所没有明确规定的。

保函基于基础合同而开立,为保证基础合同履行而存在。担保人在保函项下的担保责任是随着申请人的履约表现和进度而逐步递减的,如果合同被部分履行之后申请人违约,就可能出现索赔额少于保函可用的全部金额的情况, 这就是 “部分索赔”。“多次索赔”(Multiple Demands),则是指可以基于某保函提出一次以上的索赔要求。多次提示索赔要求适用于保函所担保的基础合同规定分期交货或分期提供服务的场合。

如果保函中没有明确禁止,URDG758 第 17 条允许受益人多次索赔。因此,如果担保人不愿接受受益人的多次索赔要求,可以在保函中规定 “禁止多次索赔”。所谓“禁止多次索赔”或类似用语,表示只能就可用的全部或部分(保证金额递减引起的)金额作出一次索赔。

URDG758 第 17 条 a 款规定,一项索赔可以少于可用的全部金额(即部分索赔)。按此规定, 索赔金额可以等于或少于可使用的总金额,即可以“一次性不足额交单索赔”。但受益人必须注意的是,在“禁止多次索赔”的保函下,担保人对一次性不足额交单索赔给予支付后,就会使受益人完全丧失对保函余额另行要求索赔的权利。因此,受益人应慎重考虑是否同意保函中写上“禁止多次索赔”条款。顺便提及的是,URDG758 第 17 条 d 款也规定, 如果保函约定只能进行一次索赔,而该索赔被拒绝,受益人则可以在保函失效当日或失效日之前再次索赔。

URDG458 没有 提及 每次 索赔 要求 是否 独立, URDG758 规定,每次索赔具有相互独立性。 URDG758 在第 18 条中明确规定:(1) 一次索赔要求不合格或撤回一次索赔要求,并不影响受益人再次按规定时间提出索赔要求的权利;(2)对某一项与保函不相符的索赔要求的付款,并不放弃或免除对其他索赔提出相符索赔的要求。这些规定在较大程度上保护了受益人的索赔权利。

(六)单据的审核标准

URDG458 第 9 条规定:“担保人对单据的审核责任仅限于表面相符,担保人审单时要合理谨慎,且单据之间表面上不得互不一致。”该标准过于原则,缺乏可操作性。借鉴 UCP600 的相关规定,URDG758 也规定担保银行只从单据表面判断是否构成相符交单,奉行担保人在保函项下“只管单据,不问事实”的理念,受益人欺诈按私法上的欺诈例外原则处理。 基于表面一致的审单原则,保函中对单据有需要履行法定手续、签证、认证或其他类似要求的,则表面上满足这些要求的任何签字、标记、印戳或标签等应被担保银行视为满足。

按 URDG758 第 19 条 b 款,审核保函所要求的单据的内容,应结合单据本身、保函的要求和 URDG758 进行。该款进一步规定: “单据中内容的描述不必与该项单据中的其他内容、其他要求的单据或保函中的内容等同一致,但不得矛盾。” 可见,与 URDG458“单据必须一致”的审单标准不同,URDG758 仅要求“单据之间不得矛盾”,这反映了审单标准有所宽松和灵活的倾向。 因此,审单并不是简单地和机械地核对字母和数字,而是应当结合单据本身、保函的条款和保函的国际惯例(URDG758)进行综合判断,以得出是否构成相符交单的结论。

第 19 条继续贯彻了 “对保函中的模糊规定进行模糊处理”的原则。该条第 3 款规定,如果保函要求提交一项单据,但没有约定该单据是否签署、由谁签署或出具以及其内容,则(1)担保人接受该单据,只要单据上的内容看上去满足保函所要求的单据的功能并在其他方面与该条第 2 款相符;(2)如果该单据已经签署,则任何签字都是可接受的, 没有必要表明签字人的名字或职位。该条第 4 款规定,交单人如果提交了保函并未要求或者本规则(URDG758)并未提及的单据,则该单据将不予置理,并可退还交单人。该规定与第 7 条的规定不同。第 7 条是规定对于非单据化条件一般不予置理。

此外,按第 19 条第 5 款规定,担保人无需对受益人根据保函中列明或引用的公式进行的计算进行重新计算。

(七)审核(索赔要求的)时限和付款

URDG458 在第 10 条仅规定,“担保人应享有合理时间审核保函项下的索赔要求,以决定是否接受该索赔”,但对“合理时间”并无具体规定。 URDG758 在第 20 条就此明确规定:第一,如果提出索赔时没有表明之后将补充其他单据,则担保人应从交单人交单翌日起 5 个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否与保函相符。第二,该 5 个营业日的期限不因保函在交单日当日或之后失效而缩短或受影响。第三,如果提出索赔时表明之后将补充其他单据,则担保人可以直到单据补充完毕之后再进行审核。换言之,此种场合下, 担保人审单的 5 个营业日是从收齐单据之后开始计算。 因此无论是提交纸质文件还是电子文件, 如果受益人要分批交单,必须保证最后一批单据在保函到期日当日或之前到达担保人。 否则,受益人的交单将构成逾期交单。

一旦担保人确定索赔与保函相符,就应当付款。按照 URDG758 第 24 条,在出现不相符的索赔时,担保人有两种选择:一是拒绝索赔;二是自行决定联系指示方 (指示开立保函的当事方)或存在反担保函情况下的反担保人,放弃不符点。 在出现不相符的索赔时,反担保人的处理方式和担保人相同。担保人和反担保人处理不相符索赔的期间,无论是拒绝索赔,还是决定联系指示方或反担保人放弃不符点, 都应在 5 个营业日内完成,否则就会失去拒付的权利。而获得反担保人或指示方对不符点的放弃,并不意味着担保人和反担保人有义务放弃不符点。

第 24 条 d 款和 e 款规定, 当担保人决定拒付时,必须于交单后 5 个营业日内毫不延迟地向交单人发出一份单独的拒付通知,该拒付通知必须声明担保人拒绝付款以及指明凭以拒付的每一不符点。未能按此行事的担保人将丧失拒付的权利。该规定的目的,是使受益人可以据此改正单据,以便在保函有效期内再次提交相符的索赔单据。

(八)不可抗力

相比 URDG458 第 13 条,URDG758 (第 26 条)对不可抗力作出了更为全面和充实的规定。

首先,第 26 条 a 款规定,“不可抗力”指由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、战争、恐怖主义行为或担保人和反担保人无法控制的任何原因而导致担保人和反担保人与本规则有关的营业中断的情况。与 URDG458 第 13 条相比,新规则在不可抗力范围中加列了“恐怖主义行为”。

其次,URDG758 第 26 条 b 款规定了不可抗力导致保函失效的三种情形及相应的处理措施。

第一种情形是:不可抗力发生时受益人尚未交单。在这种情形下,保函和反担保函均应自其本应失效之日起展期 30 个日历日, 担保人应以可行的方式将有关不可抗力及展期的情况立即通知指示方和反担保函下的反担保人;反担保人也应照样立即通知指示方。

第二种情形是:不可抗力事件发生前已经交单索赔但尚未审核。在此情形下,URDG758 第 20 条规定的审核时限(5 个营业日)的计算应予中止,直至担保人恢复营业。

第三种情形是:不可抗力事件发生前已经交单索赔且审核索赔相符,因发生不可抗力尚未付款。在此情形下,则无论保函是否已经在此期间失效,担保人应在不可抗力结束后付款。在此情况下, 担保人有权在不可抗力结束后 30 个日历日之内在反担保函项下提交索赔,即使该反担保函已经失效。

URDG758 还规定, 担保人和反担保人对于不可抗力的后果不承担进一步的责任。 由此推论, 对于受益人而言,在不可抗力之后即便得到了担保人的偿付,因不可抗力导致的付款中止期间的利息损失往往无从弥补。

三、中国独立担保制度的取向

我国已制定和实施《担保法》,但是对于《担保法》是否适用于独立担保,人们的看法并不一致。而要弄清我国《担保法》是否适用于独立担保,必须对《担保法》第 5 条第 1 款进行分析。

根据《担保法》第 5 条第 1 款,“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”

有人认为,《担保法》第 5 条第 2 款“担保合同另有约定的,按照约定”应该理解为“当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任,即对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任的约定。” 并进而认为承认独立担保在国内保证中的适用将严重影响甚至会动摇我国担保法律制度的体系。⑦

我们认为,独立担保在国内保证中的适用, 其经济意义大家也都明了。法律上的障碍就是关于对《担保法》第 5 条第 1 款的认识。如上所述,否定独立担保在国内保证中的适用的主要依据是该独立担保制度突破了我国担保法所规定的担保合同的从属性质。其实,这一理由也并不是十分有说服力。银行独立保函的使用在欧美国家的国内商事交易中正在逐步增加,而这些国家同样认可保证合同的从属性质,不排除从属担保的使用。国内商事合同和国际商事合同在行为的本质上和适用的法律属性上并不存在本质区别。在我国并没有针对独立担保法律适用的特别规定的情况下,《担保法》第 5 条第 1 款规定的“担保合同另有约定的,按照约定”的适用并不因担保合同是国内担保合同还是国际担保合同(如果合同准据法是中国法)而有所区别。那么,我们为何可以在国际商事合同环境中突破担保的从属性,而在国内商事合同环境中又不能突破担保的从属性呢?从立法逻辑上讲,把“约定”理解为“当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任,即对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任”不一定正确。按立法技术和逻辑,如先在法律中规定“债务人应该承担因主合同无效而产生的责任”,并辅之遵从约定的自然过渡条款———“当事人约定担保人对无效合同的后果负担保责任, 即对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任的,按照约定”,那么,我们可以把《担保法》第 5 条第 1 款中的“约定”理解为“对无效合同的后果负担保责任”的约定。然而《担保法》第 5 条第 1 款没有这种符合立法逻辑的过渡性条款,故条文中的“另有约定”,系紧承主合同与担保合同之间的主从关系条款的当事人意思自治的另行约定。这种约定应当不是涉及从属担保中延伸的问题,而是独立担保的约定和考虑。这也符合私法的立法原则。在笔者看来,中国应明确建立独立保证制度,并规定相应的程序。

第一,“入世”之后,中国加强了市场经济建设。我们要加大力度,融入世界市场经济,融入到国际惯例之中,接受国际惯例的辅射。独立保函也不例外。独立保函在我国国内市场经济中的运用有着必然的趋势,我国立法不能无视这一重要的主题。

第二,传统的信用担保立法将担保定位为从属担保,主要原因是当时的立法者考虑到保证的无偿性、人身性等特点,而企图对保证人给予特殊保护所致。 然而现代的信用担保已突破无偿性、人身性等特点,甚至已经成为一项单纯的商事业务。在此社会背景下,如果再强调对于保证人的特殊保护,就是对主债权人的歧视。因此,承认独立保证的合法地位势在必行。

第三,如上所述,银行独立保函的使用在欧美国家的国内商事交易中正在逐步增加。更加明显的事实是,备用信用证已在美国、欧洲和日本等国广泛使用。在美国,备用信用证的商业运用规程由《统一商法典》第五编调整。而独立保函与备用信用证并无本质之别,在这些国家,独立保函用于国内市场已无法律障碍。而反观我国,立法明显不足,有必要做好这道填充题。

第四,主张《担保法》第 5 条不涵盖独立担保的另一个理由是,独立保函“存在欺诈和滥用权利的弊端”。对此,笔者认为,商事交易中的欺诈在当下是难以根绝的,而这(独立保函存在欺诈和滥用权利)恰恰反映出我们要借鉴国际惯例和条约,强化独立保函的制度建设。制度设计的合理明确有助于减少欺诈和滥用权利引发的纠纷。我们不能因为独立保函存在欺诈和滥用权利的弊端就否定独立保函的使用。任何事物都不是十全十美的。跟单信用证也是存在欺诈的,但却在不断发展,规则的发展没有停止,且不断完善。

第五,实际上,我国也有与独立保函挂钩的立法。中国人民银行于 1996 年颁布了《境内机构对外担保管理办法》。国家外汇管理局于 1998 年颁布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。我国已认可对外保证中的独立保函。不过,这些立法没有对独立保函的运作程序作出规定。而且我国有关独立保证的立法主要是调整管理者与担保人关系的法律,对担保人和受益人之间的关系几乎没有规定,属于公法范畴。它们与国际上通行的独立保证惯例的思路不同。这种对于独立保证设置的管理性规范在一定程度上非但不能助推独立保证的科学发展,反而遏制了独立保证的发展。因此,这种立法必须改革,必须建立科学的独立保证规则。

【作者简介】
陈立虎,苏州大学法学院教授、博士生导师。

【作者简介】
① 在国际商事实践中,独立担保或独立保函一般包括见索即付保函、备用信用证和体现担保人承担独立担保责任的其他担保文书。独立保函的存在一般按下述方法认定。第一,从保函名称与内容的关系看保函是否独立。一般而言,如名称表述为独立的或无条件的保函,那保函为独立保函;保函中与独立性保函相悖的条款无效。如保函名称虽为独立保函,然其中的主要条款的规定明显否定了保函的独立性质,则应按保函的实质性内容和主要条款而不是合同的名称来认定保函的性质。第二,保函名称中没有明确保函类别时,据合同条款和保函中规定的适用法律来判定;如合同约定适用《见索即付保函统一规则》,应认定合同为独立保函。第三,就文字表述来说,参照 ICC《见索即付保函统一规则指南》来判定———用“将偿付”不构成;用“承诺按书面请求,立即偿付”构成独立担保或独立保函。#p#分页标题#e#
② 于强主编:《URDG758 与银行保函实务操作指南》(上册),中国海关出版社 2010 年版,第 42 页。
③ 周辉斌:《银行保函与备用信用证法律实务》,中信出版社 2003 年版,第 125 页。
④ 徐进亮主编:《国际备用信用证与保函》,对外经贸大学出版社 2004 年版,第 222 页。
⑤ 根据与时俱进的处事理念,当事人基本上都会使用 URDG758。
⑥ 关于 URDG758 第 7 条中所指的涉及保函的“担保银行自身记录”的范围,包括从担保银行处开立的账户里发生的款项收付的记录,且该款项收付的记录能够使担保银行识别与之相关联的保函;何时、何地、如何向担保银行提示或以其他方式交付单据; 何时、何地、如何向受益人或任何指定的人发送或接受有关保函的信息等。参见注②,第 249 页。
⑦ 樊华:《国内担保合同中独立担保条款的法律效力》,载《人民法院报》2001 年 9 月 13 日。