【摘 要】实质性损害、实质性损害的威胁以及阻碍一国国内产业的建立是确定实质性损害的标准,从反倾销实践中来看, 实质性损害是最常见的损害类型,损害调查一般都围绕实质损害进行,而很少涉及实质损害威胁,几乎不涉及实质性阻碍, 因此,对与为什么将实质性损害威胁确定为确定实质性损害的标准就是一个值得研究和探讨的问题。本文将通过《反倾销协定》、美国法、欧盟法等相关规定并结合相关案例对实质性损害威胁及其存在相关问题进行详细的阐述。

【关键词】实质性损害 反倾销协定 倾销进口

一、损害的概念

在反倾销或反补贴税之前,根据关贸总协定的法律规定,进口国必须确定倾销或补贴商品的进口对国内产业生产的同类产品或者进口的同类产品是否造成了实质性的损害,或是造成了实质性损害的威胁,抑或是阻碍了国内产业的建立。此项行为被在美国进行的国际贸易委员会称之为:“损害标准”。将损害概念第一次引入反倾销法的是美国 1921 年的《关税法》,该法将因倾销造成对美国生产同类产品的国内产业的损害,损害性威胁和阻碍该国生产同类产品的国内产业的建立,作为征收反倾销税的必要条件。GATT 吸收了“损害”的概念,并在多哈回合谈判中一直试图对损害概念作一详细阐述,但始终没有成功,只在一些条款中作为粗略而笼统的规定。WTO《反倾销协议》第 3 条“对损害的确定”脚注 9 中规定了:“除非另有规定,损害应理解为对一国国内产业造成的实质损害、实质损害的威胁以及对建立国内产业的实质阻碍。”可以看出 WTO 也只是描述了损害的三种形态而并没有直接给出一种定义。正如 1958 年 GATT 任命的专家组在审查损害概念时指出的,“在损害概念方面,很难给出准确的定义或者成套的规则。”

从反倾销实践来看,实质性损害是最常见的损害类型,损害调查一般都围绕实质损害进行,而很少涉及实质损害威胁。于此相应的是各国的反倾销立法也主要集中在实质损害的确定,而对实质损害威胁的确定则规定得较为简单。《反倾销协定》第 3.7 条规定:“对实质损害威胁的确定应依据事实,而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。倾销将造成损害发生的情形变化必须能够明显预见且迫近的。”由此可知实质性损害的威胁应当为确切的、即将发生的实质损害。接下来笔者将会对实质性损害威胁的相关内容作出详尽的论述。

二、关于实质性损害威胁的相关规定

实质性损害威胁是可以征收反倾销税的另一种情形,是指实际的实质损害尚未发生,但如果倾销产品继续进口,则在不久的将来有发生实质性损害的趋势或极大的可能性。因此,在此处征收反补贴税的目的则不是纠正倾销对国内产业已经发生的实质性损害而是预防实质性损害的可能发生。由于在作出裁定时,实质性损害并未实际发生,进口国当局就更有可能基于贸易保护主义的需要仅仅依据主观的推测就对倾销进口产品采取行动,从而导致滥用反倾销措施的现象。

(一)《反倾销协定》第 3.7 条关于对实质性损害威胁的规定

《反倾销协定》第 3.7 条规定“对实质损害威胁的确定应依据事实,而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。倾销将造成损害发生的情形变化必须能够明显预见且迫近的。”

在作出有关存在实质性损害威胁的认定时,除其他因素外, 调查机关应考虑下列因素:

(1)倾销进口产品进入国内市场的大幅增长率,表明进口实质增加的可能性;
(2)出口商可充分自由使用的或即将实质增加的能力,表明倾销出口产品进入进口成员市场实质增加的可能性,同时考虑吸收任何额外出口的其他出口市场的可能性;
(3)进口产品是否以将对国内价格产生大幅度抑制或压低影响的价格进入,是否会增加对更多进口产品的需求;
(4)被调查产品的库存情况 。

这些因素中的任何一个其本身都未必能够给予决定性的指导,但被考虑因素作为整体必须得出如下结论,即更多的倾销出口产品是迫近的,且除非采取保护性行动,否则实质性损害将会发生。显然,第 3.7 条对在确定实质性损害威胁时调查机关所必须考虑的因素进行了列举。那么在实际的实质性损害威胁案件中,调查机关是否只需要考虑第 3.7 条所列举的因素?笔者以为, 从第 3.7 条所使用的“interalia”(除其他因素外)的用语来看,其所列举的因素不是排他性的。而且,第 3.7 条还规定“这些因素中的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导,但被考虑因素作为整体必须得出如下结论”因此,从一般法与特别法的关系上讲, 对于第 3 条其他条款所规定的在审查中必须评估的因素,如前文所论述的,除非第 3.7 条有特别规定,调查机关必须一并予以评估。

(二)《反倾销协定》第 3.8 条关于实质性损害威胁的规定

《反倾销协定》第 3.8 条规定,对于倾销进口产品造成损害威胁的情况,实施反倾销措施的考虑和决定应特别慎重。

在乌拉圭回合谈判中,除了卡莱草案 的文本对该条款作出了一个小的改变之外,其他草案均未提出任何修改意见。东京回合《反倾销协定》只是简单地重复了肯尼迪回合《反倾销协定》的规定。但是迄今为止,第 3.8 条还未引发任何 WTO 争端解决案件。

从条文来看,第 3.8 条的规定过于抽象,目前还不太清楚它到底为成员创设了什么义务。该条款使用“应该”(shall)一词,表明调查机关在实质损害威胁情况下征收反倾销税时必须做点什么不同的事情。“特别慎重”(specialcare)这个概念也比较模糊, 但如果与发展中国家实施的“特殊和差别待遇”相联系,或许能够赋予“特别慎重”某些实质性的含义。

(三)美国关于实质性损害威胁的立法及实践

就世界范围而言,各国很少因实质性损害威胁来采取反倾销措施,在其各自的反倾销法中对实质性损害的确定也都比较简单。但是美国不仅在立法上对实质性损害威胁的确定作了较为详尽的规定,而且其损害调查机关国际贸易委员会在实践中也常作出实质性损害威胁的裁决。根据美国反倾销法的要求,国际贸易委员会通过分析进一步的倾销进口是否是迫近的,以及如果不发布反倾销税命令或达成中止协议,进口造成的实质性损害是否将发生,决定被调查进口产品是否对美国产业造成实质性损害的威胁。而确定被调查进口产品是否对一个美国产业产生实质损害威胁时,除其他相关经济因素外,国际贸易委员会应考虑以下因素:(1)考虑到其他出口市场消化额外出口能力,出口国国内任何现有的未使用的生产能力,或即将发生的生产能力的大幅增加,预示进口到美国的被调查商品大幅度增加的可能性。(2)被调查商品的进口数量或市场渗透的大幅增长比率,预示进口大幅增加的可能性。(3)被调查商品的进口是否正以可能对国内价格具有大幅压低或抑制效果的价格进入,且进一步进口的需求可能增加。(4)被调查商品的库存。(5)正在用于生产其他产品但可用来生产被调查商品的外国生产设施转产的潜在可能性。(6)在同时涉及某一初级农产品和由该农产品加工而成的任何产品的调查中,如果国际贸易委员会对初级农产品或加工产品作出肯定性裁决,因转产而导致进口增加的可能性。(7)对国内产业的现有发展和生产努力,包括开发国内同类产品的衍生或更先进型号的努力,所产生的实际的和潜在的消极影响。(8)任何其他可证实的不利趋势,预示被调查商品之进口造成实质性损害威胁的可能性。

在反倾销实践中,美国国际贸易委员会在“损害”调查的不同阶段,确定实质损害的标准是不同的。在中国输美涤棉印花布一案中,在初裁中,美国国际贸易委员会裁定构成实质性损害的理由是:“作为其现行经济发展计划的一部分,中国着重发展出口导向型的轻工业,以便赚取外汇,并且已经采取了很多促进出口的措施。纺织产品是中国努力增加出口的一种关键产品,而美国是中国纺织品出口的一个主要市场。并且,最近的进口数量也显示了中国在短期内向美国出口大量印花布的能力。” 由此可见,在初裁阶段,标准较低,只要根据可以获得的一般性的初步资料即可作为关于实质性损害威胁的肯定裁决,这种裁决可以是基于 “造成实质性损害或有造成实质性损害的威胁的合理迹象”。因为美国国际贸易委员会认为:关于确定实质性损害威胁应考虑的因素的调查与对确认实质性损害时应考虑的因素的调查不同,有关后者的资料是由进口国国内工业提供的,而有关前者的资料主要是由倾销产品的外国出口商提供的。在这种情况下如果因为初裁阶段缺乏必需的资料而作出对进口国国内产业不利的否定结论,这对于国内产业来说是不公平的。而在终裁阶段,关于认定实质性损害威胁的标准则较为严格,所依据的资料必须证明实质性损害是即将发生的,并且须对所要考虑的各项因素的指标进行审查。

(四)欧共体关于实质性损害威胁的立法和实践

欧共体《384/96 条例》第 3.9 条是有关实质性损害威胁的条款,该条的规定与《反倾销协定》第 3.7 条的规定基本相同。需要指出的是,欧委会从未在反倾销案件中单独作出过实质性损害威胁的裁决,而仅在有些案件中在作出实质性损害裁决的同时提及存在损害威胁。如在前民主德国和罗马尼亚输欧甲胺倾销案中, 欧共体委员会裁定,除存在实质性损害外还存在实质性损害威胁,理由是:(1)倾销的甲胺向欧共体的出口继续高速增长;(2)原产国较高的生产能力没有被充分利用;(3)由于不可克服的海上运输困难,原产国的甲胺不可能向欧洲以外的国家出口。

三、实质性损害威胁作为征收反倾销税的第二条标准所存在的问题

笔者认为,从反倾销立法史以及各国的反倾销实践上看,关于实质性损害威胁作为确定损害存在的第二条标准还是存在以下问题的:

1.实质性损害的威胁顾名思义就是指实质性损害尚未发生, 但该损害威胁必须是明确可预见的、迫近的,而不仅仅是依据宣称、猜测或遥远的可能性。而只有在损害已经发生的时候才有可能确定这种损害是不是实质性的,在其没有发生的时候只能说其有发生实质性损害的可能性,而没有具体的办法去评价这种可能性是不是将会发生实质性的损害,笔者认为这一点在现阶段具体的实践中是很难予以把握的。

2.美国国际贸易委员会在初裁阶段也可能作出关于存在“造成实质性损害或有造成实质性损害威胁的合理迹象”的裁决;欧共体委员会在其所作出的关于构成实质性损害威胁的案件中,都是与构成实质性损害的肯定性结论结合在一起的。笔者认为这种将实质性损害与实质性损害威胁结合在一起的做法是存在逻辑上的问题的,在一个案件中,实质性损害与实质性损害的威胁是相互排斥的,它们不可能同时存在于同一个案件中。也就是说实质性损害只可能存在未发生的和已发生的两种情况,如果作出了实质性损害存在的裁决,这就表明实质性损害已经发生,不存在将来发生实质性损害的问题。只有在实质性损害尚未发生的时候才有可能作出存在实质性损害威胁的裁决。

四、结语

实质性损害、实质性损害的威胁以及对一国产业的建立造成实质性阻碍是判断损害是否发生的三个标准,其中实质性损害标准已经毫无疑问的被广泛应用于各国的实践中去,实质性损害威胁标准仅仅被少数国家援用,随着社会的不断发展以及各国经济体制的不断完善相信这一标准一定会重新焕发光彩。

【作者简介】
朱哲,广西师范大学法学院 2010 级国际法学专业。

【注释】
①《反倾销协定》第 3 条第 7 款。
②JamesP. Durling&MatthewR. Nicely, UnderstandingtheWTOAnti-dumping Agreement:
Negotiating History and Subsequent Interpretation, Cameron May Ltd.2002,p235.
③宋和平,黄文俊.反倾销法律制度概论.中国检察出版社.2003 年版.第 65 页.
④19 U. S. C. 1677(7)(F)(i)。
⑤Greige Polyester and Cotton Printcloth from PRC, 731-TA-101, USITC Pub. 1289(1982).
⑥彭文革,徐文芳.倾销与反倾销法论.武汉大学出版社.1997 年版.第 96 页.
⑦Methylamine, GDR, Romania, O.J.L 238/35, 1982.