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苟大凯:论 WTO 代表第三国反倾销行动制度

时间:2014-05-20 点击:

——以区域贸易安排环境为视角

【内容摘要】 WTO《关于执行 1994 年关贸总协定第 6 条的协议》第 14 条代表第三国反倾销行动制度对于处理涉及一国四方的间接倾销问题有着良好的应用前景。TPAD 制度有利于克服反倾销法效力地域限制 ,拓展国内反倾销法效力范围 ,增加国内反倾销的适用频率的制度优势。通过 TPAD 制度各阶段上的运行特征的把握 ,同时结合《澳大利亚与新西兰更加紧密经济关系贸易协定》(以下简称 ANZCERTA)在相关方面的实践 ,对在大陆与港澳台更紧密经贸关系的安排下对 WTO 代表第三方反倾销行动制度的构建与应用问题进行了探讨 ,以期达到充分发挥其作为重要贸易救济手段的作用以保护大陆与港澳台产业的目的。

【关键词】 代表第三国反倾销行动制度 反倾销协议 区域贸易安排 CEPA

与 WTO 规则一致的原则下 ,大陆分别与香港、澳门两个作为 WTO 成员方的独立关税区签订了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》和《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称 CEPA) 。随着大陆与台湾经贸关系的日益发展 ,在坚持一个中国的原则下 ,祖国大陆与台湾相互之间在经贸关系方面作出某种更加优惠安排也只是时间问题。[1] 借助大陆与港澳台之间所建立的更紧密经贸关系的安排 ,合理有效地利用同为 WTO 成员方在 WTO 各项协议项下所享有的权利无疑对于促进一国四方的经济发展意义重大。WTO《关于执行 1994 年关贸总协定第 6 条的协议》(以下简称 ADA) 第 14 条代表第三国反倾销行动制度 (以下简称 TPAD 或 TPAD 制度)对于处理涉及一国四方的间接倾销问题有着良好的应用前景。特别是 ,反倾销手段越来越成为 WTO 成员方保护国内产业的重要手段之一的今天 ,TPAD 制度有利于克服国内反倾销法效力地域限制 ,拓展国内反倾销法效力范围和增加国内反倾销法的适用频率的制度优势尤其应当引起我们的关注。

一、WTO 代表第三国反倾销行动制度溯源

(一)代表第三国反倾销行动制度与 GATT/WTO

GATT创立伊始 ,便为缔约方创设了征收反倾销税的权利。根据 GATT1947 第 6 条第 2 款规定 ,为抵消或防止倾销 ,一缔约方可对倾销产品征收数额不超过此类产品倾销幅度的反倾销税。

1967 年肯尼迪《反倾销守则》第 12 条首次提出了代表第三国反倾销行动的概念。其内容如下 : [2] (1)代表第三国实施反倾销行动的申请应由请求采取行动的该第三国的主管机关提出。 (2)此种申请应得到证明进口产品正在倾销的价格信息及证明被指控的倾销正在对第三国的有关国内产业造成损害的详细信息支持。第三国的政府应向进口国的主管机关提供所有帮助 ,以便使后者获得其可能要求的任何进一步信息。(3)在考虑此种申请时 ,进口国的主管机关应考虑被指控的倾销对第三国有关产业的整体影响。(4) 关于是否开始进行一案件的决定应取决于进口国。如进口国决定准备采取反倾销措施 ,则开始尝试寻求货物贸易理事对于采取此类行动的批准取决于进口国。1979 年东京回合《反倾销法典》取代了 1967 年肯尼迪《反倾销守则》,但是该条款得以保留下来。1986 年乌拉圭回合达成《关于执行 1994 年关贸总协定第 6 条的协议》(通常称为《反倾销协议》) ,取代了 1979 年《反倾销法典》,其第 14 条取代了《反倾销法典》第 12 条 ,对于 TPAD 制度进行了专条规定。需要说明的是 ,自肯尼迪《反倾销守则》首次创设 TPAD 制度以来 ,从历次 GATTΠWTO 反倾销协议文本条文上看 ,内容并没有发生变化 ,但是 ,由于 TPAD 制度是以普通反倾销制度为基础的 ,或者说是反倾销制度的特殊形态 ,因此随着历次反倾销协议的不断完善和发展 ,此制度实际上在多边体制的层面上也得到了完善和发展。特别是 20 世纪 80 年代以来 ,随着区域经济一体化的发展 ,区域贸易安排的兴起以及各缔约方或成员方国内反倾销立法的不断完善 ,TPAD 制度通过国内立法和区域贸易安排的形式得到了进一步的落实、运用和发展。

(二)代表第三国反倾销行动制度与区域贸易安排

1983 年 1 月 1 日生效的 ANZCERTA 第 15 条第 8 款几乎照抄了 1979 年东京回合《反倾销法典》第 12 条的内容。根据其规定 ,如果第一成员国认为另一成员国从第三国进口的产品正在构成倾销并且给位于第一成员国的产业正在造成实质性损害或具有造成实质性损害的威胁 ,应第一成员国的请求 ,另一成员国有关行政机关依据其国内立法在符合其在防止倾销造成的重大损害方面所承担的国际法义务的前提下对于采取行动的可能性进行审查。行政部门应当遵守东京回合《反倾销法典》第 12 条之规定 ,将提出申请国的产业作为一个整体的基础上来考虑给该国造成的影响 ,换言之 ,在评估影响时不能仅仅考虑受害产业针对进口国的出口量甚至其整个出口量。申请国应当向代表国提供其为调查行为随后所需的进一步的信息搜集的一切帮助。进口国享有是否启动调查程序的决定权。若决定代表请求国采取反倾销措施 ,其必须得到 GATT 货物理事会的批准。澳大利亚与新西兰两国又于 1992 年以政府间换文的形式对于实施 TPAD 制度从程序上进行了细化 ,其内容详见后文。

1994 年美国、加拿大与墨西哥三国签订的《自由贸易区协定》(以下简称 NAFTA) 第 317 条对于三国之间实施 TPAD 制度进行了原则性规定。该条第 1 款肯定了各成员国在执行《关于执行关贸总协定第 6 条的协议》第 12 条(ADA 第 14 条)时采取行动方面进行合作的重要性。该条第 2 款规定 ,如果一成员国提交要求另一成员国代表其实施反倾销行动的请求 ,双方应当在 30 日内就前者提出的请求的相关实事基础进行磋商 ,被请求方必须对该要求给予充分的考虑。

(三)代表第三国反倾销行动制度与国内法

《美国贸易法》就美国应其国内产业申请 ,请求进口国代表美国对于倾销产品采取反倾销行动作出了规定 ,但是并未对于美国作为被请求国或进口国时实施 TPAD 制度作出相应的规定。[3]该规定后来被纳入1988年《综合贸易竞争法》。我国于2004年新修订的《对外贸易法》也有类似的规定。[4]1988年新西兰《反倾销反补贴法》第18节规定新西兰反倾销法可以适用于代表外国进行反倾销的场合 ,而且在反倾销诉讼中外国企业与新西兰国内产业享有同样的地位 ,对于外国产业在实质性损害的认定方面也不存在区别对待的做法。[5]

二、ANZCERTA环境下的代表第三国反倾销行动

尽管 TPAD 制度诞生时间不短 ,但根据笔者掌握的资料 ,迄今为止 TPAD 制度的实际运用案例尚不丰富。笔者认为 ,存在两大因素在一定的历史时期在某种程度上制约了 GATTΠWTO 各缔约方或成员方在 TPAD 制度方面的实践。其一 ,TPAD 制度的落实要求请求方和进口方之间要存在较为紧密的双边经贸安排或对等的双边关系 ;其二 ,要求请求方和进口方双方都要具备较为完备的反倾销国内立法。但是 ,我们应当看到 ,随着反倾销贸易救济手段在贸易救济工具中的地位日益彰显 ,随着在经济全球化大背景下区域经济合作进程加快和区域一体化趋势的强化 ,随着 WTO 各成员方反倾销立法的日臻完善及其运用技巧日益娴熟 ,TPAD 制度的运用频率上升的可能性是存在的。也正因为如此 ,以下 TPAD 制度实践方面的案例为我们提供了弥足珍贵的研究材料。[6]

案例一 :1992 年德国石膏绷带倾销案。根据澳大利亚外交贸易部向新西兰商务部的提出的请求及提供的相关信息 ,新西兰代表澳大利亚对于德国石膏绷带在新西兰市场上的倾销进行调查。新西兰商务部(现在的经济发展部)根据其本国反倾销法对此案的调查结论是 :德国石膏绷带在新西兰市场上已经构成倾销和对于澳大利亚申请人造成实质性损害之威胁 ,只是并未对澳大利亚申请人造成实质性损害。商务部将上述调查结果和采取反倾销措施的建议上报给有关部门 ,由后者最后作出决定。经过与德方的磋商 ,德方作出价格承诺 ,将其石膏绷带在新西兰的销售价格提高到高于倾销价格的水平 ,新方随后终止了程序。

案例二 :1997 年泰国中国印尼透明平板玻璃倾销案。新西兰商务部根据其本国反倾销法对此案的调查结论是 :印尼的出口已经构成倾销 ,但是因其出口微量而被忽略不计。而中泰两国对新西兰出口的透明平板玻璃已经对于澳大利亚相关产业造成实质性损害。商务部将上述调查结果和采取反倾销措施的建议上报给有关部门。新方分别与中国和泰国进行了磋商 ,但泰国在磋商时明确表示一旦此案进入 WTO 货物理事会批准程序 ,它一定阻止货物理事会授权新西兰采取关税措施的决议的通过。[7] 新遂放弃启动寻求理事会批准程序 ,因而未能对中国和泰国采取关税措施。

案例三 :1999 年德国瑞士阻聚剂倾销案。新西兰应澳大利亚请求启动了代表第三方反倾销调查程序 ,随后由于澳大利亚国内申请人书面撤回申请并满足新西兰 1988 年《反倾销反补贴法》的相关规定 ,终止了调查程序。

案例四 :2000 年沙特阿拉伯初生地毯背衬织品倾销案。新方调查结论为 ,该产品在新西兰市场上已经构成倾销 ,但是 ,澳大利亚产业所遭受的实质性损害或实质性损害的威胁与沙特阿拉伯的倾销行为之间缺乏因果关系。该案因澳大利亚生产商撤回申请而终止调查。

另外 ,值得一提的是 ,有报道指出 ,墨西哥也在利用根据 NAFTA 所构建的 TPAD 制度积极寻求美国启动代表墨方的针对中国纺织品的所谓代表第三方的反倾销行动 ,以此手段达到减少中国产品在美国市场的份额 ,恢复墨西哥产品在美市场的占有率之目的。[8] 特别是自 2005 年 1 月 1 日全球取消纺织品配额以来 ,某些区域贸易安排之间利用 TPAD 制度对付中国纺织品出口的动向值得关注。

三、代表第三国反倾销行动动因分析

(一)借助 TPAD 制度克服反倾销效力的地域限制 ,拓展国内反倾销立法的效力范围 ,增加双方实施各自国内反倾销制度的使用频率 ,进而有效打击或抑制倾销行为。

在 WTO 多边体制所允许的贸易救济手段中反倾销手段是使用频率最高的 ,但是由于各自国内反倾销立法并不具有域外效力 ,因而通过互惠或对等的方式 ,相互承诺在符合其所承担的多边义务或国际义务的前提下 ,为对方消除第三方倾销所造成的产业损害或其威胁 ,就成为彼此之间的一种需求。而 ADA 第 14 条所设计的代表第三国行动制度从多边体制的层面为 WTO 个成员方对此作出双边或区域性安排提供了法律依据。我们知道 ,由于倾销产品在进口国国内市场上的倾销会降低请求国国内产业在进口国市场份额 ,损害国内产业 ,但是却能给进口国及其消费者带来利益 ,特别是在进口国没有进口产品的同类产品生产商时更是如此。通常情况下 ,代表国一旦启动调查程序 ,会面临出口国甚至潜在出口国的压力 ,特别是在国内没有相同产业的情况下国内进口商、消费者的压力。一定意义上讲 ,TPAD 制度对于进口国而言是不受欢迎的 ,正因为如此 ,尽管 GATTΠWTO 对于此制度作了规定 ,但是 ,国内法中大多只是就本国作为请求国作出规定 ,旨在为国内产业提供救济途径 ,而缺乏对于本国作为进口国或被请求国的相应规定 ,如美国和中国的相关立法。而离开了请求国与进口国的互惠关系或曰双方的合作安排 ,单方面国内法的规定难以将 TPAD 制度落到实处。由于在双边安排的情况之下 ,这种扮演代表国的角色往往是相互或对等的 ,相对于这一安排之外的其他国家地区而言 ,在相互利用对方国内反倾销立法以保护本国产业的过程中 ,增加了双方实施各自国内反倾销制度的频率。从外交层面考虑 ,TPAD 制度的意义是显而易见的。从经济层面考虑 ,根据现有研究成果表明 ,双方增加使用普通反倾销制度的频率 ,能有效打击或抑制倾销行为。

(二)在双方存在更加紧密经济关系等形式的经贸安排的情形之下 ,TPAD 制度的存在有利于提高双方福利。[9]

假设有澳大利亚 A 企业、泰国 B 企业 ,它们都可以选择在新西兰设立分支机构或对其出口产品。在新西兰与澳大利亚之间对于 TPAD 制度的实施没有作出安排的情况下 ,假设 A 企业选择在新西兰境内设立分支机构 ,B 企业选择对新西兰出口产品的方式 ,这样就增加了使用新西兰国内反倾销法打击 B 企业在新西兰市场上倾销的频率 ,由此提高了 A 企业在新西兰的可变利润。但是 ,A 企业因在新西兰建立分支机构相应地会增加其固定资产投入成本。如果澳大利亚与新西兰两国间实行 TPAD 制度 ,则会促使 A 企业为节约设立分支机构的固定投资而关闭设在新西兰的分支机构。A 企业以从澳大利亚出口产品到新西兰的方式也能保持获取高额利润 ,因为B企业为了避免TPAD制度而不得不提高出口产品价格。站在澳大利亚与新西兰双方的立场上考察 ,如果 A 企业在新西兰设立分支机构的目的仅仅在于占领新西兰市场或者利用其国内反倾销立法而非出于效益考虑 ,那么其分支机构的关闭有利于双方福利的促进。但从新西兰单方考虑也有提高福利的可能性 :即在新西兰市场存在被低价倾销所有效占领进而在新西兰建立分支机构以垄断市场的情况 ,随着分支机构的关闭 ,则会出现竞争恢复、价格下降的情形。

四、WTO代表第三国反倾销行动制度运行规律

(一)调查申请提出与受理阶段

ADA 第 14.1 条规定 ,代表第三国反倾销行动调查申请应当由请求进行此行动的该第三国的主管机关提出。这表明 ,申请权享有的主体应当是国家或独立关税区 ,而非国内产业。换言之 , 第三国的产业作为申请人 ,只能依其国内法向国内相关机关为申请行为 ,而不能依进口国的国内法直接向进口国相关机关为申请行为。即使其申请满足了进口国反倾销立法的要求 ,也不必然导致调查程序的启动。这也有别于在背后暗中支持进口国国内生产商向其国内反倾销主管机关提起反倾销调查申请的作法。如美对华彩电反倾销调查案中 ,第三国彩电巨头暗中支持美国申请人 ,但是此案仍然是普通的国内反倾销案件 ,而非 TPAD 案件。[10]

ADA 第 14.2 条规定了请求国提供相关信息义务。调查申请必须具备 : (1) 能够证明进口产品正在进行倾销的价格方面的信息 ; (2)被指控倾销产品正在给该第三国相关产业造成损害的详细信息。这是对于请求国的要求 ,但实际上是要求请求国有义务通过国内立法将其转化为国内申请人的义务。可以认为 ,这是 ADA 直接对于申请国间接对于申请人在提出申请阶段的最低要求 ,即 ,“倾销”只需得到价格信息的支持 ,“损害”的证明材料只需能够证明损害存在即可 ,并不要求达到证明实质性损害存在的程度 ,但是需要提供证明“倾销”与“损害”二者之间具有因果关系的详细材料。换言之 ,在请求国与进口国双方的经贸安排中 ,不得订立低于此要求的条款 ,否则即是对被指控倾销国根据ADA第14条所享有的相关权利的侵害。

ADA 第 14.3 条对于进口国如何评估请求国提交的信息提出了要求 ,应考虑被指控的倾销对第三国有关产业的整体影响 ,不应仅限于被指控的倾销对该产业向进口国的出口的影响或甚至对该产业全部出口的影响。这也是对于进口国受理案件标准的最低要求。双方的任何相关安排不得低于此标准 ,否则也构成对被控倾销国相关权利的侵害。总之 ,ADA 第 14 条以 3/4 的内容规范 WTO 成员方在运用 TPAD 制度时的申请与受理行为 ,足见 ADA 立法者对于 TPAD 制度的谨慎态度 ,因其关乎国内申请人、请求国、进口国与被指控倾销国乃至消费者之间利益的平衡。

(二)调查阶段

首先 ,关于调查程序的启动权。ADA 第 14.4 条第 1 句指出 ,是否作出开始该案件即启动调查程序 [11] 的决定取决于进口国。换言之 ,即使请求方满足前一程序中的相关要求 ,进口国有关负责反倾销调查的机关根据其国内法和其自由裁量权仍然可以拒绝启动调查程序。不过 ,笔者认为 ,双方可以通过安排对于各自行政机关的自由裁量权加以限制 ,这不会导致对于被控倾销国依据 ADA 第 14 条所享有的相关权利的侵害。另外 ,案例显示 ,启动调查程序之前 ,与被控倾销方进行磋商也并非必经程序 ,启动调查程序也不需要得到 WTO 货物理事会的批准。[12]

其次 ,进口国反倾销调查的法律依据应当是进口国的反倾销立法。澳大利亚外交贸易部 1997 年出版物《更加紧密经济关系 ———澳大利亚新 CER 背景指南》(以下简称《CER 指南》) 第 35 段规定 :如同处理国内反倾销案件一样 ,采取反倾销措施必须证明倾销、实质性损害或实质性损害威胁以及因果关系。此时 ,进口国的反倾销立法就完全取得了对于第三国国内申请人的管辖权 ,后者必须遵守进口国有关反倾销的实体和程序规范 ,比如对于是否同意请求国国内申请人的撤回申请以进口国国内反倾销法为依据。可以看出 ,若该 WTO 成员方并无反倾销相关国内立法 ,则不具备代表第三国针对被控倾销产品发起调查的条件。澳大利亚新西兰尽管在区域安排里作出了成员方之间相互不再适用反倾销手段的规定 ,但是对于区域之外的国家地区 ,仍然保留各自的反倾销法 ,这就为 TPAD 制度的运用开辟了道路。需要指出的是 ,ADA 第 14 条并没有为成员方设置代表第三国进行反倾销的义务 ,因此 ,成员方国内无相关反倾销立法并不构成对 ADA第14条的违反。

(三)采取反倾销措施阶段

ADA 第 14.4 条第 2 句规定 ,如果进口国作出准备反倾销措施的决定 ,是否开始尝试寻求货物理事会对于采取此行动的批准取决于进口国。何谓采取行动 (take action) ,前已述及 ,案例显示启动调查程序不需要征得 WTO 货物理事会的批准 ,因此 ,采取行动不应当包括启动调查程序的行动。从已有案例来看 ,采取行动应当包括征收反倾销税和价格承诺。如 ,上述案例一表明采取行动可以指对方作出价格承诺。上述案例二中 ,泰国明确表示一旦此案进入 WTO 货物理事会批准程序 ,其一定阻止其通过征收关税授权 ,说明采取行动还可以是指采取关税措施。按照 ADA 的规定 ,反倾销措施包括临时反倾销措施、征收反倾销税和价格承诺三种 ,因此 ,作者认为将 ADA 英文文本中第 14.4 条的“take action”译作“反倾销措施”更为符合实际 ,也能够避免与启动调查程序的行为混淆。当然 ,据笔者掌握的资料 ,采取行动是否包括采取临时反倾销措施则尚需今后相关案例加以印证。但是 ,无论如何 ,采取反倾销措施要寻求理事会批准是与普通反倾销案件中采取反倾销措施的重要区别之一。需要指出的是 ,根据新西兰的做法 ,寻求 WTO 货物理事会批准程序还存在一个前置程序即磋商程序。1997年泰国中国印尼透明平板玻璃倾销案《最终报告》[13] 指出 ,提交理事会批准之前就采取行动事宜与 WTO 秘书处以及此案相关成员方进行了磋商。正是在磋商过程中 ,泰国明确表示一旦此案进入 WTO 货物理事会批准程序 ,其一定阻#p#分页标题#e#

止其通过征收关税授权 ,新西兰才放弃了进入货物理事会批准程序。反之 ,如果尝试成功 ,则可能作出进入下一程序的决定 ,即此磋商程序可为是否进入理事会批准程序提供依据。故笔者“开始尝试寻求货物理事会对于采取此行动的批准”的译法 ,较之“与货物理事会开始进行接触以寻求其对采取此行动批准”[14] 的译法更符合实际的做法。如果进口方怠于启动磋商程序以及随后的寻求理事会批准程序 ,依 ADA 第 14.4 条规定并不构成对请求方权利的侵害 ,除非双方对此作出相反的约定。但是 ,如果进口国未经理事会授权擅自采取反倾销措施 ,无疑是对 ADA 第 14 条的违反。

(四)争端解决阶段

根据 ADA 第 14 条的规定 ,是否启动 TPAD 调查程序决定权以及是否就采取反倾销措施寻求 WTO 理事会批准的决定权在于进口国。即使是在请求方满足 ADA 第 14 条所规定的请求要件的情况下 ,相关程序也不会必然发生。请求国与进口国就有关事宜磋商失败 ,请求国并不享有诉诸 WTO 争端解决机构(DSB)的权利。因此 ,就实施 TPAD 制度而言 ,请求国与进口国之间争端不属于 DSB 的管辖范围。根据 ADA 第 17.4 条的规定 ,如果进口国与被控倾销国按照第 17.3 条进行的磋商未能达成双方同意的解决办法 ,则被控倾销方可以就进口方采取反倾销措施(征收反倾销税、价格承诺或临时措施)的争端提交DSB。就 TPAD 制度而言 ,DSB 对于代表国与被控倾销国的争端解决管辖范围也应当符合 ADA 第 17.4 条的规定。因此 ,进口国与被控倾销国在 DSB 争端解决程序中理所当然的是 TPAD 争端的当事方。那么 ,请求国在该程序中的诉讼地位如何呢 ? 根据 DSU 第 10 条的有关第三方的规定 ,争端中所争论的同一适用协定项下的其他成员方的利益应在专家组程序中得到充分考虑 ,任何对专家组审议的事项有实质利益并已将其利益通知 DSB 的成员方可以以第三方的身份参加专家组程序。笔者认为 ,鉴于争端解决直接关涉到请求国的产业利益 ,TPAD 制度的请求国应当享有第三方的资格参与争端解决。

五、CEPA 环境下 TPAD 制度运行的构想

(一) TPAD 制度的中文名称问题

《关于执行 1994 年关贸总协定第 6 条的协议》第 14 条标题叫做“Anti - Dumping Action on Be-half of A Third Country”,有中译本译作“代表第三国的反倾销行动”[15],但英文中 Country 一词也可以指地区 ,根据英文文本的表述 ,进口方或请求方还可以是独立关税区。在大陆与港澳台相互之间代表对方采取反倾销行动的场合使用“代表第三国的反倾销行动”的表述显然会发生歧义。因此 ,为了避免歧义 ,笔者认为可以将上述意义上的“第三国”称为“第三方”为妥 ,这也符合英文对此制度的缩写形式 TPAD(Third Party Anti - Dumping) 。因此 ,在大陆与港澳台之间更紧密经贸关系安排下整个制度宜中译为“代表第三方的反倾销行动”制度 ,此处的双方即是指 WTO 的成员方 ,他们既可以是主权国家也可以是独立关税区。需要指出的是 ,《反倾销协定》第 14 条与依新修订的《对外贸易法》第 42 条所指不同 , [16] 后者的“第三国”是指“被请求方”即“进口方”或代表中国采取反倾销行动的那一方 ,而 WTO 文本中的“A Third Country”是指“请求方”,即出口到被请求方的产品与被指控倾销产品相同的那一方。随着大陆与港澳台之间更紧密经贸关系安排下“代表第三方的反倾销行动”制度的建立 ,由于要同时涉及到 ADA 项下相关国际义务的履行问题 ,这种表述上的差异性显然有必要予以消除。为了避免混淆 ,“代表第三方的反倾销行动”制度中第三方宜统一指称请求方 ,也就是反倾销行动的被代表方。至于此制度所涉及到的另外两方则可以有不同的称谓。如 ,代表第三方采取反倾销行动的一方可以称作进口方或代表方 ,被指控倾销产品的一方可以称作被调查方或被指控倾销方。需要指出的是 ,被指控倾销方可以是非 WTO 成员方。

(二)完善大陆相关立法

《对外贸易法》第 42 条为我国的 TPAD 制度构建提供了上位法的依据。它对于我国政府应国内产业的申请请求进口国对进口产品展开反倾销调查的情形作了规定。但是 ,笔者认为 ,尚存在进一步完善之处。

其一 ,据第 42 条的用语 ,该条不适用于大陆产业在港澳台地区市场受到港澳台地区以外的另一国家或地区出口相同产品的倾销之损害或损害威胁的情形。即在 CEPA 中对港澳台作为进口方时的 TPAD 制度构建存在法律障碍。目前由于港澳地区没有进行反倾销立法 ,不具备代表大陆采取反倾销行动的条件 ,可以认为不存在港澳代表大陆采取反倾销行动的问题。但是 ,台湾地区却已经具备代表大陆采取反倾销行动的条件。我国台湾自 1993 年加快了对外贸易立法的进程 ,从而使台湾反倾销制度日趋完备。起到提纲挈领作用的“贸易法”及其“实施细则”、作为反倾销制度基石的“平衡税及反倾销税课征实施办法”、“关税法”和“货物进口救济案件处理办法” 等立法以及相关 WTO 法都是台湾现行反倾销法的构成部分。与此同时 ,大陆自加入 WTO 以来也已经建立了比较完备的反倾销制度。这就表明 ,两岸已经具备了在经贸安排下实施 TPAD 的基本条件。因此 ,要在大陆港澳台之间的相关经贸安排之下建立代表第三方的反倾销行动制度 , 有必要通过立法赋予大陆产业在上述情形下相应的申请权和相关行政机构应大陆产业的申请向港澳台地区提出启动 TPAD 程序请求的权力。

其二 ,第 42 条没有对中国作为进口国的情形加以规定。这影响到在 CEPA 下或与其他国家地区经贸安排下 TPAD 制度的构建。笔者认为可以借鉴新西兰的相关立法。1988 年新西兰《反倾销反补贴法》第 18 节对新西兰作为代表国的情形作了规定 :如果第三国向新西兰有关当局提出新西兰进口的另一国家(指不包括新西兰和进口产品生产或制造国)的产品在新西兰市场上已经构成倾销 ,并且致使第三国国内产业造成实质性损害或对其正在构成实质性损害的威胁 ,该法的相关规定在作出必要的调整后应当适用 ,并与调整国内申请人提出的反倾销投诉具有同样的效力。从立法层次上看 ,为了保持 TPAD 制度的完整统一性 ,宜在《对外贸易法》中加以原则性规定之后再通过相关下位法结合我国所承担 TPAD 制度方面的国际义务予以细化。

(三)大陆与港澳更紧密经贸关系安排下 TPAD 制度的运用

1. 大陆作为进口方 ,港澳作为请求方的情形

根据 ADA 第 14 条 ,启动代表第三国反倾销调查与否的决定权在于进口方 ,而采取反倾销措施则必须征得 WTO 货物理事会的同意。也就是说 ,大陆作为进口方在起动调查和采取反倾销措施方面都享有 ADA 所赋予的自由裁量权。使此制度真正落到实处 ,有必要通过 CEPA ,在符合 WTO 多边体制的前提下 ,对于大陆启动调查程序和采取反倾销措施方面的权力加以明确 ,对于进口方的自由裁量权加以必要的限制。就港澳方面而言 ,也应当为区内产业提供利用 TPAD 制度借助大陆的反倾销立法保护区内产业在大陆市场的利益的救济途径。鉴于港澳反倾销立法涉及到方方面面的复杂问题 ,不宜在反倾销立法中对此一并作出规定 ,但并不意味着不存在通过其他形式就此作出规定的可能性。笔者认为 ,港澳完全可以通过区内立法赋予区内企业向区内有关行政机关提出要求大陆启动 TPAD 程序的申请权。这样在没有改变其自由港地位的同时 ,通过 CEPA 借助大陆的反倾销立法达到保护港澳区内产业的目的。这也充分体现了 CEPA 双赢的目标追求。

还有一种程序设计方案是 ,港澳企业可以作为申请人直接向大陆有关部门就倾销问题展开反倾销调查 ,不难看出 ,此时大陆所进行的反倾销调查不再是代表第三方的反倾销行动制度。尽管它与大陆产业向有关部门所提起的普通反倾销调查有所区别 ,比如 ,申诉企业的代表性要求 , 厉害关系人的范围等方面都有所变化 ,但是它仍然应当属于普通反倾销调查制度的范畴。采用上述不同的方案 ,对于被控倾销方的影响是我们在作出方案设计时应当首先考虑的问题 ,因为它直接关系到是否违背 WTO 多边体制的问题。如果申请人采用第一种程序 ,大陆作为被请求方在展开调查之后 ,决定采取关税措施之前有义务向 WTO 货物理事会寻求批准 ;而采用第二种程序大陆则可以径行采取关税措施 ,无需寻求 WTO 货物理事会批准。因此 ,笔者认为 ,在被控倾销方是 WTO 成员方时 ,只能采用第一种程序 ,若采用第二种程序 ,请求方、进口方这种双边安排则会造成对被控倾销方依据 ADA 享有的权利的侵害 ,有悖于 GATT1994 第 24 条和《关于解释 GATT1994 第 24 条的谅解》序言。[17] 当然 ,在被控倾销方为非 WTO 成员方时 ,则可以赋予申请人对于两种程序的选择权。

2. 港澳作为进口方 ,大陆作为请求方的情形

首先我们讨论被控倾销方是 WTO 成员方的情形。如前所述 ,完备的国内或区内反倾销立法是实施 TPAD 制度的必备要件之一。而港澳是自由港 ,区内并不存在其他 WTO 成员方所必备的反倾销反补贴及保障措施等贸易救济工具 ,因而也就不具备代表第三方对于倾销国产品发起调查的制度支持。有学者建议港澳建立自己的反倾销法 ,诚然 ,如果将来港澳出台了反倾销法当然有利于实施 TPAD 制度以利用港澳的反倾销立法保护大陆出口商利益。但是 ,笔者不赞成上述建议。从国际法层面上讲 ,我们为了落实区域安排作出的制度调整 ,必须遵守 WTO 的相关规定 , “不得高于或者严于形成之前的”现有关税及其他贸易规章。[18] 在 CEPA 之下再来制定区内反倾销法以实施 TPAD 制度 ,对于作为 WTO 成员方的被控倾销方而言 ,显然存在“严于形成之前的贸易规章”之嫌。WTO 成员方之间在该组织所辖事务范围内应当是相互独立的 ,大陆反倾销法也就不宜直接适用于港澳地区 ,否则会影响其他 WTO 成员的权益。从实际效果上看 ,自由贸易区内或区域贸易安排下的成员之间通常的做法是互不适用各自的反倾销立法 ,而代之以在区内相互承认各自反垄断立法的域外效力的做法。此时港澳反而出台反倾销法 ,显然矛头直接指向区外的国家或地区 ,有可能给港澳自由港地位带来负面影响。如何消除作为 WTO 成员方的外国或外地区产品在港澳地区市场上倾销给大陆产业造成的损害或损害威胁呢 ? 笔者认为可以借鉴 ANZCERTA 的做法 , [19] 在大陆与香港之间 ,大陆与澳门之间通过 CEPA 的安排相互承认各自反垄断法的“域外效力”。ANZCERTA 在商业方面的协调取得的主要成果与竞争法相关 ,随着两国市场中针对货物使用反倾销手段的排除 ,澳新两国将各自的竞争法延伸运用到在两国滥用市场力量。澳大利亚运用其 1974 年的《贸易实务法》(The Trade Practice Act)第 46 条 A 款 ,此款禁止在澳新两国拥有巨大市场力量的公司利用这种力量达到以下目的 :在除服务业市场外的澳大利亚市场中排除或大力损害竞争者 ;防止别人进入市场 ;阻止或防止别人在市场上从事具有竞争性行为。新西兰 1986 年的《商业法》(The Commerce Act)第 36 条 A 款的规定与上述澳大利亚的规定类似。[20] 与此形成鲜明对比的是 ,澳新对于 WTO 的其他成员方却积极地启动反倾销程序 ,1995 年至 2004 年共启动 219 次反倾销调查程序 ,其中采取反倾销措施 68 起。[21]自美国 1945 年 Aluminum 案中确立竞争法域外效力的“效果原则”以来 ,各国纷纷效仿。即使是在没有建立任何经贸安排的 WTO 成员方 ,也将一定程度上承认反垄断法的域外效力作为反垄断法的立法原则 ,[22] 因此 , 这样的安排应该是可以被其他 WTO 成员方接受的。目前 ,在港澳地区没有反垄断立法的情况下 ,大陆应加快反垄断立法的步伐 ,一方面可以使其与大陆原产地规则和保障措施制度一起 ,发挥消除在CEPA下实行零关税和取消反倾销反补贴等制度后大陆市场所面临的倾销威胁的作用 ;另一方面 ,为大陆产业在港澳市场上遭受的包括倾销在内的不公平贸易行为提供救济手段。当然 ,如果港澳有了自己的反垄断法 ,则大陆在港澳企业则可以直接就地寻求救济。[23] 值得一提的是 ,根据《日新新时代经济伙伴关系协定》(简称 JSEPA) ,日本与新加坡进行广泛的合作 ,包括执行领域的协调一致。由于新加坡并没有全面的竞争立法或专司竞争的机构 ,因此 ,JSEPA 为与新加坡这样的没有全面的竞争法体制的国家在竞争法领域通过区域贸易安排进行合作提供了借鉴。[24]另外 ,反垄断法尚未纳入 WTO 多边体制 ,在适用时可以避免受到多边体制的掣肘 ,其调整范围与调整方法较之反倾销法也具有自身的特色。

接着讨论被控倾销方是非 WTO 成员方的情形。笔者认为 ,可以赋予大陆产业直接向商务部申请就发生在此两独立关税区的倾销展开调查的申请权 ,即在港澳地区直接适用大陆反倾销法。理由如下 :其一 ,从国际层面上看 ,对于作为非 WTO 成员方的被控倾销方而言 ,大陆反倾销法对于港澳地区的适用与上述倾销方是 WTO 成员方的情况不同 ,并不涉及 WTO 多边体制下在反倾销方面和区域贸易安排方面所承担的国际义务问题。但是 ,对于港澳在以独立关税区的名义与非 WTO 成员方就反倾销问题另有安排 ,应当予以尊重。其二 ,从国内层面上看 ,通过 CEPA 对此作出明确规定 ,会收到双赢的效果 ,比如在港澳市场受到倾销国倾销之害的产品就可能是港澳投资者在大陆生产的产品。因此 ,符合一国两制的精神和基本法的要求。当然 ,如果大陆产业以违反大陆反垄断法为由诉诸法院 ,大陆反垄断法也可以直接适用于港澳地区。笔者认为 ,反倾销或反垄断竞合时 ,申请人具有选择权。

总之 ,在 CEPA 或现行制度构架之下 ,要求港澳实行代表大陆的反倾销制度是不现实的。但是 ANZCERTA 和JSEPA 等区域贸易安排的规定和实践为我们解决在 TPAD 制度缺失的情况下保护大陆产业在港澳地区的利益提供了借鉴。

(四)大陆与台湾更紧密经贸关系安排下 TPAD 制度的运用

在大陆与台湾之间建立 TPAD 制度 ,充分发挥多边体制下反倾销制度作为贸易保护工具的作用 ,无疑对于消除贸易壁垒 ,共同维护两岸市场秩序 ,保护两岸产业利益 ,促进两岸经济发展 , 实现双赢具有重大意义。前已述及 ,大陆与台湾自加入 WTO 以来也已经建立了比较完备的反倾销制度。这就表明 ,两岸已经具备了在双边经贸安排下实施 TPAD 的基本条件。笔者认为 ,在符合 WTO 多边体制的前提下 ,将来祖国大陆与台湾地区的经贸安排应当大胆借鉴国际上在区域安排下建立实施 TPAD 制度的成功经验 ,包括 ANZCERTA 在立法与实践方面的经验 ,就两岸互为代表方和申请方的实体、程序等落实 TPAD 制度的问题作出必要的规定。与此同时 ,两岸也应对各自的相关立法加以调整、修改、补充和完善 ,以适应在两岸经贸安排下实施 TPAD 制度 ,消除贸易壁垒 ,保护两岸产业的需要。笔者认为 ,应当着重注意以下两点 :其一 ,两岸之间取消反倾销反补贴立法的适用 ,代之以各自的竞争立法 ;而各自的反倾销反补贴法仍然适用于 WTO 其他成员方。这样 ,一方面为两岸运用 TPAD 制度提供基础 ,另一方面也避免出现竞争方面的法律真空。其二 ,注意 TPAD 与 CEPA 两种制度的兼容协调问题 ,牢牢把握前者是后者的体现 ,后者是前者的依托 ,二者都必须以符合 WTO 多边体制为前提的精神进行相关制度构建。

(五)关于争议的解决

上文已述及 ,就 TPAD 制度而言 ,请求方与进口方或代表方不能成为 DSB 争端解决的双方当事人 ,亦即请求方与进口方或代表方之间并不存在 WTO 法层面的争端。由于大陆与港澳台之间在实施 TPAD 制度时 ,相互之间的关系只能是互为请求方与代表方的关系 ,在 WTO 法层面应当不存在法律争端解决的问题。但是 ,并不排除这种可能 :即在 CEPA 或其他经贸安排下对成员方实施 TPAD 制度方面作出进一步的安排 ,从而在符合多边体制的前提之下为成员方创设这方面权利义务。比如 ,为了限制成员方相关行政机关的自由裁量权 ,可以在相关安排中对于必然启动 TPAD 程序的情形加以规定。如果就这方面的权利义务问题发生纠纷则应当纳入 CEPA 或其他经贸安排的争端解决框架内加以解决。

在进口方与被控倾销方的争端解决程序中 ,鉴于争端解决直接关涉到请求方的国内产业利益 ,请求方应当享有第三方的资格 ,这是符合 DSU 有关第三方的规定的。因此 ,在大陆与港澳台之间的经贸安排下应当就各自作为当事方或作为第三方在 DSB 争端解决程序中相互合作 ,共同应对被控倾销方的问题作出规定。这对于作为 WTO 新成员方的大陆和台湾熟悉 WTO 规则的运用与加强合作意义重大。

从实践上看 ,据笔者掌握的资料 ,虽然已经有过接受价格承诺和准备就采取关税措施寻求 WTO 货物理事会批准的案例 ,但是 ,并没有出现过就实施 TPAD 制度 ,采取反倾销措施的争端提交 DSB 解决的案例。因此 ,在 DSB 争端解决程序中 ,请求方、进口方和被控倾销方如何扮演自己的角色既是一个理论问题 ,也是一个实践问题。

【作者单位】四川警察学院。

【注释】
[1] 为了行文方便 ,笔者亦将大陆与台湾之间的经贸合作形式表述为大陆与台湾关于建立更紧密经贸关系的安排 ,简称 CEPA。
[2] 条文内容由作者根据英文文本 ,参照相关中文译本译出。
[3] 19U. S. C. 1667(k) .
[4] 该法第 42 条规定 :其他国家或者地区的产品以低于正常价值出口至第三国市场 ,对我国已建立的国内产业造成实质损害或产生是指损害威胁 ,或者对我国建立国内产业造成实质阻碍的 ,应国内产业的申请 ,国务院对外贸易主管部门可以与该第三国政府进行磋商 ,要求其采取适当的措施。
[5] Martin Richardson , Third Party Dumping: a Tentative Rationale ,Papers Prepared for“100 Years of Anti - Dumping”Nottingham , June 2000,p.7.
[6] 案例一至案例四均为新西兰代表澳大利亚进行的反倾销调查案件 ,笔者根据前引 Martin Richardson 文章和新西兰经济发展部官方网站 http :ΠΠwww. med. govt. nzΠbusltΠtrade-remΠcomplete. html 资料整理 ,2005 年 5 月 19 日访问。
[7] WTO 货物理事会决策采用协商一致的原则。
[8] 参见《墨西哥告中国纺织品在美国“倾销”》, http ://news. sohu. com/20050121Πn224054250. shtml ,2005年5月19日访问。#p#分页标题#e#
[9] Martin Richardson ,Third Party Dumping: a Tentative Rationale ,Papers Prepared for“100 Years of Anti - Dumping”Nottingham , June 2000 ,p. 7.
[10] 参见《中美彩电贸易战幕后 第三国彩电业巨头策划挑事》,http ://finance. tom. com/1001/1005/2004226 - 43732. html ,2005 年5月20日访问。
[11] 案例显示 ,英文文本中“proceed with a case”似应指“开始进行案件调查即启动调查程序”,“继续进行这一案件”的译法则显得较为含糊不清 ,参见《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社 2000 年版 ,第 166 页。
[12] 有人认为进口国与被控倾销国的磋商是必经程序 ,启动调查程序必须经由 WTO 货物理事会批准 ,参见周婷婷 :《论 < 对外贸易法 > 中新增的“第三国反倾销”条款》,《法律适用》2004 年第 6 期。
[13] Final Report Clear Float Glass From China , Indonesia and Thailand , http :ΠΠwww. med. govt. nzΠbusltΠtrade-remΠcomplete. html ,2005 年05月19日访问。
[14] 《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社 2000 年版 ,第 166 页。
[15] 《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社 2000 年版 ,第 166 页。
[16] 黄东黎、王振民 :《中华人民共和国对外贸易法 :条文精释及国际规则》,法律出版社 2004 年版 ,第 291 页。
[17] 《关于解释 GATT1994 第 24 条的谅解》序言重申 ,关税同盟和自由贸易区协定的目的应为便利成员领土之间的贸易 ,而非提高其他成员与此类领土之间的贸易壁垒 ;在此类协定形成或扩大时 ,参加方应在最大限度内避免对其他成员的贸易造成不利影响。
[18] 赵维田 :《论内地与香港建立紧密经贸关系的法律障碍》,at http :ΠΠwww. cel. cn ,2005 年 5 月 20 日访问。
[19] 实际上 ,通过区域安排以竞争法取代反倾销法的做法肇始于《加拿大与智利自由贸易协定》,见该协定第 M - 01 条。
[20] 刘樊德 :《澳新自由贸易区建设》, http :ΠΠwww. iapscass. cnΠxueshuwzΠbakΠ1765779. doc ,2005年5月20日访问。
[21] Competition Provisions in Regional Trade Agreements: How to Assure Development Gains , No. UNCTADΠDITCΠCLPΠ2005Π1 ,pp. 113
[22] 王晓晔 :《竞争法研究》,中国法制出版社 1999 年版 ,第 476 页。
[23] 张柏松 :《香港可能将加强反垄断立法》,http :ΠΠnews. xyfund. comΠ042005Π18Π160638. html ,2005年5月20日访问。
[24] Competition Policy , TDΠTCΠWP(2002) 19ΠFINAL , para. 40.

 
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