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余敏友,陈喜峰:论解决 WTO 法内部冲突的司法解释原则(上)

时间:2014-04-22 点击:

【内容提要】本文针对 WTO 法的内部冲突 ,通过对 WTO 协定及与此相关案例的实证分析 ,指出 WTO 争端解决机构处理 WTO 法内部冲突的主要原则是 :解决管辖冲突的特别法优于一般法原则 ,解决效力冲突的有效解释原则 ,解决时际冲突的后法优于前法原则 ,解决诉请冲突的司法经济原则。并认为 ,在 WTO 争端解决机构实践基础上基本上形成了一个以有效解释原则为主、其他三项原则为辅的司法解释原则体系。最后结合《维也纳条约法》的有关规定 ,对上述原则进行了简要的评述。

【主题词】WTO 法 内部冲突 解决 司法解释原则

一、问题的提出

为了维护 WTO 协定各种法律规范之间的内在统一性 ,WTO 协定不仅要求 WTO 成员以单一承诺的方式接受 WTO 协定及其附件中的各项多边贸易协定 ,而且要求 WTO 争端解决机制统一公正地处理 WTO 与其成员之间以及 WTO 成员相互之间有关因适用 WTO 协定而产生的各种纠纷与争端。因此 ,在一定意义上说 ,WTO 争端解决机构及其附属的专家小组和上诉机构的日常工作 ,就是通过解决争端协调 WTO 协定与各附属协定之间以及各附属协定相互之间的关系问题。这种关系问题主要涉及 WTO 协定与各附属协定在法律适用上的 “不一致”。这种“不一致”可进一步分为相互冲突 (conflict) 、明确减损 (express derogation) 与重叠 (overlap) 等三种情况。对此 ,本文统称为 WTO 法的“内部冲突”(internal conflict) 。

在 WTO 受理的“印度尼西亚影响汽车工业措施案”中 ,专家小组就印度尼西亚提出“补贴与反补贴措施协定”(SCM 协定) 是唯一适用的协定时指出 ,“鉴于国际公法中存在避免冲突的推定 ,一般地说 ,国际法中的冲突必须满足三个条件 ,第一 ,两个国家必须受两个不同的条约或两种不同的义务拘束 ;第二 ,这些条约或义务必须涉及相同的实体性主题事项 ;第三 ,这些规定必须相互冲突 ,亦即这些规定必须施加相互排斥的义务”。{1}

本文只是探讨 WTO 法的内部冲突问题 ,而不涉及外部冲突问题。WTO 法的内部冲突如何解决 ? 对此 , WTO 协定有何规定 ? 在 WTO 案例中 ,WTO 争端解决机构又是如何处理的 ? 国际条约法有关处理条约冲突的规则是否可以适用 ? 如果可以 ,如何予以适用 ? WTO 争端解决机构能否赋予某些适用或解释条约的规则以新的生命力 ? 本文的主要目的不是提出建议 ,而是分析 WTO 争端解决机制时刻面临的实际问题和实际作法 , 并试图对这些问题作出尽可能合理的解答。

二、WTO 协定关于解决内部冲突问题的的规定

为了避免或解决这种内在冲突 ,WTO 协定订有不少明文规定。具体地说 ,第一 ,“组织章程”的一般性规定 ,如 WTO 协定序言和 WTO 协定正文第 2 条第 2 款的规定。WTO 协定正文第 16 条第 3 款明确规定 :“在本协定的条款与任何多边贸易协定的条款产生抵触时 ,应以本协定的条款为准”。第二 ,各附件中相关法律文件的进一步规定 ,如 WTO 协定附件 2《争端解决谅解》(DSU) 第 1 条第 2 款 {2}和附件 3 贸易政策审议机制第 5 条 {3}的规定 ;根据 WTO 协定附件 1A 中的一项总的解释性注释 ,当 GATT1994 与附件 1A 的其他协定发生冲突时 ,在法律效力方面其他协定的规定应优先。第三 ,WTO 协定附件 1A 列举的其他协定中也有相应规定 ,这些规定大多以“最后条款”的名称出现 ,例如《农业协定》第 21 条第 1 款 {4}的规定。由于附件 1A 中的多边贸易协定大多是程序法和实体法合一的协定 ,因而在争端解决方面也有与 WTO 协定附件 2(DSU) 相对应的规定 ,例如《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定) 第 30 条 {5}的规定。但是 ,业已形成且仍在发展的 WTO“案例法”表明 ,显然这些规定没有解决那些在 WTO 协定中尚无明确规定的内部关系问题 ,甚至也不可能完全解决有关条文规定所涉及的全部问题 ,尤其是不可忽视下列有关问题。

首先 ,虽然上述解决内部冲突的规则均可视为标准的“冲突规则”,但 DSU 第 3 条第 2 款 {6}和第 19 条第 2 款 {7}规定的“不得增加或减损各该适用协定所规定的权利和义务”具有更重要的地位。在 WTO 争端解决活动中 ,它经常被解释为优先于“澄清各适用协定所规定的权利和义务”,第 3 条第 2 款通常被用来限制扩大解释适用协定。国外有学者认为 ,对于潜在适用的各种不同法律渊源而言 ,这一规则还具有另一种功能 ,即在适用协定和任何其他适用法相冲突的情况下 ,用以保证该适用协定优先。因而 ,协调对适用协定和“外部”法的不同解释的最适当方式是 ,把 DSU 第 3 条第 2 款和第 19 条第 2 款规定的规则解释为一种冲突规则 ,如同《联合国海洋法公约》第 293 条第 1 款那样 ,在适用协定与其他适用法发生冲突的任何情况下 ,保证该适用协定得到优先适用。{8}

其次 ,虽然 DSU 中有多个条款提及“适用协定”(covered agreements) , {9} 但是“适用协定”一词仍然需要作进一步明确与澄清。在“巴西影响脱水椰子措施案”中 ,上诉机构指出 ,WTO 协定中的“适用协定”包括 WTO 协定附件 1 和附件 2 ,以及附件 4 中的诸边贸易协定。{10}对于专家小组或上诉机构是否有权确定适用协定之间的冲突 ,DSU 的最初草案持否定态度。如果专家小组或上诉机构由于“在任何适用协定的实体条款之间存在的根本性冲突 这些适用协定没有规定新的权利或义务”而不能解决争端 ,则应向争端解决机构报告。{11}

最后 ,专家小组和上诉机构的“职权范围”与处理 WTO 法的内在冲突密切相关。在 DSU 中也有多个条款规定了专家小组和上诉机构的“职权范围”(terms of reference) ,尤其是第 1 条第 1 款、第 6 条第 2 款、第 7 条第 1 款和第 17 条第 6 款等。如果联系其他条款诸如专家小组的职能(第 11 条) 等等 ,可以看出 WTO 争端解决机制并不具备一般国际法上的普遍管辖权 ,换言之 ,管辖权是有限的。专家小组和上诉机构只能审查成员是否违反了 WTO 法 ,而且“应直接注意争端各方援引的任何适用协定中的有关规定”(DSU 第 7 条第 2 款) 。虽然 DSU 第 7 条第 3 款(非标准职权范围) {12}第 25 条(直接仲裁){13} 或许可以成为标准职权范围的有限例外 ,迄今在实践中已不乏其例。“韩国影响政府采购措施案”专家小组指出 :“职权范围的宗旨是恰当地识别投诉方的诉请以及专家小组的审查范围。没有根据认为 ,在解释该诉请时 ,职权范围必须排除广泛的习惯国际法规则的参照”。但问题是 ,根据 DSU 第 3 条第 2 款和第 3 条第 9 款 ,DSB 并不能作出在法律上对 WTO 协定条款的修改或权威解释。{14} 事实上根据 WTO 协定的最惠国待遇条款 ,以及 WTO 协定第 10 条规定的修正规则 ,两个 WTO 成员也几乎不可能仅修改它们根据 WTO 协定的权利和义务而不影响其他 WTO 成员的权利。因而 DSB 如不严格根据 WTO 协定“有法必依、执法必严”,也就几乎不可能作出“不得增加或减损各该适用协定所规定的权利和义务”的裁定或建议。

三、解决管辖权冲突的原则 :特别法优于一般法

DSU 是 WTO 争端解决机制的主要和直接的法律依据 ,除 WTO 协定附件 3 贸易政策审议机制外 ,几乎适用于与 WTO 多边贸易体制内所有法律文件有关的任何争端。然而 ,DSU 在一个统一的争端解决机制中承认在一定条件和有限范围内可以适用有关特别规则和程序。因而,DSU与各适用协定的争端解决条款之间可能有分歧甚至发生冲突。至少冲突可能发生在两个方面 ,即两者规定相左或涉及一个以上的相互冲突的解决规则和程序。对此 DSU 第 1 条第 2 款规定 :本谅解的规则和程序应按本谅解附件 2 列出的各适用协定的特别或另外争端解决规则及程序适用这些协定。此外DSU对发展中国家和最不发达国家进一步规定了适用的特别规则和程序。{15} 这些规定也就成为解决 WTO 程序法冲突的“总则性”规定 ,亦即 ,在处理 WTO 程序性规则的冲突方面 ,争端解决机制奉行的一般原则是“特别法优于一般法”。解决抵触的一般方式有 :DSU 第 1 条第 2 款规定了有关当事双方协商和 WTO 争端解决机构(以下简称 DSB) 主席裁决 ;DSU 第 3 条第 2 款规定的根据国际公法习惯规则解释 ;DSU 第 3 条第 9 款承认各成员谋求通过 WTO 部长大会和总理事会作出权威解释以及根据DSU第17条第6款请求上诉机构作出特定解释。

诚然 ,WTO 争端解决活动表明 ,上述 WTO 协定规定的解决方案仍不能有效地应付 WTO 法程序性规则方面内在冲突的下列主要实际问题。

1. 各适用协定的争端解决条款与 DSU 有分歧甚至冲突的均列入 DSU 附件 2 中 ,如 SCM 协定第 4 条第 12 款规定 :“按本款处理的争端 ,除本条具体规定外 ,时限应为 DSU 规定的一半。”但是这些条款和 DSU 在法律适用中的关系如何 ? 是否严格意义上的“特别法优于一般法”? 而没有明确列入的相关条款与 DSU 的关系如何 ? 在“危地马拉关于墨西哥普通水泥的反倾销调查案”中 ,《反倾销协定》(AD 协定) 第 17 条规定了特别的协商和争端解决程序 ,其中列入 DSU 附件 2 的第 4 款规定根据第 3 款的协商没有达成相互同意的解决方案则可将事项提交 DSB ,但第 3 款却没有列入 DSU 附件 2 中。对此 ,专家小组认为 ,在第 4 款不同于 DSU 程序的范围内 ,第 3 款必须理解为实施这些不同的程序。专家小组进一步认为 ,AD 协定第 17 条为反倾销案件的争端解决提供了一整套规则 ,替代了 DSU 的较一般性的规定。上诉机构同意专家小组对该第 17 条第 3 款的如下裁定 :“没有列入是因为它提供了根据 AD 协定要求协商的基本法律依据”。但是 ,上诉机构指出 ,如果没有差别 ,DSU 和各适用协定的特别和另外的规则同时适用 ,只有在不能作相互补充性理解时后者才具有优先效力。只有遵循一项规定导致违反另一项规定即存在冲突时 ,后者才优先于 DSU 适用。上诉机构指出 ,将 AD 协定第 17 条理解为替代整个 DSU 制度 ,是对根据 DSU 第 1 条第 1 款建立的 WTO 争端解决机制的统一性的否定。{16}上诉机构因而对于有关投诉“事项”的 AD 协定第 17 条第 5 款和 DSU 第 6 条第 2 款的关系也作了类似的澄清 ;该第 5 款规定了另外的要求 ,但其另外的要求并不使 DSU 第 6 条第 2 款的具体要求无效或不适用 ,两者的关系是补充性的 ,应该一起适用。该案上诉机构因而推翻了专家小组的全部裁定。在“美国 1916 年反倾销法(欧共体和日本分别投诉) 案”中 ,专家小组和上诉机构在与该案几乎相同的问题上都全面遵循了上述案例的相关裁定。这种“补充适用”的推理方法被后案所遵循 ,如“加拿大影响民用飞机出口措施案”中专家小组对 DSU 和《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定) 第 4 条关系的裁定 , {17}为程序法方面的一般推理方法。

2. 鉴于 WTO 协定是动态的 ,那么由于实际的和现行的协定或义务已适用于争端双方 ,则发生于新旧协定过渡时期的“措施”,如何确定“适用协定”?“巴西脱水椰子案”通过了 WTO 补贴案例的第一个 DSB 报告。{18}投诉方菲律宾主要提出巴西在关贸总协定时期征收的延续至 WTO 时期的反补贴税与 GATT1994 第 6 条不符 ,专家小组和上诉机构则强调 WTO 制度的统一性和有关规则的非独立性 ,认为菲援用法律不当因而没有讨论实质问题。该案在程序法上的实质是争端解决机制的对时适用范围问题 ,尤其是过渡时期争端(dispute in transi-tion) 的处理问题。对此问题 DSU 第 3 条第 11 款和《1994 年 12 月 8 日过渡安排》均有相应规定 ,东京回合反补贴委员会通过的一项决定则将该守则的争端解决延续至 1996 年 12 月 31 日。菲律宾可以依据 GATT1947 第 6 条和第 23 条采取措施或有权根据 SCM 协定第 21 条第 2 款要求复审。单纯从法律技术上看 ,该案采用的解释原则和规则本身有相互矛盾之处 , {19} 但是该案的法律特征不是解释问题而是适用问题。对于 DSB 来说 ,维护 WTO 协定的统一性首要地是维护争端解决机制的统一性 ,专家小组首先要面对 WTO 协定程序性规则在过渡时期的特殊矛盾 ,即投诉方可以发动几种程序而这几种程序均是可行的 ;其次要回答条约的追溯力问题 ,《维也纳条约法公约》第 28 条规定了“条约不溯既往”原则 ,国际法院审理的案件几乎都涉及条约的追溯力问题。{20} 条约不溯既往虽然能得出确定的结果 ,但显得非常僵硬。这涉及到争端解决机制的适用范围问题 ,据关贸总协定时期的实践 ,在时间效力上 ,强制性国内立法即使没有生效或不再生效 ,一旦有关缔约方对此提出诉讼 ,关贸总协定争端解决一般程序也可受理。{21}WTO 在对物管辖方面 ,受理投诉的唯一依据可以说是结果标准。即使在“违法之诉”中 ,发动 DSU 规定的程序也不需要投诉方具有任何具体的经济或法律利益 ,也不需要提供关于所谓“贸易影响”的证据。{22} 上述论断甚至被NAFTA 的仲裁专家组全面写入其已通过的NAFTA 第20章仲裁专家组报告中。{23}WTO 协定争端受理范围和时间的完善 ,显示了对物管辖方面的广泛性和对时适用的独立性。这保证了 WTO 协定及其争端解决机制的统一性 ,却也给某些争端尤其是过渡时期争端带来管辖和法律适用上的不对称。

3. 某些特别或另外的争端解决规则及程序赋予 WTO 其他机构处理争端的权限 ,造成与 DSB 机制上的脱钩或管辖上的重叠。前者例如 ,SCM 协定有关不可诉补贴的第 9 条规定的“协商和补救的授予”,就完全没有提及 DSU ,而赋予补贴与反补贴措施委员会授权成员采取对抗性措施 (countermeasure) 的权限。后者例如在 “印度有关农产品和纺织品以及制造业产品进口数量的限制案”{24} ,印度上诉时提出专家小组对国际收支的合法性的审查侵害了 WTO 国际收支限制委员会(BOP) 和 WTO 总理事会的权限 ,上诉机构则认为两种程序在性质、范围、期限和结论类型方面都不同 ,因而并不存在权限的冲突。{25}

4. 涉及一个以上适用协定的争端解决规则及程序及其彼此之间冲突的问题。在“加拿大影响牛奶进口和奶制品出口的措施案”{26} ,专家小组已经确认加拿大的措施违反了《农业协定》的多项条款。针对美国提出的诉请 ,专家小组认为 ,“原则上也可以根据 SCM协定第 3 条进行审查。但是 SCM 协定第4条为解决第3条所提出的问题规定了特别程序 ,由于美国或加拿大没有提出或要求按这一程序处理本案 ,因而专家小组基于司法经济原则不分析这一问题”。

5.在 DSU 和各协定的规则和程序中 ,用语相同而规定不同与用语不同而含义相同之间的关系。前者如 GATS第 23 条第 3 款和 TRIPS第 64 条有关合法预期的规定 ,与 DSU 第 26 条第 1 款规定的非违法之诉不尽相同 ,如何适用和解释尚待时日。{27}又如 ,在乌拉圭回合最后文件关于 GATT1994 第 6 条的宣言中“认识到需要在解决因反倾销和反补贴措施而产生的争端中保持一致”;而相关的“部长决定”则明确表示 :反倾销协定第 17 条第 6 款的审查标准应在 3 年后审议 ,“以决定是否可以普遍适用”。在美国关于钢材反补贴税案 {28}中 ,美国就以该宣言为由提出AD协定第17条第6款也适用于对反补贴措施的审查。后者例如在DSU中并没有明文出现“报复”(retaliation) 一词 ,而是反复提及“中止减让或其他义务”。而 SCM 协定中的“对抗性措施”是否相当于“报复”? 巴西飞机案的第 22 条第 6 款仲裁员指出中止减让或其他义务是恰当的对抗性措施 ,这表明对抗性措施也是 WTO 协定贸易报复的一部分。

从迄今 WTO 通过的争端解决报告来看 ,基本体现了 WTO 秘书处所指的 WTO 争端解决机制的四项原则 , 即多边主义原则、排他适用原则、统一适用原则和发展中成员的特殊与差别待遇原则。在实际适用中 ,上诉机构坚持各特别和另外的争端解决条款不得视为替代 DSU ,但在承认两者之间有明显的冲突时 ,按照特别法优于一般法处理此种冲突。{29}

特别法优于一般法原则在《维也纳条约法公约》第 30 条并未规定 ,但作为一项有关条约适用的习惯法原则适用于许多国际法院的案例中 ,{30}得到了学说的支持。{31}这一原则承认协定之间的内在冲突 ,正如奥本海国际法 {32} 所述 :特殊优于一般是一项格言 ,有时用以解决两个不同和可适用的规则之间的明显冲突。这与程序规则一般比实体规则具有更大程度的确定性是分不开的。值得注意的是 ,与专家小组和上诉机构处理实体问题的冲突不同 ,在处理程序问题上 WTO 争端方体现了较大的参与和决定权利 ,多边主义原则下的双边意志体现得很充分 ,因此有关程序问题的争议通常在无形中解决。但是在 WTO 案例中 ,被诉方与投诉方把 WTO 程序法的内在冲突作为一种有利的策略加以利用者 ,并不少见。

一种观点认为 ,特别法只是解释原则 ,或者是从不同的角度处理相同的事项、或者适用于不同的情况或者只是更深远而非不一致 ,总之特定条款所规范的事项超出了一般规定的范围 ,因而特别法和一般法并不处理相同的事项 ,从而甚至不存在冲突。{33} 另一种观点认为 ,特别法原则是后法原则的一种例外 ,如果允许特殊的规则制度则取消、替代或废止了一般条款。总之 ,特别法和一般法的关系是复杂的 ,可以理解为在审查特定的条约条款时能较好地辩明当事方的特定意图。在特殊情况下 ,特别法条款的范围越完整 ,越容易解释后法和一般法并没有废止前法 ,也就是说遵守了《维也纳条约法公约》第 30 条第 3 款的先订条约只在其规定与后订条约规定相容的范围内适用。对于认为特别法和一般法处理不同事项的人来说 ,由于两者相容 ,先订条约(一般法) 仍然适用于后订条约(特别法) 。因而 ,一般说来 ,在处理或部分处理同一事项的两个条约的两个当事国之间 ,除非当事国的意图明确提出(这种意图可以从有关条约的性质或起草中看出) ,两条约都在最大程度上继续适用 ,尽管先订部分或更一般的条约可以在该两当事国之间中止。{34}这也再次证明所有条约条款的累积叠加和同时适用。(未完待续)

【作者简介】
余敏友,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师、副所长 ,中共武汉大学法学院委员会副书记。#p#分页标题#e#
陈喜峰,武汉大学国际法研究所硕士研究生。

【注释】
{1} WT/ DS54/ R , WT/ DS55/ R , WT/ DS59/ R , WT/ DS64/ R ,adopted on 23 July 1998 ,paras 14. 29 - 14. 36 and 14. 97 - 14. 99.
{2}该款规定 :“本谅解的规则和程序应按本谅解附件 2 列出的各适用协定的特别或另外争端解决规则及程序适用这些协定。”
{3} 该款规定:“各成员认识到有必要将还需根据 GATT1994 或 GATS 国际收支条款进行全面磋商的政府的负担减少到最低程度。为此 ,TPRB 主席在与有关成员和国际收支限制委员会主席磋商后 ,应作出可使贸易政策审议的正常节奏与国际收支磋商的时间表相协调的行政安排 ,但贸易政策审议的推迟不得超过 12 个月。”
{4} 该款规定 :“GATT1994 和该附件 1A 列举的其他协定应在遵守本协定规定的前提下适用。”
{5} 该款规定 :“由 DSU 详述和适用的 GATT 1994第22条和第23条应适用于本协定项下的磋商和争端解决 ,除非本协定另有具体规定。”
{6} 该款规定 :“WTO 争端解决机制是向多边贸易体制提供安全和可预见性的一种核心因素。各成员承认 ,它为维护各成员在适用协定下的权利和义务和按照国际公法解释的习惯规则澄清这些协定的现行规定服务。DSB的建议和裁决不能增加或减损各适用协定所规定的权利和义务。”
{7} 该款规定 :“根据第 3 条第 2 款 ,专家小组和上诉机构的调查结果和建议 ,不能增加或减损各适用协定所规定的权利和义务。”
{8} Lorand Bartels ,Applicable Law in WTO Dispute Settlement Proceedings ,at Journal of World Trade 35(3),2001, pp. 508 - 510.
{9} 包括 DSU 第 1 条、第 2 条、第 3 条、第 4 条、第 7 条、第 9 条、第 10 条、第 11 条、第 19 条、第 21 条、第 22 条、第23条和第26条等。
{10} WT/ DS22/ AB/ R , 21 February 1997 , at p. 11.
{11} Draft Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade Negotiations , MTN. TNC/ W/ FA , 20 December 1991 , p. T. 3.
{12} 在关贸总协定时期尚有多起涉及非标准职权范围的案例 ,如“韩国对美国进口牛肉限制案”(BISD 36S/ 268, adopted 7 November 1989 , para. 3) ;“欧共体影响甜点苹果案”(BISD 36S/ 135 , adopted 22June 1989 , para. 1.3) ;“挪威对苹果和梨进口限制案”(BISD 36S/ 306 , adopted 22June 1989 , para. 1.3.) 。在 WTO时期 ,非标准职权范围在“巴西椰子案”中得到授权(WT/ DS22/ R, 17 October 1996) ;在“澳大利亚影响鲑鱼措施案”中则发生了争议(WT/ DS21/ 5 , 23July 1999) ;在2000 年5月18日DSB 对“洪都拉斯和尼加拉瓜影响从哥伦比亚进口措施案”的决定也涉及。See: Scott Little ,“Preliminary Objections to Panel Requests and Terms of Reference :Panel and Appellate Body Rulings on the First Line of Defence in WTO Dispute Settlement Proceedings ”,at Journal of World Trade 35(4) , 2001 ,p.554.
{13} 根据 DSU 第 25 条规定 , WTO 成员之间可以进行仲裁。DSU 第 25 条规定“诉诸仲裁应根据当事各方的相互同意 ,各方应同意将要采取的程序”,但在适用法上与通常的专家小组程序并无不同。迄今根据第 25 条仲裁(亦即“普通仲裁”)的已有一例 ,即欧共体诉美国版权案 ,WT/ DS160/ ARB25/ 1 ,adopted on 9 November. 2001 ,see: http :/ / www.worldtradelaw. net/ reports/ 25awards/ U. S copyright (25) . pdf (截止 2002 年 6 月 23 日) 。
{14} 据统计 ,WTO成员尚未通过 WTO部长大会和总理事会作出过“权威解释”;see: at Journal of World Trade 35(3) , June 2001 ,p.531.但是在欧共体香蕉案中 ,已经有争端方“谋求”作出权威解释的例证:欧共体曾要求 WTO 总理事会根据 DSU第9条第2款进行权威解释。在美国的强烈反对下 ,WTO总理事会将该问题交 DSB 在审议 DSU 的活动中予以考虑。当时的 WTO总干事鲁杰罗促成美欧达成妥协 ,DSB 推迟考虑美国授权报复的要求而欧共体则投桃报李 ,就报复水平请求仲裁。该案仲裁员1999年4月7日作出裁决:不必等到第21条第5款专家小组程序作出结论后 ,才启动第22条请求授权报复程序。这一案例对于本文的启示是 ,迄今 WTO 的决策机关尚未推翻上诉机构的任何裁定 ,而本案中欧共体请求决策机关作出权威解释也没有结果 ,是否在实践中DSU规定的DSU第 3 条第 9 款承认各成员谋求通过 WTO 部长大会和总理事会作出权威解释的权利成为宣示性的 ? 仅从法律技术上说 ,条约法、案例法方面的分析 ,必须结合在组织法方面改进 WTO的决策机制(包括解释机制) 。也许部长大会和总理事会以“成员的 3/ 4”多数作出一项解释决定并不很困难 ,虽然某些学者包括杰克逊教授认为不少发展中国家成员根本无力派驻代表从而很难达到 3/ 4 ,但 WTO1995年11月15日的一项主席声明并经总理事会通过的《WTO协定第 9 条和第 12 条规定的决策程序》表明 ,“一成员的缺席将被推定为意味着该成员关于该事项拟议的决定没有意见或不反对”。
{15} 包括 DSU 第 3 条第 12 款、第 4 条第 10 款、第 8 条第 10 款、第 12 条第 10 款、第 24 条第 1 款以及第 24条第2款。
{16} WT/ DS60AB/ R ,paras. 64 - 66.
{17} WT/ DS70/ R ,footnote 502 ,p. 156.
{18} WT/ DS22/ R ,WT/ DS22AB/ R ,section VI , adopted on 20 March 1997.
{19} 关于本案运用的解释方法,中外学者多有论述。例如,认为采用了“条约不明时应解释为义务更轻”(indubio mitius) ,以及“条约不溯既往”的原则;See: James Cameron and Kevin R. Gray:“Principles of Internaional Law in The WTO Dispute Set-tlement Body”,at International andComparative Law Quarterly ,vol.50 ,pp.258- 260. 另有人认为,该案不恰当地运用了“法律不明”(non liquet)技术。See: William.J.Davey:“The Authority of the WTO Dispute Settlement System”, at Journal of International Economic Law(2001) ,p.96 and p.106.该案要处理的实体问题涉及WTO协定实体法的“内部冲突”,专家小组运用有效解释原则,在形式上解决了“一揽子的权利与义务”和“相对独立的规则”的冲突,“反向”推理了SCM协定和 GATT1994第6条的关系,“GATT1994 第6条在 SCM协定不适用的情况下不能单独适用”;但在不分析实质问题的情况下,怎么能“也”推理出在 GATT1994第6条不适用下 GATT 第1条、第2条(投诉方诉请依据之内)不能适用? 照此推理,这一领域的案件“在 SCM协定不适用”的情形下任何其他条款均“不能单独适用”? 本文推测在此后的“印度尼西亚影响汽车工业措施案”中印尼提出“SCM协定是本案唯一适用的法”深受该案影响。
{20} T. O. ELIAS: The Modern Law of Treaties ,1974 , A. W. Sijthoff ,International Publishing Company B. V ,p48. 在 WTO 的“加拿大专利保护期案”中 ,上诉机构较为集中地运用《维也纳条约法公约》第 28 条处理 TRIPS 协定第 33 条和第 70 条第 2 款的法律问题 ,参见 :WT/ DS170/ AB/ R ,adopted on 18 September 2000 ,paras71 - 79. 另请注意 ,这与 WTO 的“追溯性救济”问题有本质区别。
{21} WTO , Analytical Index Guide to GATT Law and Practice ,Vol.2 ,pp648- 650.从 GATT1947的工作组或专家小组到WTO的专家小组,一直认定强制性(mandatory)规范和任意性规范不同。GATT1947体制下涉及国内立法问题的第一个争端是“美国对石油和某些进口物资征税案”。而在“美国烟草案”中,“工作组认为,对不符合总协定的强制性规范可以投诉,而如果立法只是给予行政机关以自由裁量权,使行政机关能以不符合总协定的方式行事,则不能对立法自身投诉,在这种情况下,只能对其实际适用投诉”。从以上案例可以看出,GATT1947时期的专家小组对国内立法的可诉性问题已形成一项一惯例:国内立法是可以单独构成投诉根据的,但限于强制性立法。但是,到了WTO时代,在“美国1974年贸易法第301- 310条款案”中,由于涉及到WTO争端解决机制的排他特征,专家小组的推理有所转变,据对DSU第23条的解释,专家小组认为第23条可以禁止有某些裁量性因素的立法。在“美国1916年反倾销法案”中,专家小组认为,在 WTO 协定第16条第4款要求1916年反倾销法与WTO反倾销协定相符的范围内,强制性/ 非强制性的概念,对确定专家小组是否能够审查1916年反倾销法与反倾销协议相符,不再相关。《建立多边贸易组织的协定草案》第16条第4款规定“成员在实施适用协定规定需要修改国内法时,应努力采取一切必要措施以确保它们的法律符合这些协定。”秘书处在对草案作出的非正式注释中,指出“按照一般国际法,条约一方不可以援用其国内法作为未履行条约的正当理由;依据许多 GATT 专家小组的观点,强制规定与总协定不符的法律本身构成了对总协定的违反,无论其是否采取了这种行动。因此本款所规定的在多边贸易协定下的义务要低于目前在 GATT 下的义务。”最后通过时删除了“努力”一词。See :Informal note by the Secretariat“Draft Agreement Establishing the Mul-tilateral Trade Orgnisation”(No.462, dated 12 March 1992) , p. 26.
{22} 上诉机构在欧共体香蕉案中指出:即使是“潜在出口者”的任何 WTO 成员也具有充分的法律利益以发动专家小组程序。See: Appellate Body Report on EC- Bananas III, at para. 136.虽然DSU第4条第11款和第10条第2款分别规定,协商成员以外的成员加入到已举行的协商中应具有实质贸易利益和第三方提出意见和答复应以与专家小组处理的事项“有实质利害关系”为前提,但DSU的这些规定并不表明争端双方也必须满足相同的标准。
{23} 参见:北美自由贸易协定第20章仲裁专家小组关于跨境货车装运服务问题的报告,at Final Report of the Panel ,6 February 2001,para.289. see:http :/ / www.worldtradelaw.net/ nafta20/ truckingservices.pdf.
{24} 案例编号为 WT/ DS 90/ R ,WT/ DS90/ AB/ R ,adopted on 22 September 1999.
{25} 关于WTO内部组织机构在处理争端的权限问题,本文主要从条约法的角度作简要分析而不展开。至于 WTO和 IMF的关系问题,另一个涉及 IMF的WTO案例是阿根廷影响鞋类、纺织品、服饰和其他物品进口的措施案。阿根廷上诉时提出,专家小组没有向 IMF征求意见,从而没有行使DSU第13条规定的职责。上诉机构认为WTO规则与 IMF有关的条文仅有 GATT1994第15条第2款,而本案与该条款规定的事项无关。Argentina - Measures Affecting Imports of Footwear , Textiles , Apparel and Other Items , WT/ DS56/ AB/ R, adoptedon 22April 1998,para. 74.这一案例涉及的是“外部冲突”。WTO协定尤其是 GATT1994有多处条款涉及 IMF,诸如 GATT1994第2条第6款、第7条第4款、第14条、第15条等。由于 GATT1994要求 WTO 成员加入IMF否则需订立专门外汇协定(第15条第6款) ,因而在表面上对于接受 IMF依据第12条第2款(a)和第18条第9 款作出的相关决定(第15条第2款)没有障碍。而涉及国际收支措施的争端,在关贸总协定的实践中只有一个专家小组的报告通过即“韩国牛肉进口限制案”(BISD 36S/ 268adopted on 7 November 1989) ,而且关贸总协定的国际收支委员会嗣后决议认为,专家小组的审查是没有必要的。总体上看,IMF协定在 GATT1994中属于WTO协定明示的所谓“并入”协定,其地位相当重要。WTO协定也为解决彼此之间的协调问题不致发生冲突而努力。
{26} 案例编号为 WT/ DS103/ R ,WT/ DS113/ R; WT/ DS103/ AB/ R ,WT/ DS113/ AB/ R; adopted on 27 October 1999.
{27} Ernst - Ulrich Petersmann :The Dispute Settlement Systement of the WTO and Evolution of The GATT Dispute Set-tlement Systement Since 1948 ,at Common Marker Review 1994 ,p. 1229.
{28} 案例编号为 WT/ DS138/ R ,23 December 1999;WT/ DS138/ AB/ R ,10 May 2000;adopted on 7 June 2000.
{29}本文认为 ,虽然上诉机构回避在 DSU 和特别或另外的程序和规则的关系问题上明确指出“特别优于一般”,但是似乎没有理由不认为在 DSU 作为“补充性”规则的基础上适用这一原则 ,主要的理由是程序规则的确定性较大 ,况且在《政府采购协定》、《装船前检验协定》、《纺织品协定》和 GATS《关于空运服务附件》等十分明确地规定了诉诸DSU的先决条件或完全不同的争端解决规则和程序。
{30} For instance see :Chemin de fer Zeltweg (Austria v. Yugoslavia , (1934) 3 RIAA1795 , 1803 ; Mavrommatis Palestine Concessions (Jurisdiction) PCIJ (ser. A) , No. 2 , 30 - 31 ; Chorzow Factory (Jurisdiction) ,PCIJ (ser. A) , No. 9 , 30 ; European Commission of the Danube , PCIJ (ser. B) , No. 14 , 23 ; Rights of Passage Case (1960) ICJ Rep. 6. Cf. J.L. Simpson and H. Fox , International Arbitration (1959),75.
{31} See :Ian Sinclair ,The Vienna Convention on the Law of the Treaties ,2nd ed. 1984.p. 96.
{32} (英) 詹宁斯和瓦茨修订《奥本海国际法》第一卷第二分册 ,王铁崖等译 ,中国大百科全书出版社 1995 年版 ,第 667 页。
{33} (德) 马普外国公法与国际公法研究所编 :《国际公法百科全书》(英文) , North - Holland 1984 年 , 第 468 - 469 页 ;Wilfred Jenks ,“造法条约的冲突”,载《英国国际法年刊》(英文)1953 年 , 第 425 页。
{34} Gabrielle MARCEAU:“Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions:The Relationship between the WTO A-greement and MEAs and other Treaties”,at Journal of World Trade ,Vol. 35 ,No. 6 ,2001 ,p. 1086.

 
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