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杨国华 等：WTO 争端解决机制中的专家组程序研究(下) |
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时间：2014-03-31
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【内容提要】本文不仅对专家组的设立、专家组的组成、专家组审理案件的职权范围、专家组的职能、专家组审理案件的程序、专家组程序与上诉机构程序的联系和区别等问题作了深入的剖析 ,还结合我国参与 WTO 争端解决及 DSU 规则谈判的经验 ,对我国参与“美国 201 钢铁保障措施案”专家组程序的情况和我国在多哈新议程谈判中在专家组程序问题上的立场进行了介绍和论证。 【主题词】WTO 争端解决机制 专家组 五、专家组审理案件的程序 关于专家组审理案件的程序 ,见于 DSU 第 12 条和附录 3 中的专家组工作程序。为了体系和论述上的方便 ,本文把在专家组审理案件过程中经常出现的第三方参与和多个起诉方的程序置于本部分进行讨论。 (一)工作程序和时间表 专家组除了应遵守 DSU 的程序规定之外 ,还应遵循 DSU 附录 3 的工作程序。[57] 工作程序对专家组会议召开的次数和方式 ,专家组提问及当事方回答 ,当事方书面陈述等内容都作出了规定。因此 ,工作程序是对 DSU 规定的具体化。 附录 3 虽然规定了专家组的工作程序 ,但在具体案件中 ,专家组常常还要据此制订专门的工作程序 ,进一步明确专家组设立案件的程序问题 ,包括附录 3 所没有规定的内容 ,例如文件送达的方式 ,当事方代表团人员的组成要求等。[58] 事实上 ,专家组组成后所做的第一件事情 ,就是与当事方举行“组织会议”(organiza-tional meeting) ,商定工作程序和时间表。由于专家组没有标准的工作程序 ,因此在具体案件中常常会产生一些问题。上诉机构曾指出 ,如果有标准工作程序 ,正当程序(due process)就更加能够得到保证。[59] 虽然工作程序是与当事方商定的 ,但不需要当事方的同意。[60]也就是说 ,在当事方对工作程序的制订或修改达不成一致意见的情况下 ,专家组有权最后确定工作程序。 对专家组制订工作程序的要求是 : (1)专家组应尽可能在专家组组成及职权范围议定后一周内 ,确定专家组程序和时间表 ,但在紧急案件中 ,包括易腐货物的案件 ,时间表应加快 ; [61](2) 在确定专家组程序的时间表时 ,专家组应为争端各方提供充分的时间准备陈述。例如 ,在美国钢铁案中 ,鉴于涉及众多当事方 ,起诉方的第一次书面陈述在专家组组成后 5 周内提交 ,美国在此后 5 周内提交第一次书面陈述 ,而在第一次实质性会议后 4 周内 ,双方提交第二次书面陈述(即反驳意见) ; [62](3)专家组应明确设定各方提供书面陈述的最后期限 ,各方应尊守此最后期限 ; (4)专家组的程序应具有充分的灵活性 ,以保证提出高质量的专家组报告 ,同时不应不适当地延误专家组程序。 此外 ,上诉机构曾经指出 ,尽管专家组在确定自己的工作程序方面有一些自主权 ,但不得修改或不考虑 DSU 的明确规定。[63] 时间表列出了从专家组设立 ,到专家组报告散发的所有日程 ,包括当事方和第三方提交第一次书面陈述的日期 ,第一、二次实质性会议的日期 ,书面回答专家组提问的日期 ,提交辩论意见的日期 ,中期审议的日期 , 等等。 (二)书面陈述和实质性会议 1. 第一次书面陈述 起诉方第一次书面陈述是起诉方主张。与设立专家组的请求相比 ,书面陈述详细论述了本案的事项 ,以及法律依据 ,属于长篇大论。设立专家组的请求中的主张 ,并不一定都在书面陈述中展开论述 ,但设立专家组的请求中没有提及的主张 ,专家组无权审理 ,因为这超出了专家组的职责范围。 一般情况下 ,起诉方书面陈述应先行提交专家组。因此 ,应诉方的第一次书面陈述就是对起诉方观点的辩驳。专家组也可以在与当事方磋商后 ,决定双方同时提交第一次书面陈述。此外 ,专家组常常还会要求当事方提交书面陈述的概要(executive summary) 。由于书面陈述的内容可能会很长 ,概要的目的是为了便于专家组撰写专家组报告中的事实和论点部分。 2. 第一次实质性会议 实质性会议常被俗称为“听证会”或“开庭”。 按照工作程序的安排 ,会议开始时先由起诉方发言。起诉方一般是宣读事先拟好的“口头陈述”(oral statements) 。从口头陈述的内容看 ,基本上是长篇累牍的书面陈述及其概要的超浓缩版本。起诉方发言后 , 由应诉方作口头陈述。应诉方的发言当然是对自己所采取的措施进行辩护 ,并且对原告的观点一一辩驳。双方的口头陈述的书面稿一般在会后经双方改定后提交专家组。双方发言之后 ,就进入“答问”(questions and answers)阶段。双方可以互相提问 ,专家组也可以随时提问。对专家组和对方的问题 ,可以现场作答 ,也可以会后书面答复(对所有书面问题 ,都必须给予书面答复 ,并且这些答复应同时提交对方) 。虽然第一次会议的主要目的不是辩论 ,但双方的交锋是不可避免的。 3. 第二次书面陈述 第一次会议后 ,双方根据对方的发言和问题 ,以及专家组的问题 ,准备第二次书面陈述。第二次书面陈述应同时提交专家组。 4. 第二次实质性会议 第二次实质性会议应当是专门为双方辩论准备的。虽然双方也要做口头陈述 ,并且辩论也看似第一次开庭的延续 ,但事实上 ,这次开庭仍然十分必要 ,并且具有自己的特点。 由于第一次开庭时 ,双方已经明确表达了自己的具体观点 ,对专家组所关注的问题也已心中有数 ,并且有足够的时间(一般两次开庭间隔为一个月以上) ,所以当事方对有关问题能够做充分的准备。因此 ,书面陈述更具有针对性 ,观点更加鲜明 ,双方的辩论也更加深入 ,从而能够进一步明确有关问题。当然 ,专家组也可能根据这段时间的消化 ,并且就第二次书面陈述中的内容 ,提出自己的问题。像第一次开庭一样 ,这仍然是当事方最为重视的问题。可以说 ,第二次开庭的特点 ,是使双方的观点更加明确 ,对法律理解的分歧更为突出。这样 ,就更加方便了专家组作出裁决。 5. 专家组会议的形式及文件保密 专家组会议是不公开的 ,当事方和其他利害关系方经专家组邀请才能参加。[64] 从这个规定看 ,专家组是可以不开庭的 ,而只是通过书面审理裁决案件。但实践中 ,专家组都要开庭 ,让当事方当面对质。另外 ,专家组只要求当事方一方参加会议是不行的 ,因为当事方的陈述、辩驳及说明应在各方在场的情况下作出 ,以保持充分的透明度。[65] 专家组各成员的意见和提交专家组的文件是保密的。但当事方可以对外公布自己的立场。WTO 成员应对当事方指定为保密的信息进行保密。如果一方认为其书面陈述应保密 ,则经另一方请求 ,应当提供非保密概要。 6. 第三次书面陈述 :特殊情况 一般情况下 ,当事方只提交两次书面陈述。但在澳大利亚鲑鱼案中 ,专家组同意双方在第二次会议后 , 提交第三次书面陈述 ,因为专家组所收集的专家证据和上诉机构在另一个同时进行的案件中的裁决结果属于案情的“实质性变化”,出于正当程序的需要 ,当事方可以就这些根本性变化提交书面陈述。[66] (三)中期审议(interim review) 第二次开庭之后 ,按照工作时间表 ,专家组应当首先向当事方提交其报告的描述性部分 (descriptive part) 。这是对案件事实和各方观点(包括第三方观点)的综述。 描述性部分虽然并非裁决本身 ,但应当完整、准确地描述案件的事实和各方观点。各方应当在规定时间内 ,就描述性部分提出意见。这些意见可能是认为某段文字没有准确表达自己或对方的观点 ,自己的某些重要观点没有在这一部分得到体现 ,也可以是对这一部分安排方式的总体意见等等。[67]各方除在相应部分提出具体修改意见之外 ,还可以对修改作出解释。事实上 ,对描述性部分提出意见 ,是再一次明确自己观点和影响专家组裁决的一次机会。 在接收当事方书面意见的规定期限结束后 ,专家组应向各方提交一份中期报告 ,既包括描述部分也包括专家组的调查结果和结论。当事方可以对中期报告提出书面意见。这些意见并不是质疑专家组的裁决结果 ,也不是把自己的主张重复一遍。专家组一般不可能改变其裁决的结论。质疑裁决和重复主张 ,可以在上诉阶段提出。 因此 ,对中期报告的意见 ,集中在以下几个方面 :一、对裁决的表述提出建议。当事方对于专家组裁决有利于自己的结论 ,试图使之清晰、明确 ,以免在上诉阶段被轻易推翻。二、对当事方的观点进行澄清。专家组在推理过程中大量引用当事方的观点 ,如果有关当事方认为引述不准确 ,可能影响专家组裁决 ,就可以提出澄清意见。三、形式修改建议。专家组报告往往长篇大论 ,打印和编排体例方面的错误在所难免。当事方可以就此提出修改建议。从这些方面可以看出 ,将裁决草稿即中期报告事先提交当事方审议 ,对完善专家组裁决报告 ,是很有必要的。 此外 ,如果有当事方提出要求 ,专家组应当召开中期审议会议 ,让当事方与专家组面对面交换意见。但从中期审议的目的看 ,有关意见完全可以通过书面提交的方式解决 ,大队人马再度开赴日内瓦似乎有些小题大做。在“201 钢铁保障措施案”中 ,当事方没有要求召开中期审议会议。 (四)专家组报告 争端解决机制的首要目标 ,是当事方能够达成双方满意的解决办法。[68]在专家组审理案件的过程中 ,如果双方达成了协议 ,则专家组报告只需要对案情进行简要介绍 ,并且说明协议已经达成。专家组不用说明协议的内容 ,因为当事方有义务将此解决办法通知 DSB 及有关理事会和委员会。[69]但如果争议只是部分解决了 ,则专家组应当继续审理剩余的部分。[70] 对于专家组职责范围确定时已经无效或不会生效的措施 ,专家组一般不予裁决。例如 ,在美国汽油案中 ,专家组认为 ,委内瑞拉和巴西所指责的措施 ,在本案专家组确定时已失效 ,并且当事方也没有说明这个措施可能会在将来恢复生效。因此 ,专家组对此措施不予裁决。[71] 在阿根廷纺织品案中 ,阿根廷的一项措施在专家组设立前取消了。虽然美国认为该措施随时可能恢复 ,但专家组认为 ,没有证据表明这项措施会重新实施并且阿根廷取消该措施是为了规避专家组的审查。因此 ,专家组对这个问题不予审查。[72] 但对于将在专家组审理案件期间撤销的措施 ,专家组认为仍然应当作出裁决。[73] 当然 ,在对于某项措施是否已经撤销存在争议的情况下 ,专家组更应当作出裁决。[74] 专家组报告的内容 ,包括事实的认定、有关协议的适用、裁决及其理由。上诉机构曾经指出 ,由于程序公正性的需要 ,当事方有权知道专家组作出某种裁决的理由 ;虽然是否提供了理由应个案决定 ,但专家组应当确定相关事实和适用的法律 ,并且在将法律适用于事实时 ,专家组的理由应当说明该法律为什么及如何适用于该事实。因此 ,专家组报告应当对裁决和建议提供基本的理由 ,以帮助有关成员理解其义务 ,作出实施的决定以及确定是否上诉。[75] 在“201 钢铁保障措施案”中 ,专家组报告于 2003 年 5 月 2 日向当事方散发 ,但 7 月 11 日才向所有成员散发 ,因为需要把英文翻译成法文和西班牙文。此外 ,本案还涉及了单独报告问题。如上所述 ,DSU 第 9 条规定 ,如果一个以上成员就同一事项请求设立专家组 ,那么在可行的情况下 ,应当设立单一专家组 (single panel) 。但这种安排应当考虑到所有有关成员的权利 ;专家组在审理案件和作出裁决时 ,应当确保当事方的权利不受损害 ,就像由各个单独专家组 (separate panels) 审理一样。如果一个当事方提出要求 ,专家组就应当(shall)作出各个单独报告(separate reports) (第 9 条第 2 款) 。 2003 年 1 月 28 日 ,美国提出请求 ,要求专家组作出 8 个单独报告 ,而不是一个报告。美国称 ,提出如此请求 ,是为了保护其在 DSU 中的权利 ,包括寻求与一个或多个起诉方达成解决办法 ,不通过报告或不上诉 ; 而这个权利决定于单独报告的存在。 2003 年 1 月 30 日 ,起诉方对这个要求表示反对 ,并且提出了很多理由 ,特别是这个请求不够及时 ,如果满足这个请求就会延误作出报告的时间 ,以及起诉方假如知道要作出多个报告 ,就会以不同的方式陈述观点。 当事方随后多次交换了意见。2003 年 2 月 3 日 ,专家组致函当事方 ,称将在中期报告中对美国的请求作出决定 ,但即使接受美国的请求 ,这些单独报告的描述性部分也是相同的。2003 年 2 月 6 日 ,专家组作出了单一的描述性部分。 最后 ,专家组决定采取由 8 个专家组报告组成的一份文件的形式 ;本文件应当视为 8 个单独报告 ,涉及本案 8 个起诉方中的每一个起诉方。在这份文件中 ,封面和描述性部分是共同的 ,表明这 8 个争议是通过单一专家组程序审理的。在这份单一文件中 ,对于专家组决定裁决的请求 ,裁决也是共同的。按照司法节制的原则 ,专家组主要审查了起诉方的共同主张 ,因此可以作出共同裁决以解决争端。最后 ,这份文件的结论和建议是针对每个起诉方作出的 ,每个起诉方都有单独编号。 (五)审理的时限要求 专家组报告一般应当在 6 个月之内作出 ,自专家组组成和职责范围确定 ,到最终报告提交争端各方。对于紧急案件 ,审期则为 3 个月。[76] 如果专家组认为不能在这段时间内完成报告 ,应通知 DSB 迟延的原因及估计期限。但审期不得超过 9 个月 ,自专家组审理 ,到报告散发 WTO 成员。[77] 6 个月和 9 个月的起止日期是不一样的。从 DSB 决定成立专家组 ,到专家组组成 ,可能会经过很长时间 (例如 20 天) ,因为选择专家组成员是一件费时费力的事情。[78] 而从专家组报告提交当事方 ,到向所有 WTO 成员散发 ,也可能需要相当长的时间。[79] 这主要是由于将报告翻译成 WTO 其他官方语言的问题。按选定专家组成员用 20 天 ,翻译报告用 3 周计算 ,那么专家组可以延长的期限只有一个月左右。 事实上 ,在实践中 ,专家组的审期常常被大大超过。美国 301 条款案专家组认为 ,这些期限仅仅是指导性的 ,而不是强制性的。[80] (六)对发展中国家的特别规定 在发展中国家作为被诉方时 ,专家组应给予该发展中国家充分的时间以准备和提交论据。[81]但第 20 条和第 21 条第 4 款规定的时限不受影响。在印度农产品案中 ,印度提出 ,本案在有关制度方面非常重要 ,并且涉及广泛的问题 ;另外 ,新政府刚刚组成 ,负责这个案件的司法部长尚未到任 ,因此在原来规定的时间内提交第一次书面陈述有困难。专家组认为 ,虽然印度本可以在确定专家组工作程序的组织会议上提出这些问题 , 但考虑到 DSU 第 12 条第 10 款的规定 ,以及印度的特殊困难 ,决定给印度增加 10 天的时间准备第一次书面陈述。[82] 对于发展中国家在案件中所提出的特殊待遇问题 ,专家组报告中应明确说明以何种方式进行了考虑。例如 ,在美国钢铁案中 ,对于中国提出的美国应根据《保障措施协定》第 9 条第 1 款免除其保障措施对来自中国的产品的适用问题 ,[83]专家组虽然使用“司法节制”的方法 ,没有对这个问题作出裁决 ,但专家组认为 ,按照 DSU 第 12 条第 10 款的规定 ,应当对这种做法作出说明。专家组解释 ,由于专家组已经裁定美国没有法律依据对任何国家采取保障措施 ,也就没有法律依据对中国采取保障措施 ,因此没有必要对中国的这一主张作出裁决。[84] (七)专家组程序的中止 应起诉方请求 ,专家组可以随时中止其工作。同时 ,专家组审理案件的时限和 DSB 决定的时限等应当顺延。 如专家组中止工作 12 个月以上 ,则设立专家组的授权应当结束。 (八)多个起诉方的专家组程序 一个成员采取的措施 ,可能会对几个成员造成影响。因此 ,几个成员都将这个措施诉诸 WTO 争端解决机制 ,是很常见的。为了迅速解决争端 ,节约时间和人力资源 ,以及避免出现不一致的裁决 ,DSU 第 9 条对多个起诉方的专家组程序作了规定。 如有几个成员就同一事项请求设立专家组 ,只要可行 ,就应设立单一专家组。[85] 而如果不得不设立几个专家组 ,则应尽可能由相同人员担任专家组成员 ,并且不同专家组程序的时间表应当进行协调。例如 ,在欧共体荷尔蒙牛肉案中 ,美国和加拿大先后针对欧共体对荷尔蒙牛肉采取的措施要求设立专家组。DSB 成立了两个专家组 ,但专家组成员是相同的。专家组调整程序 ,举行了一次共同的科学专家会议 ,获得的信息用于两个案件。[86] 当然 ,在单一专家组的情况下 ,所有当事方的权利都应当得到考虑 ,并且这些权利不因为设立了单一专家组而受到减损 ,就像有多个专家组设立的案件一样。为了确保这一点 ,DSU 提出了三个基本要求 : (1) 如果一个当事方提出要求 ,则专家组就应当作出单独报告 ,而不是一个报告 ; (2) 每个起诉方提交的书面陈述 , 其他起诉方也能够获得 ; (3)每一起诉方有权在其他起诉方向专家组陈述意见时在场。 对于第一个要求 ,专家组一般应当满足当事方的请求。实践中也确实出现过作出多个专家组报告的情况。[87]但当事方请求作出单独报告的权利并非没有限制。在美国抵消法案中 ,专家组没有批准美国要求作出单独报告的请求。上诉机构维持了专家组的裁决。上诉机构指出 ,从第 9 条第 2 款条文看 ,当事方有请求作出单独报告的广泛权利 ;这种权利不决定于任何前提条件 ,也没有规定请求应于何时作出。但条文并没有明确说请求可以于任何时候提出。上诉机构认为 ,对该条文的理解 ,不能脱离 DSU 的其他规定 ,也不能不考虑 DSU 的宗旨和目的。DSU 的宗旨和目的之一 ,是迅速解决争端(第 3 条第 3 款) 。如果请求作出单独报告的权利是无限制的 ,那么在专家组报告散发 WTO 成员的前一天也可以以任何理由 ,或者不说明任何理由地要求作出单独报告。这显然是不符合迅速解决争端之宗旨和目的的。在争端解决程序中的反对意见 ,当事方应当迅速(promptly)提出 ,否则就应被视为放弃了反对的权利。在本案中 ,美国的请求是在专家组报告描述部分作出后两个月、专家组成立后 7 个多月提出的 ,不应当视为迅速和及时。[88] 对于第二个要求 ,常常是一个起诉方在向专家组提交书面陈述的同时 ,抄送其他起诉方。事实上 ,几个起诉方一起起诉某个成员时 ,实践中可能需要这些起诉方早早就协调立场 ,以免起诉方之间的观点互相矛盾。例如 ,在美国钢铁案中 ,欧共体等 8 个起诉方就事先召开协调会 ,就美国限制钢铁进口措施违反 WTO 义务之处进行讨论 ,使得各方书面陈述的内容基本保持一致。[89]#p#分页标题#e# 对于第三个要求 ,常常是在专家组召开的两次实质性会议上 ,所有当事方都在场 ,每个起诉方的发言对其他起诉方都是公开的。不仅如此 ,为了使实质性会议顺利有效地举行 ,起诉方还可能会对发言进行分工安排 ;对于某个主张 ,由一个成员做主要发言 ,而其他成员进行补充。[90] (九)第三方参与专家组程序问题 如果一个成员认为在其他成员提交专家组的事项中有实质利益 ,就可以申请作为第三方参与案件的审理。本谅解并没有对何为“实质利益”作出规定。[91] 实践中 ,当事方的请求一般应被批准。[92] 要想成为第三方 ,在设立专家组的 DSB 会议上 ,只需口头表示即可。会议主席会宣布专家组的成立 ,谁愿意作为第三方 ,就可以举牌示意。如果没有参加这次会议或在这次会议上还没有决定是否作为第三方 ,则可在会后 10 天内要求作为第三方。据认为 ,这一安排是在原关贸总协定 1994 年 6 月 21 日的理事会会议上作出的。在那次会议上 ,理事会主席称 ,美国提出了第三方参加的问题 ;美国认为第三方如果提出要求太晚 , 就会给确定专家组组成等事项制造困难 ,还会影响第三方收到争端方提交的书面陈述。 第三方的权利包括 ,收到当事方向专家组第一次会议提交的书面陈述 ;自己向专家组提交书面陈述 ,并且其中的观点在专家组报告中应得到反映 ;参加第一次实质性会议期间专门为第三方召开的会议并发表意见。[93] 当然 ,第三方的书面陈述也应当提交当事方。 关于第三方有权收到当事方提交专家组第一次会议的书面陈述 ,一个专家组曾经指出 ,只有在会议前收到当事方之间交换的所有信息 ,第三方的参与才有意义 ,才能提出有益于专家组裁决案件的意见 ,否则就会不适当地影响专家组程序的进行。[94] 在另外一个案件中 ,上诉机构指出 ,如果专家组只召开一次实质性会议 ,则第三方有权收到当事方向专家组提交的所有书面陈述 ,包括第二次书面陈述。上诉机构还进一步指出 ,第三方权利限于本谅解第 10 条和附录 3 所规定的内容 ,但除此之外 ,专家组有权在具体案件中给予第三方其他参与权 ,只要这些权利符合本谅解的规定和正当程序原则(due process) 。然而 ,专家组不能限制本谅解给予第三方的权利。[95] 关于第三方书面陈述的观点在专家组报告中得到反映 ,实践中 ,专家组报告一般都有专门部分 ,概述第三方的观点。 关于参加第一次实质性会议期间专门为第三方举行的会议 ,实践中 ,第三方并不参加当事方的实质性会议 ,而由专家组专门为第三方召开会议 ,但当事方可以参加这种专门会议。此外 ,第三方一般不参加当事方第二次实质性会议。 但在欧共体香蕉案中 ,专家组允许第三方参加第二次实质性会议 ,并且作简短发言 ,因为欧盟措施对第三方的经济影响很大 ,第三方的经济利益来自他们与欧共体签订的国际条约 ,过去针对欧盟香蕉分销措施有过两个案件 ,以及当事方对第三方参与问题达不成协议。[96] 在欧共体荷尔蒙牛肉案中 ,上诉机构也认为 ,在本案中 ,第三方并非普通第三方 ,专家组允许第三方参加第二次实质性会议并且发表意见是对的。[97] 然而 , 在美国 1916 年反倾销法案中 ,专家组认为 ,欧共体荷尔蒙牛肉案专家组扩大第三方的参与权 ,是因为该案有特殊情况 ,即这个案件有很强的技术性 ,并且专家组决定召开一次共同的科学专家会议 ,而在本案中 ,情况有所不同 ,即不涉及复杂的事实或科学问题 ,并且当事方也没有要求专家组协调时间表。因此 ,专家组没有同意日本的要求 ,即获得所有文件 ,包括书面陈述和发言的书面稿 ,并且参加第二次实质性会议。[98] 上诉机构认为 ,是否扩大第三方的参与权 ,属于专家组权力的范围。[99] 实践中 ,第三方参与案件审理的常见方式有 :提交书面陈述 ,并在第三方会议上发表意见 (oral state-ment) ,这是比较全面的参与案件的方式 ;只提交书面陈述 ,但不在第三方会议上发表意见 ,甚至不出席第三方会议 ;不提交书面陈述 ,也不参加第三方会议 ,而只是获得案件的有关材料 ,对案件进行及时跟踪。 最后 ,第三方还可以同一事项另行请求设立专家组 ,即从第三方变为真正的起诉方 ,但争议应尽可能提交原专家组。例如 ,在印度药品案中 ,美国于 1996 年 11 月 7 日请求设立专家组 ,审查印度药品专利保护问题 ,欧共体是第三方。后来 ,1997 年 9 月 9 日 ,欧共体也请求设立专家组 ,DSB 也成立了专家组。专家组成员是相同的 ,但主席是另一个人 ,因为原专家组主席无法继续任职。[100] 此外 ,第 10 条第 1 款规定 ,当事方利益和其他成员的利益应当得到充分考虑。这看上去是对专家组程序的一个总体要求。对于当事方的利益 ,本谅解相关部分规定的程序 ,就是为了保证他们的利益得到充分考虑。对于没有作为第三方参与案件的其他成员的利益 ,在本谅解第 3 条中也有过相应要求 ,例如 ,争端的解决办法不得影响任何成员的应得利益(第 3 条第 5 款) ,包括未参加案件的成员的利益。当然 ,第 10 条的标题是“第三方”,因此第 1 款应当主要是说明第三方参与的目的 ,此下各款是保证第三方利益得到充分考虑的具体保证。上诉机构也曾经指出 ,只有让第三方以完整、有意义的方式参加会议 ,才能保证他们的利益得到充分考虑。[101] 六、多哈新议程谈判中专家组程序的修改建议及我国的立场 2001 年 11 月 ,WTO 多哈部长会议发起的新回合谈判 ,是 WTO 成立之后发起的比较全面的一次谈判 , 涉及到范围广泛的近 20 个议题 ,特别是涉及农业、服务业、非农业产品市场准入、知识产权等多个非常重要和敏感的内容 ,因而颇受关注 ,同时谈判面临的难度也很大。在这些议题之中 ,根据部长宣言授权的时间要求 ,对 WTO 争端解决的规则和程序(DSU)的修改的谈判应于 2003 年 5 月底前结束。但是 ,由于 WTO 成员在有关问题上不能达成一致 ,WTO 争端解决机构(DSB)未能在多哈回合授权期限内就有关修改的问题取得最终成果 ,因此 WTO 总理事会不得不给予新的谈判授权 ,将谈判截止期限延长到 2004 年 5 月底。 (一)DSU 规则谈判的进展情况概说 根据多哈授权 ,DSB 召开特别会议(Special Sessions) ,进行新一轮 DSU 谈判。经过推选 ,最后任命匈牙利驻 WTO 大使巴拉斯(Ambassador Péter Balás) 担任特别会议的主席 ,领导 WTO 成员进行谈判工作。自 2002 年 4 月开始特别会议以来 ,DSU 的谈判进展一直都不顺利。虽然各个成员都表示支持对 DSU 进行改进和澄清 ,但是在具体问题上的争执和分歧导致谈判举步维艰 ,而且不同成员对于谈判的期望并不相同 ,发达国家成员之间、发达国家成员与发展中国家成员之间 ,以及发展中国家成员之间的立场在有些方面也存在较大的差异。最终在多哈授权的最后期限到来之前 ,特别会议未能就 DSU 的修改达成一个文本性的成果 , 而只是由主席推出了一个作为会议讨论基础的主席案文。[102] 虽然坎昆部长会议没有达成任何实质性的成果 ,但是这似乎并没有影响成员继续就 DSU 的修改进行谈判的动力和信心。新的特别会议已经在 2003 年 10 月份重新启动 ,目前各成员正在就下一步的工作进行积极准备 ,争取在 2004 年 5 月底到来之前能够达成一致。 (二)各方在专家组程序问题上的修改建议 1. 专家组的设立时间 根据 DSU 第 6 条第 1 款的规定 ,如起诉方提出请求 ,则专家组应最迟在此项请求首次作为一项议题列入 DSB 议程的会议之后的 DSB 会议上设立 ,除非在此次会上 DSB 经协商一致决定不设立专家组。 由于实践中被诉方常常阻碍专家组的设立 ,所以专家组一般是在第二次 DSB 会议上得以设立 ,不必要地延误了时间。针对这种情况 ,欧共体提出 ,如起诉方提出请求 ,专家组应在此项请求作为一项议题列入 DSB 议程的会议上设立 ,除非在此次会议上 DSB 经协商一致决定不设立专家组。如争端涉及发展中国家成员 ,起诉方应给予该成员提出的、在特定的情况下推迟专家组设立的请求给予基于同情的考虑。[103] 日本的建议的主旨与欧共体的相同。 经过特别会议讨论 ,多数成员对于加快专家组成立不持异议。主席案文规定 ,在请求第一次列入的会议上就成立专家组 ,但是如果被诉方是发展中国家成员 ,那么这个成员可以要求在下一次会议上成立专家组 , 也就是经历两次会议。 2. 专家组请求的撤回 目前的 DSU 没有明确规定在向 DSB 提出设立专家组的请求之后能否要求撤回请求的问题 ,理论上只能要求 DSB 会议一致同意不成立专家组。为了增加当事方的控制力 ,欧共体一开始建议规定 ,起诉方可以在专家组散发最终报告前撤回设立专家组的请求 ;一旦设立请求被撤回 ,那么专家组的职权自然失效。[104]约旦的建议则是起诉方可以在第二次实质会议前撤回。[105] 从程序上看 ,增加撤回设立专家组的请求有利于 DSU 的完善 ,但确定可以撤回的时间是一个问题 ,如果是在专家组成立之后再撤回成立专家组的申请 ,在逻辑方面似乎有些问题。后来欧共体又修改了其提案 ,认为可以在专家组成立前或者成立后组成前撤回请求。[106] 不过 ,对于撤回请求后能否基于原来的磋商直接再提起成立专家组的请求这个问题 ,各方意见并不一致。在最终的主席案文中 ,也没有规定可以撤回成立专家组的请求。 3. 专家组的组成 (1)常设专家组 目前对每一起争端都要从候选名单中挑出人选组成专家组。但专家组的成员是在其日常工作之外兼职承担争端解决的工作 ,难以有足够的精力投入到争端解决当中 ,而且常常只是参加一个案件的争端解决。欧共体建议设立一个常任的不少于 20 人的常设专家组成员名册 ,每个案件由其中的 3 名专家组成一个专家组 (欧共体以前谈判中建议 15 - 24 人组成的常设专家组成员名册 ,由 5 - 8 名专家组成员来处理每起案子[107]。这些专家组成员应有很强的国际贸易法的背景 ,且应有地域上的代表性 ,但独立审理争端。[108] 在这个问题上各方意见很不一致 ,最终主席案文没有包含常设专家组的问题。 (2)最不发达国家的主张 最不发达国家(LDC)建议在第 8 条第 10 款“专家组的组成”中规定 :任何涉及发展中国家的争端中 ,专家组中至少有一名专家成员来自发展中国家。删除现有“如果发展中国家成员请求”的文字。[109] 各成员对于这个建议基本不持异议 ,经过特别会议的讨论 ,并考虑到在选择专家方面可能遇到的困难 , 主席案文规定 ,当争端发生在发展中国家成员和发达国家成员之间时 ,专家组应当包括一名来自发展中国家成员的专家 ,除非发展中国家不同意这样做。当被诉方是最不发达国家成员时 ,专家组应当包括一名来自最不发达国家的专家 ,除非最不发达国家成员不同意这样做。另外 ,最不发达国家成员可以按照上一段要求有一名来自发展中国家成员的专家。 4. 透明度问题和法庭之友问题 (1)现有规定 目前争端解决透明度的内容体现在专家组、上诉机构的报告向公众公开 ,任何当事方可以披露其参与争端解决案件自身立场的陈述 ,专家组可以向公众寻求信息。但是实质性会议并不开放 ,提交专家组和上诉机构的书面陈述为机密 ,专家组的审议情况是保密的 ,专家组个人发表的意见在专家组报告中也是匿名的。 (2)讨论情况 对于透明度问题 ,欧共体认为可以继续保持 WTO 争端解决机制的保密性 ,但 DSU 应当为双方提供充分的灵活性以决定专家组或上诉机构程序中的特定部分是否可以向公众开放参与。同时 ,第三方应当也有权决定它们的参加是否应当在公开的会议或是秘密会议中进行 ,但专家组或上诉机构应当能够对于程序的开放施加限制和正当性要求 ,特别是在处理商业秘密信息时。[110] 对于在争端解决过程中上诉机构解释允许法庭之友(amicus curiae)基于个案提交书面陈述的情况 ,欧共体建议对法庭之友进行全面的规定 ,主要内容包括任何自然人或者法人 ,都可以申请成为法庭之友 ,只要专家组或者上诉机构认为其和争端案件有事实上的或者法律上的关系。但专家组或者上诉机构没必要在报告中阐述其观点 ,并且接受法庭之友的陈述不应当导致程序的延误或者对发展中成员制造实质性的额外负担。同时 ,应当为提交法庭之友陈述和当事方审查这些陈述提供充分的时间。欧共体还建议要求作为法庭之友的申请程序、法庭之友提交书面陈述的相关要求等等。[111] 美国也就透明度提出的提案建议 , [112]WTO 争端解决机制应效仿多数国际机构的争端解决机制 ,扩大透明度 ;专家组、上诉机构、仲裁等阶段的实质性会议向公众开放 ;除机密信息外 ,向专家组、上诉机构和仲裁员提供的所有陈述材料均应公开 ;当事方获得专家组报告的同时 ,该报告亦应对外公布 ;就法庭之友提供材料的问题 ,借鉴专家组和上诉机构现在的作法 ,即允许提供有关信息 ,并建议成员讨论制定相应指南。美国认为 DSB 不向公众开放 ,与 WTO 在国际社会上的地位不符 ,也不符合国际组织的争端解决机制的发展方向 (美国举出国际法院、国际海洋法法庭、前南战犯法庭、卢旺达国际刑事法院、欧洲人权法院和非洲人权法院的做法为证明) ,而且 ,公开有利于争端的解决 ,有利于 DSB 裁定的执行 ,有助于非成员对 DSU 的了解 ,有助于成员中的发展中国家熟悉 DSU 的运作 ,积累经验 ,帮助成员决定是否作为第三方参加某一争端的解决。美国认为应当公开争端解决过程 ,包括当事方提交论辩和举证的所有书面及口头陈述 ,争端解决的程序 ,法庭之友的书面陈述 ,专家组、上诉机构和仲裁会议程序以及专家组或上诉机构的最后报告 ,除非上述内容涉及到商业秘密或国家安全和机密。 但古巴等 9 国的立场是 ,没有必要规定接受法庭之友提交的陈述。它们进一步建议 ,在第 13 条下增加如下脚注 :“寻求”是指那些专家组要求、请求的信息 ;未经专家组请求的信息不能加以考虑。[113]该脚注也适用于本谅解协议下的上诉机构和仲裁员。[114] 对于美国的建议 ,只有欧共体、挪威等少数成员表示支持 ,其他多数成员表示反对。反对提案的成员认为 , WTO 本质上是政府间机构 ,讨论和解决成员权利与义务平衡的问题 ,也代表了各国的总体国家利益 ,无须非政府组织的过多参与。法庭之友是一个比透明度还大的问题 ,不在多哈部长宣言的授权之内 ;鉴于法庭之友一般仅代表某个利益集团 ,因此除非专家组或上诉机构寻求信息 ,则无权主动提供材料 ,因此也不存在制定指南的必要。一些成员还批评了美国为满足国内法的需要而要求其他成员承担额外义务的作法。 经过特别会议的激烈讨论 ,最终在这个问题上没有达成任何一致 ,主席案文没有包含法庭之友内容 ,对于透明度问题涉及也较少。 5. 第三方 目前 ,根据 DSU 第 10 条的规定 ,第三方在争端解决中拥有一定的参与权利。例如 ,可以提交书面陈述 , 并且其书面陈述应反映在专家组报告中。有权收到争端各方提交的书面陈述。可以参加第一次实质性会议期间专家组专门安排的会议并做陈述。 (1)申请作为第三方 根据 DSU 第 10 条第 2 款 ,任何对专家组审议的事项有实质利益且已将其利益通知 DSB 的成员(“第三方”)应由专家组给予听取其意见并向专家组提出书面陈述的机会。这些书面陈述也应提交争端各方 ,并应反映在专家组报告中。 欧共体建议对申请作第三方应当有明确的时间期限。目前的惯例是在通过建立专家组的决定后的 10 天内表示作为第三方 ,因为第三方的确定对专家组的组成有一定影响(专家组的成员不能为第三方) ,所以应当尽早确定。[115] 对此 ,各成员不持异议 ,主席案文也进行了如此规定修改。 (2)第三方获得信息和文件的权利 根据 DSU 第 10 条第 3 款 ,第三方应收到争端各方提交专家组首次会议的陈述。对于其他材料 ,并未规定应当散发给第三方。实际案件中 ,很多成员申请作为第三方的目的主要在于详细了解案件的情况 ,掌握专家组和成员在某些问题上的看法 ,因此希望能够进一步深入地参与到案件中去。 欧共体建议每个第三方都应收到提交给专家组的所有文件和信息的副本(在其被提交同时) ,当事方指定的特定保密信息和专家组中期报告后提交的材料除外。欧共体还建议增加透明度 ,在第 18 条第 2 款和附录 3 的第 3 条加上“每方和第三方 ,如应一成员要求 ,应在其提交材料中提供可以向公众披露的非保密的信息摘要 ,并不迟于请求或提交之日后的 15 天 ,以最晚的一个时间或者请求方和该方都同意的期限为准”。[116] 经过讨论 ,各成员对于增加第三方获得资料的权利没有大的异议 ,只是在范围上进行了协调和澄清。主席案文规定 ,第三方应当获得当事方和其他第三方的书面陈述 ,标明”保密”的部分除外 ,但是在中期报告知后提交的书面陈述第三方无权得到 ,同时第三方的书面陈述也应当提交当事方和其他第三方。 (3)第三方参加会议权利的适度扩大 哥斯达黎加的提案认为 ,DSU 给予第三方的权利有限 ,第三方和当事方的权利应进行平衡 ;有实质利益的成员一旦提出要求 ,即应被允许加入磋商 ;第三方应获得当事方向专家组或上诉机构提供的所有陈述及信息 ;允许第三方在从第一次实质性会议起的专家组及上诉机构的所有会议上陈述立场 ;未在专家组程序中成为第三方的成员亦应有权在上诉阶段成为第三方 ;第三方应有权与当事方同时收到中期报告的描述部分 ,同时可对中期报告描述部分作出评论。[117] 有部分成员对此类提案表示支持 ,但也有成员认为过多强调第三方权利 ,会造成当事方和第三方权利失衡 ;允许第三方获得所有材料并在所有实质性会议上作出陈述、对中期报告陈述部分发表评论等可能将制约当事方达成争端解决的双边协议 ,背离了 DSU 的宗旨 ;争端解决程序可能面临更多地延误、更大的管理负担。 根据特别会议的讨论 ,主席案文中对于第 10 条做了修改 ,对于第三方的权利进行了适度的扩大 ,原则性地规定第三方可以与当事方一起参加中期报告前的实质性会议(不仅仅是第一次) ,而且第三方有表达意见和评论的权利。相应的 ,附件 3 工作程序中有关第三方的规定也进行了修改。修改后的第六段规定专家组应当邀请所有的第三方提交书面陈述 ,并且与争端方一起参加第一次实质性会议 ,在第一次会议上专家组应当给予第三方发表意见的机会。而根据原来的规定 ,专家组只是邀请第三方在第一次实质性会议期间专门组织的一次会议上陈述意见 ,可见第三方参加第一次实质性会议的权利大大扩充了。修改后的第 7 段增加一句规定 ,专家组应当书面邀请第三方参加第二次实质性会议 ,而根据以前的规定 ,第三方是不能参加第二次实质性会议的。#p#分页标题#e# 6. 关于发展中国家成员的特殊和差别待遇 (1)印度等提出 ,考虑到发展中成员在参与能力等方面存在不足 ,需要加强在专家组阶段对于发展中成员的特殊和差别待遇 ,以便发展中成员更充分地参与争端解决 ,因此建议将第 12 条第 10 款修改为 ,如果期限到期 ,进行磋商的各方不能同意磋商已经完成 ,DSB 的主席应当在和成员磋商之后 ,决定延长相关期限。在第 4 条第 8 款规定的紧急情况下 ,延长不少于 15 天的期限。在其他正常情况下不少于 30 天。[118] 经过特别会议讨论 ,在主席案文中 ,将第 12 条第 10 款内容修改为 :当被诉方为发展中国家成员时 ,专家组在确定时间表的时候应当考虑到该成员面临的特殊问题 ,并给予该成员足够的时间提交书面陈述 ,一般说来对于第一次书面陈述额外给予不少于 15 日 ,对于反驳陈述额外给予不少于 10 日。同时 ,第 20 条第 1 款和第21条第4款的时限也要根据此规定进行延长。 (2)DSU 第 12 条第 11 款规定 ,在案件涉及发展中成员时 ,专家组报告应当对以何种形式考虑了发展中成员提出的特殊和差别待遇作出明确说明 ,LDC 建议增加将发展中成员修改为发展中成员和最不发达成员 ,以强调最不发达成员的待遇 ,同时删除需要这些成员主动提出的要求。[119] 在特别会议上 ,各方原则上对于进一步强调特殊和差别待遇不持异议 ,并专门就如何进一步强化发展中成员的特殊和差别待遇进行了讨论。在主席案文中 ,对第 12 条第 11 款进行了强化 ,规定发展中成员应当在争端解决过程中对于自己享受的特殊和差别待遇提出意见 ,其他非发展中成员的当事方应当在书面陈述中对于发展中成员的这些意见专门作出回应 ,专家组报告中应当明确地考虑和写明如何考虑发展中成员的特殊和差别待遇。 7. 关于中止专家组程序 DSU 第 12 条第 12 款目前允许起诉方可随时请求中止专家组的工作 ,期限不超过 12 个月 ,在 12 月以后 ,专家组授权终止。 在讨论中 ,一些成员建议增加应争端双方的请求中止专家组工作的规定 ,以便增加当事方对程序的控制力 ,为双方协议解决某些案件留下空间。由于这并不实质改变第 12 条第 12 款的规定 ,多数成员不持异议 , 但对于应在什么时间允许双方协议中止 ,是在中期报告前还是在最终报告散发前 ,则需要进一步考虑。特别会议对此并未达成明确结论 , 主席案文提出的建议为 :在中期报告散发前起诉方可以单方要求中止专家组程序 ,在最终报告散发前双方可以协议中止专家组程序 ,在中止的情况下有关专家组的期限相应顺延。 8. 关于终止专家组程序 鉴于 DSU 只是规定了中止专家组程序 ,为了进一步加强当事方对于程序的控制力 ,欧共体提出议案 ,增加起诉方要求终止专家组程序的规定 ,作为第 12 条第 13 款。[120] 各成员对于增加此规定并无大的反对意见 ,因为这属于程序的完善 ,但是对于终止后能否再基于原来的磋商提起建立专家组的请求等问题 ,会议进行了一些讨论。主席案文增加了第 12 条第 13 款 ,规定在专家组成立后和中期报告散发前 ,起诉方可以要求 DSB 终止专家组的工作 ,在终止之后 ,起诉方不能再基于原磋商的事项再要求成立专家组 ,除非争端双方同意如此。争端双方可以在最终报告散发前要求终止专家组程序 , 在此情况下 ,如果报告已经写就 ,那么专家组报告应当限于对案件的概要描述和确定的专家组程序。 (三)中国的立场及提案介绍 入世以来 ,我国一直非常重视参与新一轮的 WTO 规则谈判。在 DSU 谈判过程中 ,我国一直通过常驻 WTO 使团或者国内组团参加每次 DSU 特别会议。结合实际情况 ,我国向 WTO 提交了提案 , [121]明确提出了中国在 DSU 谈判中的原则立场。 就专家组程序问题 ,中国的立场可以归纳为 : 中国建议 ,第 6 条第 1 款改为 ,如果起诉方请求 ,专家组应在此项请求作为一项议题列入 DSB 议程的会议上设立 ,除非在此次会上 DSB 经磋商一致决定不设立专家组。并且该款段尾增加规定 ,如果争端的被诉方为发展中国家 ,则只要该发展中国家要求 ,专家组应推迟到下一次 DSB 会议上成立。 中国认为 ,关于 DSU 附录 3 第 12 段 (a)“收到各方第一份书面陈述 ,起诉方 3 - 6 周”应修改为“3 - 4 周”,但如果起诉方为发展中国家 ,则日期为“4 - 6 周”。被诉方“2 - 3 周”修改为“4 - 5 周”,如被诉方是发展中国家 ,则日期为“6 - 7 周”。从而保障被诉方和起诉方能够获得大致相当的时间来准备书面陈述 ,而且发展中国家能被给予充分的考虑。 中国支持第三方参与实质性会议。第三方可以参加任何实质性会议 ,除了涉及讨论保密信息的部分。为了保证专家组程序的有序进行 ,中国支持在第 10 条第 2 款向“争端解决机构”(to the DSB) 后面加上“在 10 天内”(within 10 days)的字样。 中国反对将实质性会议向公众公开 ,否则将改变争端解决程序是在政府之间进行的本质 ,并将给 WTO 成员增加不必要的经济成本。 中国反对专家组和上诉机构接受法庭之友主动递交的任何资料。DSU 第 13 条第 2 款中的专家组可向任何有关来源寻求信息指的是专家组主动寻求信息 ,而不是被动接受其他任何来源的信息。对此进行修改将改变争端解决程序在政府之间进行的本质。 |
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