【摘 要】专家组程序在 WTO 争端解决机制中居于核心地位 ,其影响非常巨大。随着专家组程序的运行 ,很多缺陷和不足也暴露出来 ,本文着重就专家组的组成、专家组程序的法律特征、专家组的职能、专家组程序暴露出来的问题及其完善与发展几个方面进行探讨并提出一些个人的观点。

【关键词】专家组 ;选拔 ;完善 ;上诉机构

【英文题目】An Exploration of Development of the Panel Procedure under the WTO Dispute Settlement Mechanism

【Abstract】The panel procedure has become an inner system of Dispute Settlement Mechanism. And with its operation , the panel procedure of WTO has exposed defects. The article emphatically probes into the composition of panel ,the lawful char-acteristics ,the function of the panel procedure ,its other problems and its improvement and development , and the auther puts forward some constructive countermeasures.

【Key words】panel ;select ;improvement ;appellate body

专家组程序在 WTO争端解决过程中发挥了很重要的作用 ,虽然自 DSB 建立以来 ,缔约方 (con2 tracting party) 之间 2/ 3 以上的贸易争端在未达到专家组程序 (panel procedures) 之前就基本或完全得到了解决 ,虽然专家组报告 70 %~80 %都被上诉机构推翻。但是专家组程序对 WTO法律的解释、推理和应用仍对国际法和后续争端的解决起了积极作用 ,增加了多边贸易体制成员方的安全性和可预见性 ,大力促进了 WTO贸易争端的有效解决。本文拟对 WTO 专家组程序的基本问题和发展中面临的问题进行分析。

一、专家组的成立、对争端案件的受理及其法律特征

(一)专家组的设立与成员选用

在磋商程序中 ,如果在规定的时间内未给予磋商答复 ,或未开始磋商 ,或磋商未果 ,起诉方均可以请求设立专家组。而专家组一经请求则自动设立。设立专家组的请求应该以书面形式做出 ,请求应该指出是否已进行磋商、确认争论中的措施 ,并提供起诉的法律根据概要。在设立时间上 ,DSU 规定 ,专家组最迟在设立专家组请求首次作为一项议题列入 DSB 议程的会议之后的 DSB 会议上设立。

《1979 年谅解》对专家组断案模式进行了充分的肯定 ,并指出了其与 GA T T 工作组的三点重大区别 :第一 ,工作组受命于缔约方全体或理事会 ,一般负责处理广泛性管理事项或者政治因素较强的争端 ,成员人数较多。专家组主要为处理贸易法律争端而设 ,一般由第三方国家的 3~5 名专家组成。第二 ,工作组是官方机构 ,其成员都是以本国政府代表的资格参与 ,自然听命于政府。专家组的成员通常从各国常驻 GA T T 的代表团中选任 ,少数情况也可以从经常参与 GA T T 活动的各国行政机关中选出。但为了公正 ,专家组成员是以个人资格而不是政府或任何组织的代表参与工作的。第三 ,强调了专家组的职权。《1984 年程序》针对专家组组成上久拖不决的状况 ,规定了适用规则 ,即由总干事提出人选 ,除有充足理由外 ,各方不应反对所提名的人选。另外 ,第一次强调了专家资格中“非政府官员专家” 的人选 , 虽非政府雇员但只要具备国际贸易和 GA T T 方面广博知识即够资格。

专家组成员的选用模式与普通法系的陪审团制度有许多相似之处。没有争端当事方参与 ,完全是由第三方进行调查审理的模式。非政府人员亦可进入专家组 ,非经争端各方另有议定 ,争端方和第三方成员的公民不可以在与该争端有关的专家组中任职。尽管专家组是非常设机构 ,为保证专家组成员的稳定性 ,秘书处保存一份具备资格的政府和非政府个人的指示性名单 ,该名单在《WTO协定》生效之时即已确定 ,各成员可以定期提出可供列入指示性名单的政府和非政府个人的姓名 ,并提供他们在国际贸易和适用协定的部门或主题方面知识的有关信息 ,待 DSB 批准后 ,这些姓名即可以进入该名单。专家组成员的选择要以保证其独立性、完全不同的背景和丰富的经验为目的进行。同时 ,DSU 在专家组成员的选择上对发展中国家给予了特殊待遇 ,若发展中国家与发达国家成员之间发生争端 ,专家组应至少有 1 名成员来自发展中国家 ,以发展中国家成员提出请求为条件。

(二)对争端案件的受理

WTO争端解决机制规定了标准职权范围 ,如果争端各方在专家组设立后 20 天内另有议定 ,DSB 可以授权主席与争端各方磋商拟订非标准职权范围 ,该职权范围与起诉方在设立专家组时的书面请求紧密联系。通过标准职权范围的措辞可以看出 , 该职权范围是以设立专家组的书面请求文件为依据的 ,审查在书面请求中提出的事项。根据 DSU 第 6 条 ,事项包括两个内容 ,第一是确定争论的措施 ,第二是起诉的法律根据概要。该职权范围是否可以修改或附加 , GA T T 的实践表明回答是否定的。在 1981 年欧共体针对来自香港的某些产品的进口数量限制案中 ,因为申诉方在程序开始之前未正式向被诉方提出建议 ,专家组以不公平为理由不允许在争端中包括一个附加条款。在 1982 年加拿大外国投资、复审行政管理法案中 ,专家组拒绝审查外国投资者在加拿大制造货物的义务是否与关贸总协定一致 ,因为职权范围只提及“在加拿大进行的货物购买和自加拿大进行的货物出口”。在 WTO争端解决实践中 ,进一步区分了“申诉请求 (claims) ”和“论据 (argument s) ”的不同 ,申诉要求不可以增加 ,但可以在任何时候提出新的论据。此外 ,争端方未引用的协定 ,专家组不应审查 ,因为 DSU 规定 ,专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定。

(三)专家组程序的法律特征

专家组是一个司法或准司法的机构 ,其职能是 “认定事实和适用法律”,作为公正的第三方 ,其必须具备独立性、公正性和客观性 ,使各方有充分的机会使自己的意见被听取并能受到足够的重视 ,专家组的时效性和反向一致性又能在一定程度上保证专家组的报告的效力。

1. 准司法性

专家组程序具有司法性某些特征 :1. 专家组的成员是争端之外的专家组成的 ,专家组独立行使职权。2. WTO 专家组的组成 ,并不由争端各方决定。 3. WTO 的专家组有类似于司法程序的强制管辖权 ,其管辖权是自动的 ,一经申诉方提出即可以自动地进入专家组程序。4. 设有再审程序。在 DSU 中 , 专家组和受理上诉机构形式上构成了“两审终审制”。有学者认为专家组与上诉机构断案具有“经济和贸易法院”的主要特征。

同时 ,专家组程序并非具有完全的司法性 :1. 在专家组程序的整个过程中 ,始终贯穿着一种尊重争端当事方意愿的原则 ,依法裁判的独立性明显不足。 2. 专家组的报告不是裁决 ,它的职责只是“提出将有助于 DSU 制定各项建议或按照协议中规定作出裁决的此类调查材料”。

2. 管辖权的强制性

这是对传统国际法里“不得强迫任何国家违反其本身意志来进行诉讼”规则的重大突破 ,现在除海洋法庭外 ,一般国际组织包括联合国国际法院在内 , 司法诉讼是经争端当事国“自愿同意”,国际法院才有权受理的。世界经济日益一体化的现实 ,迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关(MIGA) 、欧共体、北美自由贸易区(NA F-TA) 强化其解决争端机制 ,使之法律化和法院化。海洋法院海底争端庭在管辖权问题上才开始出现了 DSU 在管辖机制上的重大突破性发展。就 DSU 关于强制管辖规则的直接法律意义而言 ,它已排除了联合国宪章第 33 条关于“自行选择其他和平方法” 解决争端规定对 WTO各成员方的限制。

3. 表决方式的反向一致

DSB 采用的“消极协商一致”决策方式是对过去 GA T T 争端解决活动中因协商一致决策常常出现败诉方阻挠而无决而终的制度性痼疾的一种治疗 ,具有自动通过专家小组的设立、专家小组或上诉机构报告的通过以及授权中止减让或其他义务 (即报复)等方面的 DSB 决定的效果。这对争端当事各方无疑具有相当大的威慑力 ,胜诉方能够控制或左右 DSB 决策 ,败诉方有权通过仲裁反对胜诉方所请求报复的幅度或水平和违反有关原则和程序的行为。这样 ,由专家小组、上诉机构和仲裁所构成的三层程序 ,将有助于防止败诉方遭受胜诉方的准单方面报复。

4. 严格的时限性

(1) 专家组的时限在磋商阶段原则上不应超过

6 至 9 个月 ,当争端一方接到对方关于磋商的要求后 ,应于 10 日内作出响应 ,并于 30 日内开始进行磋商。若有关争端方在 10 日内对磋商的要求不予理会 ,或于 60 日后仍磋商未果 ,则另一方可要求成立专家组。(2)专家组不得迟于申请后的下次会议设立 ,专家组人员的组成应在 30 日内完成 (先由当事方协商 ,20 天内协商不成则由总干事在 10 天内决定) 。(3)专家组的审理时间一般在 6 个月之内 ,紧急情况不得超过 3 个月 ,最长不超过 9 个月。(4) 争端解决机构应在专家组提交报告后 60 天内通过该报告 ,除非当事方已通知其有意上诉的决定 ,或有一致意见反对通过该报告。(5) 若有上诉 ,其程序不应超过 60 天 ,最长不超过 90 天。在上诉机构提出报告后 30 日内 ,争端解决机构应通过该报告 ,除非有反对通过该报告的一致意见。(6) 在专家组报告或上诉机构报告通过 30 日内 ,有关争端方必须在一段时间内表明其执行裁决的意向。若难以做到 ,则须与起诉方谈判 ,确定可以相互接受的补偿。若在 20 天后仍达不成协议 ,则起诉方可以要求争端解决机构授权其对另一方实施报复措施。若有关争端方对此持有异议 ,可提出仲裁的请示 ,但仲裁是终局的 , 一旦作出决定 ,有关各方必须接受。

二、专家组的职能与寻求信息的权利

(一)专家组的职能

根据 DSU 第 11 条的规定 ,专家组的职能是协助 DSB 履行 DSU 和适用协定项下的职责。因此 , 专家组应对其审议的事项做出客观评估 ,包括三项职能 :第一 ,对案件事实做出评估 ;第二 ,对案件事实是否适用有关适用协定做出评估 ;第三 ,对案件事实与有关适用协定是否一致做出评估。最后 ,专家组要做出可协助 DSB 提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果。为此专家组应定期与争端各方磋商 ,并给予它们充分的机会以形成双方满意的解决。

(二)专家组寻求信息的权利

DSU 第 13 条第 1 款规定每个专家组应有权向其认为适当的个人或机构获取资料和专门意见 ,专家组可以向他们认为适当的任何渠道进行磋商并寻求资料和专门意见 ,专家组的最终报告仅属咨询性质。WTO 的具体适用协定也有相关规定配合此规定 :《实施卫生与植物卫生措施协定》中关于技术专家咨询小组、《纺织品和服装协定》中关于纺织品监督机构、《技术性贸易壁垒协定》中关于技术专家小组、《关于实施 1994 年关税与贸易总协定第 7 条的 协定》中关于海关估价技术委员会诊、《补贴与反补贴措施协定》中关于常设专家小组以上机构的设置 , 使 DSB 在处理相关技术问题时可以获得有关机构的配合。

对于由当事方以外的其他组织、个人或国家自愿主动提交的资料 ,专家组是否应该同样予以采纳并考虑的问题 ,笔者认为 ,专家组完全应该接受 ,如在海龟海虾之诉中就是接受三个非政府间组织 (以下简称 N GOs) 主动提交的补充资料。原因是 DSU 只是针对专家组主动性的权利来规范获取材料的问题 ,并没有针对任何第三方自愿提交资料的行为作出规定。当事方以外的 N GOs 或国家主动向专家组提供补充书面资料 ,与 DSU 第 13 条中规定的专家组认为向任何个人或机构获取资料是适当必要之后 ,通知该个人或机构 ,再由个人或机构作出答复的程序相比较 ,更有利于严格遵守专家组工作时限。因上诉机构只可对法律问题作出复审和解释 ,案外 N GOs 等组织或国家提供的资料很大部分就可以帮助专家组全面认识案件事实 ,限制专家组在事实问题上的自由裁量权。海龟海虾案确立了专家组接受 N GOs 甚至其他第三方提交资料的做法 ,上诉机构报告对该问题也做出了肯定的回答 ,笔者认为这可增强 WTO争端解决的透明度 ,接受公众监督。

由 N GOs 或当事方以外的国家及其他组织主动提交有关资料的权利也应有一定的制约 ,这种权利的行使必须是在不致于拖延专家组工作程序 ,不违反专家组工作时间的情况下进行 ,并且不得影响到争端当事方的权利和专家组依正当程序原则对案件的正当处理。

(三)多方投诉程序

多方投诉程序创立于《1989 年决定》中 ,WTO 吸收了这一规定 ,将其在 DSU 第 9 条中全盘接纳 , 只是将“缔约方”改为“成员”。多方投诉是指对于同一个事项有一个以上的成员要求设立专家组 ,对此可在一并考虑各成员权利的同时设立单一专家组予以审查 ,只要可行 ,就应设立单一专家组审查这些投诉。如设立一个以上专家组以审查与同一事项有关的起诉 ,则应在最大限度内由相同人员在每一单独专家组中任职 ,并协调专家组程序的时间表。设立多方投诉程序有利于处理争端 ,将多个投诉方置于同一个程序之下处理 ,有利于节省争端方和专家组的人力、财力 ;有利于就同一事项进行全面审查 ;有利于专家组集中处理案件 ,提高效率。在 WTO运行后 ,出现的多方投诉案件很多 ,仅在第一年即1995 年就有四起 :委内瑞拉和巴西投诉美国的汽油标准案 ,欧共体、加拿大、美国投诉日本的酒类税收案 ,厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国诉欧共体的香蕉进口、销售和分销体制案 ,加拿大、秘鲁、智利诉欧共体的扇贝标签案等。而 2002 年 7 月 29 日 ,DSB 批准设立的专家组审理美国进口钢铁保障措施一案的投诉方更是达到了 8 个。预计随着经济全球化和贸易自由化的深入 ,一国的措施产生的影响可能会更大 ,未来 WTO 体制下还会出现大量的多方投诉程序。

三、专家组程序进一步发展面临的问题

(一)专家组组成和设立常设专家组的设想

1. 根据《关于争端解决规则与程序的谅解》规定 ,专家组成员应从秘书处向各方提供的名单中选用 ,并且他们的选用应经当事方一致同意 ,如当事方无法达成一致 ,则由总干事出面指定。但过去几年各当事方就所提出的专家组成员越来越难达成一致。原因表面看是有经验的专家很少 ,而争端却越来越多 ,因而造成在实际上的可选面极窄 ,无法令当事方满意。更深层的原因是“准自动通过”程序消除了败诉方阻碍不利裁决执行的可能性 ,专家组的裁决在新的争端解决机制下显得更加重要。因当事方难以阻碍裁决的执行 ,只能寄希望于专家组作出相对更有利于自己的裁决 ,这样当事各方在专家组成员的选用上就会产生激烈的斗争 ,难于达成一致。若当事方无法达成一致 ,组成一个专家组的唯一途径就是让总干事指定专家组成员。而总干事只有在被要求时才会这样做。

近年约有一半的专家组是由总干事选定的。乍一看来 ,似乎让总干事指定要比让当事方争执不休方便、经济得多。但实际上 ,这是拿总干事的政治资本在冒险。而这一政治资本是本应留到成员间在更重要的问题上违反承诺时再动用的。所以总干事介入争端的情形应最小化。此外 ,任何时候当事各方对专家组成员选用意见的不一致时 ,都很可能导致它们随时对有偏见的专家提出异议 ,而这将最终使争端解决机制本身的合理性和总干事的权威性受到破坏。由于现在的案子在许多方面都日益复杂 ,涉及的不只一个协议 ,程序相应更为复杂 ,专家要比过去做更广泛的论证 ,工作负担明显加重。

2. 设立常设专家组

几乎从 WTO设立起 ,有关建立以常设专家组为基点的 DSU 的论点就不断被提出 ,设立常设专家组有很多优点。

首先 ,有利于提高专家组的效率。美国权威的 WTO专家杰克逊认为 ,应成立一个常设或半常设的专家机构 ,这将有利于提高成立专家组这一环节的效率 ,并使专家组成员的确定不至于过分依赖于争端当事国的主观意愿和个别利益。

其次 ,有助于 DSB 裁决前后一致。在某些情况下 ,不太有经验的小组成员可能会过于依赖秘书处 , 也可能会完全脱离于法律主流意见、脱离 WTO框架的法律基础作出裁决。而常设专家组能使上述情形改观 ,会克服因专家组成员的流动性和不确定性而导致专家组报告的不连贯 ,从而提高专家组报告的质量。

最后 ,有利于证据的处理。小组成员面对的最大困难是如何处理 WTO争端中的证据。因小组成员一般都有其他的全职工作 ,不可能十分有效地处理大批量的信息。再加上他们日益增大的地域分布距离 ,仅仅因为送达材料就会浪费许多宝贵时间。尤其当截止期限临近时 (比如在提交答辩书与当事方第二次开庭之间) 更会给审议造成困难。[1]

(二)改进中期评审程序

DSU 的起草者希望中期评审程序能保证专家组报告的法律质量 ,减少报告通过的风险 ,减少当事人上诉的可能性 ,从而提高 WTO争端解决机制的效率。几乎所有的案件在专家组报告下发之后都被当事人提起了上诉 ,所以引入后即遭到专家学者的批评 ,有学者对中期评审程序存在的合理性提出了怀疑。可以说 ,中期评审程序并未达到其减少上诉的预期效果。其原因有三 :第一 ,中期评审报告未严格限定中期评审的范围。这增加了专家组的工作量和时间 ;第二 ,中期评审条款的结构不合理。DSU 第 15 条第 1 款专指对报告草案的陈述部分进行评审 ,而第 15 条第 2 款中的评审又再一次包括了陈述部分 ;第三 ,中期报告等文件的保密性不够。当事人因此受到外界及内部的很大压力 ,在此种环境下 ,中期评审很难形成双方协商解决。

针对这些问题 ,笔者认为中期评审的范围应缩小 , 将评审的范围限定为事实问题而不包括法律问题 ,取消对法律问题的评审 ,直接将法律问题留给上诉评审程序 , 使专家组在中期评审中专门针对事实问题 ,更加客观地评价争端事实。第二 ,合并 DSU 第 15 条第 1 款和第 2 款 ,因为第 1 款第 2 款都包含对陈述部分的评审 ,这种重复性工作是没有必要的 , 完全可以取消第 1 款专门对陈述部分的评审 ,让专家组节省其间评审的时间 ,以简洁的程序更有效率地完善专家组报告。

(三)需要改进的其他问题

1. 保密和透明度问题

根据 DSU 和附录三 ,专家组会议不公开 ,争端各方和利害关系方只有在专家组邀请到场时方可出席会议。专家组报告应在争端各方不在场的情况下 ,按照提供的信息和所作的陈述起草 ,其审议及向它提交的各种文件也均作为机密予以保守。专家组报告中专家个人发表的意见应匿名。从这些规定可以看出 ,专家组断案过程处于全封闭状态 ,没有透明度和公开性 ,这显然是受 GA T T 时期崇尚外交解决争端思想的影响。该问题仍需要改进。

2. 决策方式的完善

DSU 的“消极协商一致”的表决方式实际上是一种自动通过程序 ,导致了 DSB 表决制度设置的目的落空 ,使报告的通过程序形成了另一种形式的走过场 ,从而无法对专家组工作的公正性以及工作质量形成有效的监督[2] 。实践中 ,申诉方或胜诉方通常都会表明这种同意 ,而且 ,任何国家要阻止程序的进行则必须说服其他成员方接受他的观点 ,包括争端另 —方。可想而知难度是相当大的。

在对专家组报告进行表决时 ,是否可引入“回避机制”,有利害关系的成员方不得参与表决 ,在“回避机制”的前提下 ,兼采“多数同意”这一通行的民主评议方式。其可操作性值得研究。

3. 专家组强制管辖权与各国主权的关系协调

WTO的争端解决机制的司法性空前强化 ,专家组的管辖权得以扩张 ,而在 WTO建立之前 ,任何进入专家组的程序都可能被当事方 (尤其是被起诉方) 所“封阻”。现在根据 DSU 第 6. 1 条 , 任何

WTO成员在作为被起诉方时 ,都无法“封阻”进入专家组审理的程序。这是以 WTO 成员放弃原先实施“封阻”的“主权”为前提的[3] 。加强专家组的强制管辖权 ,则意味着削弱各成员的权利。美国对此甚为担忧。有些国会议员顾及 WTO 专家组的准司法性质 ,担心美国主权会受到制约[4] 。如前文所述 , WTO专家组具有的强制管辖权 ,是有其深刻的政治、经济背景的。如果争端解决机构没有强制管辖权 ,成员国可以打着各种例外的旗号 ,长期游离于多边贸易体系规则之外 ,各国多年艰苦谈判的成果就无法得到保证。成员方同意对自己主权的某些方面自愿做出一些限制 ,在某些问题上服从 WTO 的规则和决定。专家组的裁决具有传统意义上的约束力 ,并非“可选择的”,目的是敦促各成员国的国内贸易措施符合 WTO规则。处理强制管辖权与主权问题的关系 ,可通过在加入 WTO 时作出保留的方式来进行。当然这会涉及许多问题 ,需要进一步加以研究。

总而言之 ,要从根本上解决 WTO 争端解决机制专家组程序目前所面临的问题 ,不仅需要法律技术 ,而且需要政治意愿和智慧 ;不仅需要规则本身的改进与创新 ,还需要发达国家和发展中国家的明智抉择与积极作为。我国作为发展中国家要注意在 WTO- DSU 进一步发展过程中 ,发达国家利用 WTO专家组等类似机构的实践 ,打着公正的幌子 , 在潜移默化中将自己某些不合理要求合理化 ,并强加给其他国家。我们期待 ,通过各成员国的不懈努力 ,WTO争端解决机制将越来越完善 ,越来越具有法制性和公正性 ,进而真正成为维护公平贸易的安全支柱。

【作者简介】
白云(1971 - ) ,女 ,河南开封人 ,武汉大学法学院国际法博士研究生 ,深圳大学法学院讲师。

【参考文献】
[1]郭树理. WTO 争端解决机制中的证据问题[J ]. 上海对外贸易学院学报 ,2001 ,(6) .
[2]陈立民 ,陈立军. WTO 专家组程序的完善与发展[J ]. 贵州师范大学学报 ,2002 ,(5) .
[3]张乃根. 论 WTO 争端解决机制的几个国际法问题[J ]. 法学评论 ,2001 ,(5) .
[4] Gary N. Horick. WTO Dispute Settlement and the Dole Commission[J ]. The Journal of World Trade ,1995 ,(6) :45.