【摘要】 发展中国家利用BOT方式招标建设基础设施，是利用外国投资者的资金发展本国经济的重要途径。在此进程中，发展中国家应始终把签约的主动权牢牢掌握在自己手中，这是斯里兰卡政府在本案中胜诉的主要原因。

【中文关键词】 投资争议，解决投资争议国际中心，管辖权

2002年3月15日，国际解决投资争议中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，ICSID）仲裁庭就申请人美国米海利国际公司（Mihaly International Corporation）与被申请人斯里兰卡（Democratic Socialist Republic of Sri Lanka）政府之间由于通过BOT建设热能电站而产生的争议，作出如下裁决：[1]第一，驳回被申请人提出的对人管辖权（ratione personae）先决问题的异议；第二，支持被申请人提出的对物管辖权（ratione materiae）先决问题的异议，理由是缺乏可以接受的证据证明本案中可能产生法律争议的“投资”；第三，本仲裁庭对于申请人提交仲裁解决的全部或部分问题，没有管辖权。仲裁庭还裁定：第一，仲裁费用包括仲裁员和秘书处的费用和花费由双方当事人平均分摊；第二，对于双方当事人在本案仲裁程序中的费用包括律师费和准备书面文件和口头程序过程中的费用，由双方当事人自行承担。

本案是ICSID成立以来首次就投资者在东道国正式签约之前的签约谈判过程中所支出的费用是否应当视为ICSID公约第25条项下的“投资”作出裁决的案例。仲裁庭在上述裁决中认定，本案申请人在与被申请人进行签约谈判过程中所支出的费用不属于公约第25条项下的“投资”，因而拒绝对该案行使管辖权。

仲裁庭为什么对此案作出无管辖权的裁决呢？我们将结合本案争议所涉及的主要事实及其应当适用的法律进行探讨。

一、基本案情

本案争议产生于斯里兰卡准备建设热能发电站的过程中。斯里兰卡政府为了缓解国内用电紧张的局势，决定通过BOT招标方式建设热能发电站，为此还专门成立了经营该项目的项目公司一南亚电力公司（South Asia Electricity Company）。本案项目旨在向锡兰供电局（Ceylon Electricity Board）的电网供电。

加拿大米海利国际公司（Mihaly International Corporation，Canada）参与了投标，并作为候选人之一受到邀请，且参与了与被申请人之间关于电站建设融资的若干谈判。然而，加拿大米海利国际公司与斯里兰卡政府之间的谈判并未能导致正式签约。在此期间，加拿大米海利公司又将其在该项目项下的权利与义务转让给本案申请人美国米海利公司。该公司是在美国加利福尼亚州设立的有限责任公司。美国和斯里兰卡均为《解决国家与他国国民投资争议公约》（以下简称ICSID公约）缔约国。此外，美国还与斯里兰卡在1991年9月20日签署了《关于鼓励与相互保护投资的条约》。1997月7月29日，美国米海利公司向国际解决投资争议中心递交了根据ICSID公约解决与被申请人斯里兰卡政府之间的投资争议，请求裁定被申请人赔偿其由于谈判投资该招标项目所支出的费用。

对于申请人提出的仲裁申请，秘书处于2000年1月11日根据ICSID公约第36条（3）款进行了登记，并向双方当事人发出了通知。在双方当事人交换意见的基础上，根据ICSID公约第37条（2）款（b）项，本案仲裁庭由英国的David Suratgar、澳大利亚的Andrew J．Rogers，Q．C．和泰国的Sompong Sucharitkul（首席仲裁员）三人组成。6月15日，ICSID执行秘书向双方当事人发出了所有上述仲裁员接受指定的通知，仲裁庭即视为成立并开始对本案争议进行仲裁审理。7月19日，仲裁庭开庭审理了此案。在开庭过程中，被申请人首先对仲裁庭的管辖权提出异议。异议主要集中于两个问题：第一，向ICSID提出仲裁的申请人事实上并非本案申请人美国米海利公司，而是加拿大米海利公司。鉴于加拿大不是ICSID公约的缔约国，因此申请人不具备本案合格申请人的资格；第二，鉴于本案双方当事人对所涉及的项目尚未正式签约，因而不属于ICSID公约项下的投资争议。因此，仲裁庭对本案实体问题，即申请人所主张对其为未能导致签约的谈判项目所支出的费用补偿的仲裁请求，没有管辖权。

仲裁庭决定，被申请人应向仲裁庭提交其对仲裁庭管辖权异议的书面陈述。申请人将就有关事实提交一份有关管辖权的备忘录，由被申请人对此备忘录作出答辩，然后再由申请人对被申请人的答辩作出回应，被申请人再对申请人的回应作出第二次答辩。在双方当事人就仲裁庭管辖权发表其各自书面意见的基础上，2001年4月30日和5月1日，仲裁庭就其管辖权问题进行了开庭审理。双方当事人对仲裁庭的管辖权各执一词，开庭审理结束后，双方当事人又向仲裁庭提供了相关的补充材料。

二、双方当事人对仲裁庭管辖权问题的主要观点

（一）申请人的主张。申请人诉称，申请人是根据美国加利福尼亚州的法律设立的公司，有充分的权利请求ICSID公约第25条（2）款项下的保护。申请人既可以以自己的名义，也可以代表在加拿大安大略省根据当地法律设立的米海利国际公司申请仲裁，其所依据的法理有两条：合伙与让与。申请人称，申请人根据加州法律设立后，即与加拿大米海利国际公司结成合伙关系。作为合伙人，本案申请人既可以以自己的名义，也可代表加拿大米海利国际公司申请仲裁。申请人还诉称，鉴于它是加拿大米海利公司的合法受让人，故有权主张加拿大米海利公司的所有权利、利益和索赔请求。根据让与制度，申请人已经得到加拿大米海利公司对本案被告的所有请求权项的授权，在申请人看来，此项让与无论根据加拿大安大略省的法律，还是按照美国加利福尼亚州的法律，都是合法的，申请人与加拿大米海利国际公司之间的关系是合伙关系。

（二）被申请人的主张。被申请人拒绝了申请人所主张的与加拿大米海利公司之间的合伙关系，因为没有证据证明二者之间的合伙关系。至于加拿大米海利公司与斯里兰卡之间的交易或谈判结果，如果没有斯里兰卡方面同意而将该交易项下的权利转让给美国米海利公司，申请人所主张的让与并不存在合法的理由。况且，加拿大米海利公司与被申请人之间的谈判和协议根本就没有导致任何权利与义务关系的实际发生。

被申请人称，申请人无论是由于其与加拿大米海利公司之间的合伙关系，还是作为未公开披露的受让人所享有的权利义务而言，在仲裁庭面前均没有相应的地位。被申请人称在所涉及项目谈判的任何阶段申请人与加拿大米海利公司之间作出的合伙安排，均与被申请人没有任何关系，更谈不上申请人与被申请人之间书面同意将本案项下的争议提交ICSID仲裁解决了。

三、仲裁庭对双方当事人各自意见的分析

（一）仲裁庭对本案当事人的管辖权。仲裁庭在听取了双方当事人在开庭审理中的辩论后认为，ICSID和本案仲裁庭的管辖权所依据的是ICSID公约和国际法的一般规则，而不是任何国家的国内法，故谈不上究竟以美国加利福尼亚州还是加拿大安大略省的法律作为依据。当本案申请人美国米海利公司向ICSID申请仲裁时，ICSID总干事并没有发现明显地超出ICSID管辖范围的事项，故根据ICSID公约第36条进行了登记，开始了仲裁程序。

仲裁庭认为，所谓美国米海利公司与加拿大米海利公司共同组成的国际合伙并不具有独立于其成员的法律人格：它并没有取得各自成员的国籍或者是双重国籍，不论该国际合伙在何地成立和如何成立，都不能增加或减少本案申请人对被申请人提出的基于在斯里兰卡的电站项目而产生的任何权利或利益请求权的能力和满足ICSID管辖权所要求的其他条件的能力，因为美国和斯里兰卡均为ICSID公约的缔约国。根据《维也纳条约法公约》第34、35和36条的规定，约定对第三者既无损也无益。加拿大不是ICSID公约的缔约国，故无论是加拿大政府还是其国民均不能援引ICSID公约，这一原则在庭审中得到双方当事人的赞同。但由此产生的问题是：既然加拿大米海利公司不能援引ICSID公约项下的权利，而向受让人转让的权利不得超出他所拥有的权限范围，那么申请人向被申请人主张权利则不得超出加拿大米海利公司的权利范围。仲裁庭认为，尽管ICSID尚无类似先例，对于与电站有关的权利与义务，申请人美国米海利公司有权以自己的名义投诉斯里兰卡政府。但是必须指出的是，此项认定本身并不产生仲裁庭的管辖权，还应当由现有的可仲裁事项的证据加以证明。

（二）仲裁庭对本案争议事项的管辖权。申请人在其口头或书面陈述中均援引ICSID公约第25条特别是该条（1）款[2]的规定作为仲裁庭管辖权的依据。据此，ICSID的管辖应当满足四个条件：存在着争议；此项争议属于法律方面的争议；此项争议直接而不是间接地产生于投资者在东道国的投资；存在着直接导致争议产生的投资。为此，申请人必须证明：ICSID和仲裁庭存在着对本案当事人和争议事项的管辖权。双方都同意，ICSID公约本身并没有对“投资”作出定义。

申请人主张存在着投资，其所依据的是1993年2月15日斯里兰卡政府签署的意向书（letter of intent）、9月12日的协议书（letter of agreement）和1994．年7月20日的延长期限的函件（letter of extension）。

1992年，当斯里兰卡政府通过BOT方式对热能电站公开招标时，共有25家集团对此表达了投标的兴趣。其中共有包括本案申请人在内的五家集团被邀请与政府进行谈判，作为投资意向书的接受方。意向书中称，政府已经接受了一些程序性的原则，导致签约的谈判将有序地进行，签约日期大约在1993年第三季度，该项目所需要的费用大约400万美元。意向书还特别规定：“本意向书只是对政府意思的陈述，对任何一方当事人没有法律上的拘束力。”“但是，政府将尽最大努力，根据所适用的法律与法规，采取一切可能采取的措施，作好所有必要事项的参谋，尽快地促进完成此项交易。”各方当事人还起草了购电协议。

协议书的落款是1993年9月22日。其中谈到：“为了进一步落实根据你方1992年12月31日报告起草的1993年2月15日的意向书，对于你们的代表和基础设施开发与投资秘书处和锡兰供电局的代表正在进行的谈判，我们很高兴地予以确认，按照签约要求的意向书中规定的进程，各方当事人就下列事项达成了谅解，对此我们是满意的。该谅解规定之一就是对电厂估算发电能力的70％应当按每千瓦时0．06美元购买（也是1992年12月31日投标书中所提出的事项），到电厂正式投入运行之时，再按合同规定逐步提高供电能力。值得指出的是，在意向书的基础上，作出的计划和融资等事项所需要的资金和精力都在增加，经营期限也从15年延长到20年，这对项目的建设所需要的资金具有很大的影响。”文件最后谈到：“本协议书以锡兰电力局同意与南亚电力公司签署的合同为生效条件。其他所有相关的旨在向借款人融资、且后者又同意贷款的文件，均应当向我们提交，融资的截止日期有可能在1994年2月15日。”协议书再次特别强调，协议书内容对任何一方当事人均不产生合同上的权利义务关系。由于项目融资工作未能在2月15日完成，双方当事人于7月20日达成了延长期限的函件，确认“该项目只发包给你方公司的期限将延长，但要符合下列条件……”。函件规定了申请人应当履行的一系列义务，其中的一项是如果申请人在规定的期限内未能履行其中的任何一项义务，函件将自动作废。函件还规定了有关项目期限的延长，但在结尾处仍然作出如下规定：“本函件不对任何一方当事人产生法律上的拘束力。但是政府将作最大努力采取一切可能采取的措施，作好所有必要事项的参谋，尽快地促进完成此项交易。”

然而，申请人与被申请人之间最终还是未能就该电厂项目签约，更谈不上建设、拥有和经营了。

仲裁庭在本案中应当解决的问题是：尽管本案项目最终未能签约，申请人为履行导致签约的意向书所支出的费用，是否构成ICSID公约项下的“投资”？仲裁庭要对此问题作出回答，不能不考虑到本案的具体情况，其中一个关键问题是：申请人所依据的被申请人精心准备的向申请人独家发包文件，是否对电站的建设、拥有和运营产生合同上的义务？另外一个问题是：被申请人授予申请人的独占权，并没有导致合同的签署，如何解释被申请人对已经承诺了的投资所投入的资金的处理？南亚电力公司的存在最终取决于与斯里兰卡政府的签约，在该公司成立过程中的花费在斯里兰卡承认它的存在之前是否应当视为投资？

在本案中，仲裁庭考虑到了将公约适用于投资者与东道国之间的合作形式的变化之中。然而，这些变化必须在相关当事人在特定的情况下应当承担的特定义务的场合下加以考虑。仲裁庭认为，在另外一些场合下，类似的支出也许被认为是投资。例如，在授予独占权的期限内进行的谈判或尽管不是独占的谈判如果导致了合同的成功签订，那么在谈判期间所支出的费用有足够的理由作为项目支出的组成部分，因而也可以作为投资的组成部分。

在现代商事活动中，在准备最终签署的合同之前的阶段中，无疑要花费大笔的资金。然而，此项花费是否构成ICSID公约项下的“投资”并非取决于所花费用金额的大小。这个问题应当由当事人在谈判中决定是否应当适用于公约项下的投资。在本案中，当事双方本来可以在谈判中约定，南亚电力公司的成立视为对投资的接受，以便使被申请人对申请人在延长期限函件中规定的期限内未能全部履行其所承担的义务承担责任。然而，本案实际情况则导致得出相反的结论：因为在申请人所依据的所有的文件中，被申请人都作了如下暗示：只有在合同签署之后，被申请人愿意接受他们之间业已存在的合同关系和投资关系。

根据上述分析，仲裁庭作出了下述裁决，申请人所依据的三个文件即斯里兰卡政府在1993至1994年连续签署的投资意向书、协议书和延长期限的函件，没有任何一个文件对本案申请人和被申请人产生法律上的权利与义务。在本案情况下，他们都不意味着斯里兰卡作为东道国接受了申请人的投资，因而申请人为此支出的费用不构成ICSID公约项下的投资。因此仲裁庭认为，申请人没有提供充分的证据证明本案中可能产生法律争议的“投资”。

四、对本案的评论

ICSID根据ICSID公约设立，其目的在于为解决公约缔约国国家与另一缔约国国民之间由于在东道国投资而产生的法律争议提供仲裁与调解的便利，进而促进发达国家的投资者向发展中国家投资。根据ICSID公约第25条（1）款的规定，一国参加ICSID公约，并非意味着凡是东道国与外国投资者之间的争议，都可提交ICSID解决。ICSID仲裁庭所管辖的投资争议，应当符合公约规定的条件。这些条件分别是：

第一，当事人合格。所谓当事人合格，就是凡提交中心仲裁的投资争议的当事人，其中一方必须是公约缔约国或该缔约国的公共机构或实体，另一方则应是另一缔约国的国民（包括自然人、法人及其他经济实体）。这就是说，争议双方一般应当具有不同的国籍。但在实践上，外国投资者常常在东道国设立当地的公司，而这些公司具有当地的国籍，即在东道国注册的外国投资企业。对于这些在东道国设立的外商投资企业与东道国政府之间的争议，尽管这些企业与东道国的国籍相同，但按照ICSID第25条（2）款（2）项的规定，如果某法律实体与缔约国具有相同的国籍，但由于该法律实体直接受到另一缔约国利益的控制，如果双方同意，为了公约的目的，该法律实体也可被视为另一国国民。本案申请人是在美国加州注册的公司，被申请人为斯里兰卡政府，鉴于美国和斯里兰卡都是：ICSID缔约国，因此从表面上看是适格的当事人。在投标谈判中，与斯里兰卡政府进行交易的是加拿大米海利公司，鉴于加拿大并没有参加。ICSID公约，因而不具有公约项下的权利和利益，因此被申请人对申请人的适格性提出了异议。此项异议被仲裁庭驳回，因为申请人并非加拿大公司，而是美国公司。至于美国米海利公司与加拿大米海利公司之间的关系，仲裁庭不予考虑。

第二，协议方式合格。所谓协议方式合格，就是要求争议双方必须订有通过ICSID解决他们之间争议的书面协议。这里必须强调指出的是：一个国家是ICSID公约缔约国的事实，并不意味着该国担保将与该国有关的投资争议都提交中心解决。凡提交中心解决的特定争议，当事双方必须订有将该特定争议提交中心解决的书面仲裁协议，而此项协议的存在，是中心取得对该特定争议行使管辖权的必要的实质要件。而一旦双方当事人订立了书面的将该特定争议提交中心解决的仲裁协议，任何一方当事人均不得单方面撤回其已经表示的同意。此外，某一缔约国的公共机构或实体表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要此项批准。在本案中，被申请人之所以向ICSID仲裁庭的管辖权提出异议，就是因为从未与美国米海利公司之间订有任何通过书面方式将其在斯里兰卡投资而产生的争议提交ICSID解决的协议。申请人主张它是加拿大米海利公司的合伙人，有权主张加拿大米海利公司所享有的一切权利和义务。鉴于加拿大米海利公司所在国不是ICSID公约缔约国，如果从权力继承角度看，申请人并没有主张加拿大公司将本案项下争议提交ICSID解决的能力。ICSID之所以受理了该案，是因为申请人所属国是ICSID公约的缔约国。本案仲裁庭集中讨论了本案项下争议的可仲裁性，由于仲裁庭认定本案争议不属于ICSID公约项下的投资，也就没有必要讨论这个问题了。但是，从实践角度讲，申请人将本案争议提交ICSID解决的前提条件，应当是与被申请人之间订立的将本案项下争议提交ICSID解决的书面协议。

第三，争议事项合格。所谓争议事项合格，就是提交中心解决的争议，必须是合格国家的国民向合格东道国投资而产生的法律性质的争议。根据。ICSID公约的规定，中心管辖权应扩及于缔约国及其公共机构或实体与另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律上的争议。这就是说，中心对投资争议的仲裁，仅限于由于投资而产生的法律争议，而不是其他方面的争议。至于何谓“投资”，公约并没有作出定义，而这恰恰是本案涉及的关键问题。

仲裁庭在本案意见中对申请人所主张的仲裁请求是否构成本案项下的投资问题分析得非常透彻。在商事交易实践中，在准备投资阶段，相应的开支是不可避免的，而此项费用是否属于“投资”的范畴，关键问题并不在于此项费用金额的大小，而是双方当事人在他们的实际交易中如何对投资作出定义。如本案双方当事人约定项目公司的成立视为申请人在被申请人境内投资的开始，那么项目公司成立后申请人为该项目做各项准备工作的投入，均应当视为投资。此外，如美国米海利公司中标并签署了对双方当事人权利与义务作出明确规定的协议，则它在投标过程中所支出的费用，也应当计算在投资费用之中，也就可以解释为投资。

本案仲裁庭之所以没有对本案中发生的此项费用解释为投资，关键的问题是申请人所依据的被申请人斯里兰卡政府在1993至1994年连续签署的投资意向书、协议和延长期限的函件这三份文件，没有任何一个文件对本案申请人和被申请人产生法律上的权利与义务。在这三个文件中。斯里兰卡政府的立场非常明确，它在与项目公司南亚电力公司正式签约以前，其所签署的文件对任何一方当事人均无法律上的拘束力。在其签署的最后一个文件上也明确地表明，如果延长期限的函件中规定的任何一项条件得不到满足，该项文件即自动失效。所以，申请人所依据的文件显然不能构成法律意义上它已经在斯里兰卡投资，而由于投资而产生的争议更是无从谈起，故不属于本案仲裁庭的管辖范畴。

在本案中，第三个问题是关键性的问题，由于仲裁庭认定本案争议不构成ICSID公约项下的投资，所以仲裁庭并没有对申请人究竟是美国的米海利公司还是加拿大米海利公司，也没有对两者之间的关系作进一步的分析。同时，对于被申请人之间提出的两者之间并不存在着书面协议的问题也没有作任何评论。

因此，本案对于我们理解。ICSID的管辖权和：ICSID公约规定的条件，特别是仲裁庭对于“投资”的解释，给我们上了非常生动的一课。也许正因为如此，无论ICSID公约，还是许多国家之间签署的双边投资保护协定，都没有对何谓投资作出明确的规定，也许这正是ICSID公约起草者的高明之处。在国际投资实践中，某一行为是否构成投资，特别是是否属于ICSID公约项下的投资，还应当结合具体情况做出具体分析。

在一些双边投资保护协定中，某些协定至多也就是对投资的方式作了一些列举。例如，我国与西班牙在1992年签署的《关于相互鼓励和保护投资协定》第1条（1）款对“投资”在该协定中所包括的内容作了如下解释：

“‘投资’一词系指缔约一方投资者依照缔约另一方的法律和法规在后者领土内投资的各种财产，主要包括：（1）动产和不动产及其他财产权利，如抵押权、留置权或质权；（2）公司的股份或公司中其他形式的参与；（3）金钱请求权或具有经济价值的行为请求权；（4）著作权、工业产权、专有技术和工艺流程；（5）依照法律或合同授予的特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。”

事实上，在ICSID公约的起草准备过程中，曾经提出过许多“投资”的定义，但是遭到许多人的反对，最后大家决定在公约中不对这一用语作出定义。[3]实践证明，ICSID公约未规定“投资”的定义是合理的。这不仅使得ICSID公约可以适用于在公约起草时已有的各种传统的投资方式如资本认购等，而且适用于在ICSID公约起草时未有而后来出现的新型投资方式如提供劳务、转让知识产权和专有技术等。[4]况且，实践中出现的问题千差万别，“投资”也只能在具体的案件中结合具体情况作出认定。本案中申请人提出的损害赔偿请求未能得到满足，其关键问题是申请人所依据的文件对双方当事人并没有法律上的拘束力。设想如果上述文件上明确地规定了双方当事人应当承担的权利与义务，则同样的请求就可以构成ICSID公约项下的投资。本案所阐述的正是这个道理。我们从斯里兰卡政府的这个招标项目中得到的启示是：发展中国家在利用BOT方式招标建设基础设施的过程中，始终应把签约的主动权牢牢地掌握在自己的手中。

【作者简介】
赵秀文，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师。

【注释】
[1]Mihaly International Corp．v．Democratic Socialist Republic of Srio Lanka ICSID Case No．ARB／00／／2，0n the ICSID website at www．worldbank ．Org／icsid／cases／awards．hun．
[2]该款规定：“ICSID的管辖权及于国家（包括国家的从属机关；和机构）与他国国民之间由于投资而产生的法律争议。争议双方应当书面同意将此争议提交ICSID解决。一旦同意，任何一方不得单方面撤销此项同意。”
[3]Moshe Hirsch，Arbitration Mechanism of the International Center for the Settlement of Investment Disputes，Kluwer Academic Publishers，1993，p．59．
[4]陈安主编：《国际投资争端仲裁》，复旦大学出版社2001年版，第80页。