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周园：试论ICSID语境下的适格投资者 |
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时间：2014-03-12
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【摘要】 适格投资者是解决投资争端国际中心（ICSID）仲裁庭取得管辖权的基石。目前尚无专门的国际条约和国内立法对适格投资者进行准确界定，这导致ICSID仲裁庭在近年的实践中通过对“投资者”进行扩张解释以扩大自身管辖权，这种做法引发了投资者与东道国对于ICSID仲裁庭公正性的强烈质疑与不满，也造成了投资双方的利益失衡。各国在未来的有效应对措施应当是在双边投资条约中采取列举法对适格投资者的范围做出具体规定，同时规定条款的解释权属于缔约国。 【中文关键词】 适格投资者，仲裁，管辖权，国籍 【英文标题】 A Legal Definition of Foreign Investor of ICSID 【英文摘要】 The jurisdiction of ICSID is based on whether a investor is qualified or not according to the definition of ICSID。However, there is not any specific and explicit standard to assess a qualified investor, which in turn resulting in the expansion explain of the definition by ICSID arbitral tribunal and enlarging its own jurisdiction. Both the investors and host countries are unsatisfied with the practice of the ICSID tribunal and query its justice, because they suffer more great damage. Therefore,it is necessary for every contracting country to stipulate the detailed range of the qualified investor by enumerating a list in BITs. Meanwhile, expressing that contracting countries have the rights to interpret the provisions of BITs is also needed. 【英文关键词】 qualified investor； ICSID； jurisdiction； nationality 如今，国际投资成为一个越来越热的话题。尽管金融危机使得全球经济遭遇动荡，2012年全球FDI （外国直接投资）却超过了危机前的均值，达到1.5万亿美元，FDI流量在发达国家和发展中国家同时有所增长{2}。令人欣喜的数字背后，也蕴含着不断增加的国际投资争议。国际投资争端解决中心（简称 ICSID）作为世界上第一个专门解决该种争议的仲裁机构，在高速增长的国际投资中迎来了更多的挑战。其中，最易被忽略但也最为棘手的问题，就是对何为符合ICSID管辖权要件的“投资者”做出准确而广为接受的定义。因为只有适格的投资者，才可以将其争议提交ICSID进行仲裁，换言之，投资者是否有资格提出仲裁申请是ICSID是否对该争议拥有管辖权的重要依据之一。现实中，投资争议的另一方——东道国往往竭尽全力以投资者不适格作为对ICSID提出管辖权异议的理由，以期拖延或阻碍仲裁程序的进行。这一现象引起了投资者的高度重视，越来越多的投资者开始要求在与东道国签署的国际投资协定中规定对有权提起ICSID仲裁的适格“投资者”的定义和范围。令人遗憾的是，《华盛顿公约》本身对此缺乏明确的定义，这就造成了近年来ICSID仲裁庭对不同的案件做出了截然相反的裁决的局面。 一、适格投资者的基本概念 在以条约为基础的ICSID案件中，《华盛顿公约》（下文简称《公约》）第25条对“投资者”下了定义。根据该条第1款，并非任何投资者都可以把投资争议提交ICSID仲裁，只有东道国与外国投资者母国均为该公约的缔约国时，才可以将争议提交ICSID仲裁。根据该条第2款，投资者需为“另一缔约国国民”，此处的“国民”既包括自然人又包括法人。然而《公约》对于如何判断投资者的国籍避而不谈，留待仲裁庭予以认定。下文就自然人国籍与法人国籍分别予以分析。 （一）自然人国籍 《公约》第25条第2款第1项就自然人投资者定义如下：在双方同意将争端交付仲裁之日以及在根据第28条第3款或第36条第3款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人。结合第25条第1款与该项规定可以看出，自然人投资者必须同时符合两个条件方可将争议提交ICSID仲裁。其中积极的条件是该自然人必须为《公约》缔约国国民，消极的条件是该自然人在“同意日”或“请求日”{3}具有东道国国籍就不能将争议提交ICSID仲裁。值得注意的是，自然人投资者在上述二个日期内拥有东道国国籍则绝对不属于ICSID中规定的适格投资者的范围，因为这涉及到一项基本的国际法原则，即一国国民不能在国际法庭起诉自己的国家，除非取得被诉国家的明确同意。而ICSID的体系正是围绕该原则设立的。 国际法上对于国籍的认定问题并无统一规定，目前仅有一些原则性规定{4}。一些区域性的国籍公约也没有作出具体的规定{5}。各国有权依据其国内法规定决定谁具有其国籍，这是国际上通行的做法{6}。各国都可以制定国籍法以规定该国国籍的取得、变更和丧失的条件，这是国家主权原则的体现。但是，其他国家并无义务认可该国规定的国籍条件。同时，在ICSID仲裁机制下，即使某一缔约国依据其国籍法的规定认定某一投资者为其本国国民时，仲裁庭也无义务承认该国的认定标准{7}。 在不同的双边投资条约（下文简称BIT）中，对自然人投资者也有诸多不同的定义。在BIT中，对自然人投资者最常见的定义为：根据缔约国的法律，该自然人拥有该缔约国的公民身份或者国际{8}。一些BIT中对此有更为严格的规定，并要求该自然人投资者在其母国拥有永久居住权。例如在《阿根廷——意大利双边投资条约》的附件协议中，第一段说明想要从此BIT中受益，意大利自然人投资者在来阿根廷投资前不能在阿根廷境内居住超过2年{9}。还有一些BIT或者多边条约中却对自然人投资者作出了比较宽泛的定义，认为该自然人既可以为缔约国国民，也可以是在缔约国有永久居住权的第三国国民{10}。 （二）法人国籍 《公约》第25条第2款第2项规定：在争端双方同意将争端交付仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。据此可以看出，有权将投资争议提交ICSID仲裁的法人包括两种类型，一种是具有缔约国（非东道国）国籍，另一种是虽具有东道国国籍，但受到外国控制的法人，这种法人在与东道国达成协议时可以向ICSID申请仲裁。但是，《公约》对于ICSID仲裁庭该采取何种方法认定法人的国籍没有做出规定。在国际实践中，通常的做法有：成立地标准、住所地标准、法人设立人国籍标准、实际控制标准和主要营业所在地标准等。ICSID仲裁庭按照国际法院对Belgium v. SpairfW{11}一案的判决，通常采用法人成立地和住所地两种标准来认定法人投资者的国籍。值得注意的是，《公约》中对具有东道国国籍的法人投资者赋予提交ICSID仲裁的资格，虽然有违前述提到的国际法原则，但是《公约》起草者考虑到了东道国经常要求外国投资者必须通过在东道国境内注册的公司实施投资，以确保外国投资者遵守东道国法律并缴纳税款。因此，《公约》允许这种特殊的法人投资者作为有资格向ICSID申请仲裁的主体，只要双方均同意把这种东道国境内设立但由外国控制的法人视为“另一缔约国国民”即可{12}。 由于法人投资者与东道国间通常会涉及巨额的投资，这突显了 BIT中对何为法人投资者做出界定的重要性。当国家间进行BIT谈判的时候，通常会基于多种因素来对法人投资者做出界定，例如东道国国内市场的规模、发展的程度、一体化进程、是否加入关税同盟等，这些都关乎一国的公共政策。因此，有些国家积极吸引外资，有些国家则可能不需要外国的直接投资（FDI）{13}。BIT中最常见的对法人投资者的定义为：按照投资者母国的法律和政策在其领土内设立的法人实体{14}。这种定义虽然简洁，但是过于笼统，容易导致一些棘手的法律问题。例如，这种定义并未明确禁止具有东道国国籍的某一自然人在另一缔约国境内设立一个空壳公司，只要这种空壳公司按照另一缔约国的法律和政策登记注册，按照BIT的定义它就是一名适格外国投资者。当双方出现争议时，就会出现东道国国民向ICSID申请仲裁的情况。这既违背了 ICSID的宗旨，也违背了基本的国际法原则。 事实上，不同的BIT对法人投资者有不同的定义，或严格，或宽松。有些严格的BIT中要求法人投资者的总部和事实上的营业中心必须位于其母国。仅在其母国设立注册是远远不够的，它必须在母国具有主要的商业利益并开展经济活动。例如，《罗马尼亚——越南BIT》第1条第1款第2项中规定，“法人投资者是按照缔约国一方（非东道国）的法律设立的，并且其住所和实质的经济活动都位于该缔约国领土内”。另一些宽松的BIT中规定，那些在第三国设立的法人只要是受到本国的自然人或法人的直接或间接的控制，就可享受该BIT的利益。例如，《荷兰——罗马尼亚BIT》对法人投资者做出如下规定：只要是受到荷兰自然人或法人的或直接或间接的控制的外国法人，即为适格的法人投资者。 二、ICSID仲裁庭判定适格投资者的新动向 不论怎样，BIT中对外国投资者的定义不可能直接赋予ICSID属人管辖权，除非其符合《公约》第25条规定的条件。然而《公约》是1965年诸多发达国家和发展中国家妥协的产物，其对适格投资者的定义必然会趋于模棱两可的状态。ICSID自成立以来，截止2012年12月底已受理案件418起，其中已审结250起，还有168起尚在审理中{15}。这些纷繁复杂的案件中，许多争议都与如何判定适格投资者相关，尤其是仲裁庭经常需要判定不同的BIT中对适格投资者的定义是否与《公约》第25条的内容相符以确定其管辖权。可以毫不夸张的说，《公约》的此项模糊规定极大地增加了 ICSID仲裁庭的负累，因为随着ICSID仲裁庭受案数量与日俱增，几乎一直作为被申请人的东道国察觉了这一漏洞，“投资者不适格”已经成为东道国惯常援引的对ICSID管辖权提出异议的理由。与此同时，仲裁庭最近几年就适格投资者做出的认定，时而采取较为严格的标准，时而又采取较为宽松的标准，这种矛盾的做法引起了投资者与东道国双方的强烈不满与质疑，使得ICSID的权威大打折扣。 （一）仲裁庭对自然人投资者的判定 1.双重国籍 作为被申请人的东道国会以申请人并非BIT中定义的自然人投资者作为抗辩理由，因为该自然人并非作为BIT缔约方的投资者母国的国民。如果该自然人仅以其拥有诸如母国颁发的护照之类证明文件作为国籍证明是不能令仲裁庭信服的。仲裁庭认为其判定适格自然人投资者的时候，必须与投资者母国的国内法及相关行政管理行为对投资者国籍做出的决定相一致，即使它本身不受制于这些国内决定。例如在Soufraki v. The United Arab Emirates（UAE）{16}一案中，Soufraki先生同时拥有加拿大和意大利的国籍，他依据《意大利——阿拉伯联合酋长国BIT》将其与UAE的投资争议提交ICSID仲裁。意大利和UAE均加入了《公约》，而加拿大还没有加入。UAE主张申请人Soufraki的国籍不是意大利，因为 Soufraki拿出的证明自己是意大利国籍的证据是意大利颁发的护照以及意大利外交部出具的证明他为意大利公民的文件。仲裁庭查明Soufraki早已离开意大利，定居加拿大并在1991年取得加拿大国籍（在此期间他有条件却从未试图挽回意大利国籍），根据意大利国籍法的规定，他已经丧失了意大利的国籍，所以不能再依据意大利的BIT向ICSID提出仲裁申请。Soufraki声称意大利当局一直把自己当作意大利国民对待就足以满足BIT和《公约》关于投资者国籍的要求，因此仲裁庭无权再就自己的国籍进行调查并做出判定。仲裁庭却指出，“在国际仲裁中，当自然人的国籍受到质疑时，仲裁庭有权力对此质疑进行调查，以判断对该案否拥有管辖权。仲裁庭的判定会竭力与受争议国籍国的国籍法、当局对国籍法的解释和适用保持一致。但对于在ICSID仲裁程序中受质疑的当事人的国籍的判定权属于仲裁庭 东道国常用的另一个针对ICSID管辖权的抗辩理由是自然人投资者拥有包括东道国国籍在内的双重国籍，这是《公约》第25条第2款第1项明确禁止的。ChampionTrading Co. et al v. Egypt{17}一案说明了 ICSID仲裁庭的立场。该案中，两家美国公司和三个美国人共同作为申请人将其与埃及的投资争议提交ICSID仲裁，但这3个美国人同时拥有美国和埃及的国籍。仲裁庭认为基于《公约》第25条第2款第1项的规定，它对这三个同时具有包括东道国国籍在内的双重国籍的自然人投资者不具有管辖权，因为《公约》禁止对具有东道国国籍的投资者行使管辖权。 2.国籍的时间要件 此外，东道国还会以自然人投资者取得国籍的时间不符合《公约》规定的时间要件而提出管辖异议。因为《公约》规定了该自然人在“请求日”或“同意日”不能拥有东道国国籍，这是ICSID行使管辖权的消极要件。对仲裁庭而言，判断某一自然人的国籍是否符合ICSID语境下的时间要件是较为棘手的工作。例如在Siag and Vecchi v. Egyplf{18}一案中，作为共同申请人之一的Vecchi女士是一名意大利人，她与Siag按照《埃及——意大利BIT》的规定将其与埃及的投资争议提交ICSID仲裁。然而在仲裁程序进行的过程中她不幸去世，由她的继承人继续参加仲裁，但是她的继承人同时拥有东道国埃及的国籍和意大利国籍。被申请人埃及主张仲裁庭应该拒绝受理此案，因为Vecchi女士的继承人是埃及人，不是适格投资者。埃及更进一步主张作为一名适格投资者，不仅要在“请求日”或“同意日”具有投资者母国的国籍，还要在仲裁裁决做出的时候具有投资者母国的国籍。埃及认为这就是ICSID语境下的投资者国籍持续规则。但仲裁庭没有支持埃及的主张，它认为埃及主张的投资者国际持续规则本身有极大争议，并未得到ICSID的认可，同时《公约》也没有要求适格投资者必须在双方同意将争议交付仲裁之日、秘书长登记仲裁请求之日和直到裁决做出之日都一直具有投资者母国国籍。仲裁庭最终认定 Vecchi女士的继承人是适格投资者，有权将争议提交ICSID仲裁。笔者认为，只要是发生在提交ICSID 仲裁以后的投资所有权的变动，不论继受权利人的国籍是否符合《公约》的规定，都不应该影响ICSID 的管辖权，因为ICSID的管辖权建立在原来的投资者适格的基础之上，倘若对继受权利人的国籍有所要求，这将会极大的影响交易的稳定性，并侵害继受权利人的利益。 现实中经常会出现某一自然人投资者既拥有东道国国籍，又拥有另一缔约国国籍，如果该自然人在准备将争议提交ICSID仲裁前主动退出其东道国国籍，在此种情况下ICSID仲裁庭是否依旧可以判定其为适格投资者，亦或认定其不符合《公约》第25条规定的要件，在Victor Pey Casado and President Al- lende Foundation v. Republic of Chile{19}一案中，仲裁庭表明了自己的态度。Casado先生原本是西班牙人，随后因在智利投资而移居那里并取得智利国籍。1973年智利政变使得Casado重返西班牙，并一直居住到1993年。直到1997年，Casado给位于阿根廷门多萨市的智利领事馆写信，请求该领事馆通知智利当局他要退出智利国籍。随后，他按照《智利——西班牙BIT》的规定向ICSID申请仲裁其与智利的投资争议。1998年8月，一名智利公务员向其供职的智利公民国籍登记处提交文件指出Casado先生是一名外国人。智利认为Casado具有双重国籍（尤其是东道国国籍），因此不是一名适格投资者。此外，该国还指出其宪法规定任何智利公民都不得退出智利国籍。仲裁庭查明了智利有关国籍的法律规定，认为智利法律在公民是否有权退出智利国籍的规定上并不明确，因而认定智利公民自愿退出智利国籍是符合智利法律规定的。同时仲裁庭还查明Casado为退出智利国籍，及时并积极实施相关行为，且智利公民国籍登记处的文件说明智利当局知道Casado退出国籍的事实。仲裁庭最终认定申请人Casado 已经退出智利国籍，是适格投资者，仲裁庭有权对本案行使管辖权。 3.集团仲裁 美国自2003年起正式允许并倡导集团仲裁{20}，此举虽极大地颠覆了传统的仲裁理念，但得到了一些国家的认可和接受{21}。集团仲裁的推行也使得作为被申请人的东道国在未来面临与数名自然人投资者“对簿公堂”的情形。在这种极为特殊的情形下，东道国也许会声称ICSID并未规定这种集团仲裁，数个当事人就东道国对主权债务违约的行为无权提交ICSID仲裁，而且在可适用的BIT中东道国也从未对此表示接受ICSID管辖权。然而在 Abaclat and Others v. The Argentine Republic{22}一案中，IC- SID仲裁庭做出了支持此种集团仲裁的决定。阿根廷就其主权债务危机于2001年12月至2002年1月期间出台了一系列紧急应对方案，其中包括阿根廷政府与数名国债持有人达成一项重组协议。其中数万名外国债权人拒绝签署该协议，向阿根廷政府要求得到全额投资赔偿。超过6万名意大利债券持有人按照《阿根廷——意大利BIT》的规定就向ICSID提请仲裁。本案的焦点在于《公约》、ICSID仲裁规则和两国间的BIT均未规定集团仲裁。此外，值得注意的是，《公约》第25条第1款中对“另一缔约国国民”中的“国民”的英文表述是单数{23}，这是否意味着《公约》排除了数名自然人投资者参加同一个仲裁程序的情形，即此种情形属于投资者不适格导致的ICSID缺乏对这类案件的管辖权。即使仲裁庭允许集团仲裁，那么数名申请人提请ICSID仲裁的注册费用是按照一个整体来收取还是向每位申请人分别收取，这也是非常现实的问题{24}。 通过仔细研究《公约》第25条的规定和BIT第1条的规定，仲裁庭的多数成员认为在ICSID语境下数名投资者发起集团仲裁也属于适格投资者的范围。该仲裁庭指出仲裁庭能够对集团仲裁行使管辖权。如果认为仲裁申请人的数量超过了某一特定数值就使得仲裁庭失去对这类案件的管辖权，那持有这种观点的人肯定难以给出令人信服的理由。”同时，仲裁庭进一步解释了《公约》和BIT中对集团仲裁没有做出明确规定的理由若将数人共同申请仲裁的情形排除在ICSID管辖之外，则完全违背了 IC- SID和BIT的宗旨与目的。在这类案件中，无需要求数名申请人单独申请仲裁，提交ICSID仲裁当然包括该机构采取各种仲裁方式，进而给予投资者及他们的投资必要的保护和救济。因此，集团仲裁是IC- SID允许的仲裁方式。”然而，由阿根廷指定的仲裁员Georges Abi-Saab就对仲裁庭此举表示强烈反对并宣布辞职。他认为阿根廷从未在任何BIT中同意数名投资者将其共同的投资争议申请ICSID仲裁，因而仲裁庭无权设立这种新的仲裁方式来进行仲裁。#p#分页标题#e# （二）仲裁庭对法人投资者的判定 就法人投资者的适格问题来抗辩ICSID的属人管辖权是东道国惯用的理由。当然，法人投资者的适格条件与自然人投资者的适格条件有较大差异，且仲裁庭在认定法人的国籍时尚未采取统一的标准，这就使得对何为适格法人投资者的判定更具争议，也对ICSID仲裁庭的管辖权带来了极大的挑战。下文将会具体分析ICSID仲裁庭受理的案件中对适格法人投资者判定的不同做法与趋势。 1.《公约》的规定 作为申请人的投资者是否符合《公约》规定的“法人”容易引起东道国的异议。例如，在Consortium Groupement L. E. S. I.- DIPENTA v. People's Democratic Republic of Algeria{25}一案中，申请人 L. E. S. I.-DIPENTA是由两家意大利建筑公司组成的合伙企业，它按照《意大利——阿尔及利亚BIT》的规定，将阿尔及利亚违反与其签订的修筑水坝的基础建设合同的行为提交ICSID仲裁。问题在于，按照意大利法的相关规定，合伙企业不是法人，不能以其名义独立参加诉讼或仲裁程序，且该基础建设合同并未以合伙企业的名义签订，而是由这两家意大利公司在合同上署名。仲裁庭据此判定该合伙企业不是适格外国投资者，仲裁庭对此没有管辖权。仲裁庭还强调申请人也不是投资合同权利和义务的享有者，不符合投资者的特性。随后这两家公司单独以自己的名义向ICSID申请仲裁并得到受理。本案说明了在仲裁庭看来，《公约》规定的法人投资者必须要兼具法人和投资者的特性，有资格以自己的名义进行诉讼或仲裁程序，并以自己的名义进行投资。 2.国家控制的法人 ICSID设立的宗旨依照《公约》规定解决缔约国和其他缔约国国民间的争端，即解决私人投资者和主权国家之间的投资争端。《公约》的序言中就明确使用了“私人国际投资”这个词语。这表明作为投资者的法人必须为私有法人，排除国有企业等由国家或政府控制的法人形式。但仲裁庭在CSOB v.Slovakia{26}一案中竟判定国有企业在一定条件下也属于适格投资者。被申请人斯洛伐克向仲裁庭提出管辖权异议，声称CSOB是一家捷克国企且其投资也完全属于捷克政府行为。仲裁庭却否定了该异议，认为其拥有管辖权《公约》中对‘国民’的定义并不限于私主体控制的法人，对法人是否由国家全部或部分控制也在所不问。唯一的分界点在于该法人是行使国家行为还是商业行为。辨别CSOB开展的国际银行业务是否属于由政府控制的国家行为，应该看该行为的性质而非目的。因此，CSOB实施的是商业行为，属于适格投资者。”可以说，此案显示了仲裁庭对《公约》的漠视及主观臆断的嫌疑，但有鉴于该案发生在前捷克斯洛伐克的分裂以后，仲裁庭的裁决是否受到相关政治因素的干扰还不得而知，其公正性和中立性着实令人生疑。就笔者所知，将国有企业视为ICSID语境下的适格投资者而启动ICSID仲裁程序的案例除此以外再难查阅到其他案例，这与ICSID是以解决去政治化的投资争议为宗旨相关，而就国有企业的特殊性而言，也理应将这种法人投资者排除在ICSID属人管辖权之外。 3.空壳公司 在前文中提到，东道国自然人为了逃避税收或规避法律，采取在另一缔约国设立空壳公司的手段，取得外国法人投资者的身份来到东道国投资。东道国发现这种行为后，会以这类空壳公司与其投资者母国并无实质经济联系，也就不属于适格投资者为由反对仲裁庭行使管辖权。例如，在Tokios Tokens v. Ukrain{27}一案中，投资者Tokios Tokelh其实是由东道国乌克兰人在立陶宛设立的公司，乌克兰人掌控该公司99%的股份。该公司又在乌克兰境内设立了另一家子公司Taki Spravy,且子公司三分之二的管理人员为乌克兰人。当该子公司与乌克兰政府发生争议后，其立陶宛母公司Tokios Tokens却依据《立陶宛——乌克兰BIT》向ICSID申请仲裁。该BIT第1条第2款载明立陶宛法人投资者是“在立陶宛境内按照立陶宛的法律和规章设立的法人实体”，但没有规定是否将东道国国民在立陶宛设立的法人同样视为此处的适格法人投资者。仲裁庭的大多数成员认为法人国籍与设立人或控股人的国籍无关，因此认定该空壳公司是符合《公约》与BIT规定的适格法人投资者。此举引发仲裁庭少数派成员的严厉批评，既然用于在乌克兰境内投资的资本来源于乌克兰国民，本案实际上是本国国民向ICSID申请仲裁与其母国间的争议，这与ICSID仲裁完全背道而驰。少数派认为ICSID的仲裁机制与救济手段不鼓励《公约》缔约国国民通过在其他缔约国设立空壳公司来实现规避本国法律和本国法院管辖的目的， ICSID设立的目的是为了保护并鼓励国际投资，如今ICSID仲裁庭却为了扩大管辖权而距此宗旨愈来愈远。 类似的案情出现在Rompetrol v. Romania{28}一案中。一个罗马人和一个美国人分别拥有在瑞士设立的一家公司的的80%和20%的股份，该公司在荷兰设立了一个全资子公司The Rompetrol Group N. V.（简称TRG），该子公司又拥有罗马尼亚公司Rompetrol SA.（简称RSA）51%的股份。以上这些公司的总部都位于罗马尼亚首度。争议发生后，罗马尼亚对仲裁庭管辖权提出异议，它提出证据证明TRG 是一个空壳公司，TRG辩解其在荷兰境内有固定的住所、员工和经济活动。仲裁庭最终认定TRG是适格投资者，可以对其行使管辖权。仲裁庭给出了和Tokios Tokelh案中一样的理由，它仅仅依照《荷兰——罗马尼亚BIT》第1条第2款对法人投资者的简单定义{29}并采取法人国籍住所地或设立地标准来做出判断。仲裁庭指出，该BIT的定义并未对法人投资者做出设立目的要求，只要该法人按照规定切实有所作为即可。然而，在BIT没有对空壳公司做出相关规定的情形下，仲裁庭对这类法人投资者采取扩大解释的行为值得商榷。 4.受外国控制的东道国法人 对于《公约》第25条第2款第2项规定的受到外国控制的东道国法人也可被视为适格投资者的情形，实践中出现的争议往往集中在如何对“外国控制”准确判断。例如在TSA v. The Republic of Argen- tine{30}一案中，一个阿根廷人在荷兰设立了一家公司TSI,TSI随后又在阿根廷设立了一家全资子公司 TSA,由TSA在阿根廷境内开展投资业务。争议发生后，TSA根据《阿根廷——荷兰BIT》将其与阿根廷的争议申请ICSID仲裁。该BIT中对法人投资者的定义较为宽泛，但要求该法人必须在其母国有实质的经济活动：“此处的投资者包括依据缔约国法律成立的法人实体，并且该法人必须在其位于该缔约国境内的有效管理中心所在地内，依照当地有效的法律规定开展实质的经营活动。”这表明荷兰公司TSI 无法向ICSID申请仲裁，因为它的有效管理中心及实质经营地都在阿根廷境内。此外，根据BIT第10条第6款的规定，缔约双方可以同意将东道国境内设立的由外国控制的法人投资者视为符合《公约》目的的另一缔约国国民，即TSA在东道国同意的情况下可以被视为适格法人投资者{31}。然而，仲裁庭进一步查证了TSA是否处于“外国控制”之下，结果却是其处于一名阿根廷人控制之下。因此，仲裁庭认为TSA不属于适格投资者，无权申请ICSID仲裁。 可以看出，本案中仲裁庭对法人投资者采取了严格的认定标准，仲裁庭认为在提交申请的时候， TSA就一直处于一名东道国自然人的控制之下，显然有违《公约》和BIT的规定。有学者指出，本案正体现了 ICSID仲裁庭通过揭开“法人的面纱”来确定真实的投资者的积极做法{32}。笔者认为该案还显示了仲裁庭对于同类案件的矛盾做法，例如在前述Tokios Tokens或Rompetrol案中，仲裁庭似乎认为没有必要讨论该法人投资者的实际控制问题。当然，本案只是个例，仲裁庭对于适格投资者的认定标准在绝大多数案件中都是比较宽松的，诸如本案中这种严格的做法以及未来是否会沿用揭开法人面纱的手段来判断“外国控制”问题，还需要等待ICSID仲裁庭未来做出的裁决。 三、涉及第三国的适格投资者的判定 如前所述，《公约》中规定的适格投资者仅限于与东道国相对的另一缔约国的自然人或法人投资者。然而实践中也会发生第三国直接或间接参与外国投资的问题，例如第三国与外国投资者共同在东道国境内进行投资计划，或者第三国根据其与外国投资者签订的投资担保协议，赔偿投资者在东道国所受损失后，行使代位求偿权的情形等等{33}。虽然在《公约》起草阶段就有人提出建议，如果投资者为其投资计划投保，当其遭受投资风险受到损害时，依据保证合同或投资担保的规定给予投资者赔偿的担保国可以参与ICSID仲裁程序。但该建议因遭到广大发展中国家的反对而没有写进《公约》。因此，即使第三国在国际投资中扮演重要的角色，也无法依据《公约》的规定参与ICSID仲裁{34}。《公约》之所以排除此类情形，可能是为了避免使ICSID成为国与国间角逐的竞技场。同时，《公约》的目的是为建立一套公正高效的仲裁机制，以便给投资者与东道国间的纠纷提供独立公正的平台，既有利于增强投资者的信心，也有利于东道国更好的吸引外资，促进国际间的资本流动。如果允许第三国介入ICSID仲裁程序，势必带来不可控的政治因素干扰，降低其公正与效率。 此外，还有一种涉及第三国的类型是投资者与某个国际组织签订的投资协议中涉及一个国家，该第三国是否可以作为适格当事人申请ICSID仲裁的情形。ICSID目前受理的案件中尚未出现这种类型，但是国际商会（ICC）受理的案件中出现了该种类型，其做法可供ICSID仲裁庭在未来遇到同样的问题时予以借鉴。在 Westland Helicopters Ltd v. Arab Organization for Industrialization（AOI）{35}一案中，申请人Westland是一家英国直升机制造公司，其与被申请人AOI（由埃及、卡塔尔、沙特阿拉伯和阿拉伯联合酋长国在1975年组成）签订投资协议组成一家合资企业Arab British Helicopter Company,由Westland 具体负责直升机制造事务。1979年AOI宣告分裂，但埃及却发布行政命令宣布该组织继续运作并将总部设在首都开罗。随后出现争议，Westland以AOI及其会员国为被申请人，申请ICC仲裁。ICC仲裁庭通过仔细考量投资协议的内容、AOI的相关组织文件以及其他因素，认为该组织及其会员国有义务继续履行投资协议。裁决做出后，Westland在瑞士申请承认与执行该裁决却遭到瑞士法院驳回，因为法院认为国际组织与其会员国的法人人格不具有同一性，即投资协议的双方当事人为国际组织AOI与Westland公司，不包括AOI的会员国。当该组织出现履行不能的情况时，也不能要求其会员国来履行它的义务。《公约》中并未规定类似的问题，ICSID仲裁庭在遇到类似的案件时是否会赞同ICC的做法，同样只能留待未来的裁决予以说明。 四、结论和建议 由于《公约》和BIT中对适格投资者简单模糊的规定，导致ICSID仲裁庭在其受理的案件中对适格投资者的判定基本上采取一种扩大解释的态度。不论投资者为自然人还是法人，争议的焦点主要集中在东道国国民是否可以用另一种身份将其与母国的争议提交ICSID仲裁。ICSID仲裁庭近年来的裁决表明，其为了扩大管辖权而偏离《公约》对适格投资者的定义。笔者认为，缔约国意识到仲裁庭对适格投资者的判定标准取向时，一味的等待ICSID自身在未来做出改变可能收效甚微。切实可行的应对措施是，在BIT的起草或谈判阶段，尽量对“适格投资者”做出具体明确的定义，尤其可以采用列举或排除的方式将诸如空壳公司或潜在的东道国国民排除在外。例如，各缔约国可以根据双方的具体需要，在 BIT中明确规定是否允许东道国国民通过其在另一缔约国设立的法人而成为ICSID语境下适格投资者；可以明确规定是否允许具有双重国籍的自然人投资者挑选国籍；还可以规定在东道国境内投资的另一缔约国法人实体必须在其母国境内拥有实际的营业场所与经济活动，或者来东道国投资以前必须在其母国已经设立超过一定的时间段，以此排除东道国国民借助空壳公司投资的情形。已经生效的BIT,可以通过重新谈判的方式来纠正对“适格投资者”的界定标准。对于ICSID仲裁庭运用自由裁量权扩大解释适格投资者定义的倾向，各国可以在BIT中明确规定BIT条款由缔约国负责解释。最后，上述案例中提及的东道国在适格投资者问题上遇到的麻烦，也足以为我国敲响警钟。我国应加强研究ICSID 裁决实例与国际投资发展趋势，从现有的问题中吸取经验教训，更好的利用ICSID解决与其他国家国民间的投资争端。 |
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