【英文标题】 Dispute Settlement System and Arbitration by ICSID about Bot Model

【中文关键词】 争议解决，立法指南，中心管辖权

【摘要】 BOT项目投资是80年代开始兴起的一种新型投资形式。本文从分析联合国国际贸易法委员会《私人融资基础设施项目立法指南》草案入手，对我国BOT争议解决法律框架的构建提出了若干建议。在对ICSID管辖权分析的基础上，本文对我国利用ICSID解决BOT项目中缔约政府与特许权人的争议问题提出了立法建议。

BOT（Build—Operate—Transfer）是80年代中期发源于土耳其的一种国际新型投资、融资方式，近年来为世界各国普遍采用。BOT主要运用于交通运输、公用事业、通讯等基础设施项目。对期待发展基础设施而又面临资金短缺问题的国家和地区，采用BOT方式可以促进政府和国际私营企业合作，加快建设。BOT投资方式对我国也有重大现实意义，特别对实施西部大开发战略大有裨益。但我国目前尚没有一部专门调整BOT的法律法规，[1]而散见于各种法律文件中的相关规定不仅不健全，甚至与BOT相抵触，给BOT法律实践带来极大困难。本文拟就BOT的争议解决立法试作探讨。

一、BOT项目与争议解决

对于BOT，目前国际上尚未形成公认的定义，各国际权威机构，如世界银行、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）、亚洲开发银行等，对它的界定也各不相同。由于BOT涉及东道国特定的基础设施和产业，由一系列相互勾连的协议群组成，其法律关系错综复杂，争议容易产生并相互影响，因而构建一完善的争议解决机制既意义深远，又绝非易事。

对于BOT这种新的投资合作方式，目前国内和国际上都缺乏相应的立法对其进行调整。UNCITRAL在1996年的第29次会议上就决定编写关于BOT及有关类型的私人融资基础设施项目的法律指南，在2000年第33次会议通过的《私人融资基础设施项目立法指南》（以下简称《指南》）草案稿中专章论述了BOT的争议解决。该《指南》旨在协调有关国家当局和立法机构制定有利的法律框架，以通过私人投资促进其基础设施的发展。[2]研究《指南》中的争议解决部分，对我国的相关立法无疑是有借鉴意义的。

二、UNCITRAL《指南》评析

1996年UNCITRAL最初的《指南》框架中有四部分。具体说来，《指南》有如下特点：

第一，概括性的原则要求和针对不同类的争议的具体方法相结合。《指南》将BOT争议分为三类，并分别提出立法建议：对由协议产生的特许权人、缔约当局和其他政府代理机构间的争议，缔约当局应被授权自由同意合同各方认为项目需要的争议解决机制，包括仲裁；对产生于项目主办人或特许权人与相关方为完成项目订立合同或协议的争议，允许特许权人和项目发起人自由选择适当的争议解决机制；对特许权人和其他各方的争议，除争议各方有选择解决方法的自由外，还可要求特许权人建立可行的、简易的、高效的机制处理其客户或基础设施使用者的申诉（claim）。当然，《指南》对争议解决的论述集中于第一类争议，这也正是实践中争议最大、出现问题最多、最敏感的一类争议。笔者认为，在以后我国的BOT专项立法中，对后两类争议应遵循合同法等私法规范的调整，允许当事方自由选择解决争议的方式、场所和使用商业合同的一般规则，对第一类争议则应建立一套适用于各阶段、各方面问题的立体争议解决方法组合。

第二，争议解决方法多样化，着重预防。对第一类争议，《指南》提供了共计12种争议预防和解决方法，以供东道国立法和特许权人、缔约当局在订约时选择和参考。这些方案可以粗略地分为预防方法（早期预警、合作、便利谈判、无约束力的专家评价、微型审判、高层行政人员评估、独立专家对技术争议的审查、争议审查委员会）和解决方法（无约束力的仲裁、调解和调停、仲裁、司法程序）。我国在商事合同中一向不够注重解决争议条款的设置，外经贸部可以制定：BOT特许协议的标准条款，在设计时可参考《指南》提供的方法有选择地利用，尤其应多注意争议的预防，早期预警、无约束力的专家评价、争议审查委员会程序等都是可以考虑的方法。

第三，对实体争议的解决，《指南》倡导使用仲裁，尤其是国际仲裁程序。由于BOT项目的长期性，在整个项目期间可能会出现环境的变更和其他种种意料不到的情况，超出争议预防机制的涵盖范围，最终发展成实体争议。仲裁程序的可构建性、秘密性、简便灵活和仲裁员在特定项目领域的专业知识和经验，是仲裁与法院司法救济相比的优越之处。对BOT跨国投资而言，国际仲裁还可有效避免文化差异和法律背景方面的困难，因此更为项目的私人投资者和主办人青睐。[3]《指南》建议各国允许特许权人和缔约政府将争议提交仲裁，扫清这方面的法律障碍。东道国法律应指明作为缔约方的政府是否可以，如果可以的话，在多大程度上可以以主权豁免作为抗辩阻却仲裁程序的启动或仲裁裁决的执行。我国对仲裁，尤其是国际仲裁的态度是谨慎的。这固然有其原因，但国际仲裁适用范围的狭窄对我国良好的BOT国际投资法律环境的创设无疑是不利的。

三、ICSID与我国BOT争议解决

如前所述，《指南》倡导国际仲裁，并特别提及依据《解决国家和他国国民投资争议公约》（又称《华盛顿公约》，下简称《公约》）求助于解决投资争议国际中心（ICSID，下简称中心）。我国已于1992年7月1日加入了《公约》，如何合理利用《公约》和中心为我国BOT国际投资环境的进一步改善服务，是一个值得深入探讨的课题。

（一）中心管辖权分析。中心管辖权实际上是一个借用的术语，用以指《公约》各项规定的适用范围以及为调解和仲裁程序提供便利的范围。管辖权是中心受理案件的基本依据和前提条件，它对于中心的潜在作用而言是最为重要的。根据《公约》第25条第1款，中心仲裁的投资争议必须同时满足三个条件：争议当事人是缔约国或其指派到中心的组成部分或机构；争议是直接因投资所引起的法律争端；争议当事人同意将争议提交中心调解或仲裁。

对主体资格，缔约国不存在争议，分歧主要在组成部分或机构和他国国民上。截至1996年8月，中心共接受了10个国家的31项指派，其中有6项是在指派时就通知中心，该机构所做同意无需再经国家批准。他国国民包括自然人和法人，判断自然人的唯一标准是国籍，认定一般比较容易。对法人资格的认定有两种标准；对具有争议一方缔约国以外国籍的法人，依其具有的国籍；对具有争议一方缔约国国籍但由外国人控制的法人，依双方特别约定。《公约》未对判断法人国籍的标准作出明确规定，有学者认为，从《公约》现有规定看，法人国籍是根据其成立地或住所地来确定的。[4]“外来控制”的规定又为更多的法人成为中心的适格当事人创造了条件。[5]在中心仲裁实践中，还曾有过当事方在投资协议中明确将成立于非《公约》缔约国的外国法人投资者约定为实际控制该法人的某一缔约国国民，从而取得中心管辖权的情况。

对于客体要件，《公约》要求是直接因投资引起的法律争议，但未明确“法律争议”的具体含义。中心《执行董事会报告》指出：争议必须关于权利或义务的存在或范围，或因违反法律义务所作补偿的性质或程度。这表明无保留地排除在中心管辖权之外的争议，集中于东道国和投资者各自的与法律权利问题毫无关系的商业利益的冲突。[6]《公约》正式文本并未采纳起草过程中发展中国家资本输入国提出的对中心管辖的争议种类作出限制的主张。东道国对交付中心的争议实施有效控制的途径，是在表明接受中心管辖时就具体争议作出约定。如果双边投资条约和国内立法对投资争议作了列举性规定，且中心仲裁程序的提起以这两种法律文件为依据，中心管辖权的行使就要受上述列举性规定的制约。

主观要件是当事人的同意。它是中心管辖权的基石，表明中心管辖是自愿而非强制管辖，体现了《公约》的根本特性。《公约》要求书面同意，当事人可就同意内容作自由约定，也可以要求在一定条件满足时才将争议提交中心，如先通过友好方式解决、用尽当地救济等。值得注意的是，同意的解释权归于中心仲裁庭。事实上，仲裁庭在解释时总是对同意作宽泛解释从而扩大仲裁的范围。

综上，中心通过创设一套独立于内国司法体系的争端解决机制，把东道国与外国投资者之间的争议解决国际化，并完全排除了缔约国的外交保护。中心的仲裁是有强制约束力的，所有中心成员方，无论是否争议当事方，中心都要求它们承认和执行仲裁裁决，且任何内国法院或其他机构均不得撤销中心裁决或在执行时进行司法审查。各缔约国国内法院的唯一作用，只是对中心裁决的承认与执行，在性质上，属于保证中心裁决得以发挥效力的一种司法协助。

（二）对我国利用中心仲裁的立法建议。

首先，关于东道国一方的主体资格。根据我国实践，作为BOT特许协议当事人一方的通常是省、市等地方政府部门，涉及外商投资的BOT特许协议由外经贸部审批，当然包括其中的中心仲裁条款，这一做法应在《条例》中确认下来。在应诉上，可在《条例》中规定由外经贸部作为中央政府的代表派员参加中心仲裁程序。关于指派，对我国而言，值得一提的是港澳问题。英国曾将香港指派到中心作为其组成部分，现香港已回归祖国，我国可继续将其指派到中心作为中国的组成部分。考虑到香港作为特别行政区，我国可通知中心香港同意中心仲裁无需再经外经贸部审批。对澳门也可同此办理。

其次，关于适格的法人投资者。在我国注册成立的具有法人资格的合资、外资企业显然是中国法人，但考虑到吸引外资发展：BOT项目的需要，可在《条例》中基于实际控制将它们视为外国投资者，同时明确要求这种控制应当是多数股权控制。在《条例》中还要规定，当股权变动导致外国投资者主体或国籍发生改变时，其诉诸中心仲裁的权利需再经有关部门书面同意和外经贸部审批，从而避免在仲裁中面对不确定的众多申请方，保留国家决定哪些外国投资者可被允许提起中心仲裁的权利。对于港澳投资者，尽管回归之后，对他们在内地设立的企业仍视为外资企业，但笔者认为，这类企业与中国政府间的BOT争议不应交由中心裁决。因为中心处理的是东道国与他国国民的争议，允许港资、澳资企业以外国投资者身份去中心解决争议，难以从政治、法律角度进行合理解释，如果仅以两个不同关税区的争议提交中心仲裁，势必对中国的主权有所影响。

再次，适格争议。从各国实践来看，很少有国家对争议的类型进行限定。我国可以采取宽泛授权、逐案同意的方法。在《条例》中采取排除性观点，除有关中国法律、法规合法性、有效性的争议，有关中国法律、法规解释的争议以及有关国有化行为合法性的争议、中国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议外，其他争议均可提交中心解决。同时借鉴埃及1989年外国投资法的做法，对上述“其他争议”，经争议一方投资者请求，可以依双方之间的同意交付仲裁。这一点在中国一秘鲁、中国一摩洛哥投资协定中都有所体现。同时，结合我国的国情，这种同意还应经过外经贸部审批。

最后，关于同意。同意的形式，前文提到的三种形式都可利用。目前《条例》的制定就是利用中心仲裁_的专门国内法，而双边投资协议是我国最为广泛采用的形式。关于同意的限制，笔者认为，从我国缔结的订有中心仲裁条款的双边投资协定看，一般只要求事先进行友好协商解决，6个月内无法解决争议，外国投资者就可以将争议交付中心解决。《条例》中对同意不应作强制性的前置程序要求，仍可以采用逐案审批的方法。当然，外经贸部在作出同意表示或批准其他机构的同意之前，可根据个案情况要求用尽行政复议程序，如对中国执行机关对外国投资者违法行为依法制裁引起的争议的解决。

【注释】
*武汉大学法学院国际法研究所 430072
[1]范剑虹：《国际投资法导读》，浙江大学出版社2000年版，第137页。
[2]余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第176页。
[3]黄辉：《WT0与国际投资法律事务》，吉林人民出版社2001年版，第250—251页。
[4]陈安：《解决投资争端国际中心述评》，鹭江出版社1989年版，第60页。
[5]史久镛：《论投资争端与1965年关于解决国家与他国国民间投资争端公约》，载《中国国际法年刊》1984年，第74页。
[6]周成新：《国际投资争议的解决方法》，中国政法大学出版社1989年版，第188页。