【英文标题】 On The Jurisdiction Of ICSID Relating To China’Investment-Treaty-Based Arbitration

【摘要】 ICSID对涉中国投资条约仲裁管辖涉及投资种类、主体、地域三方面。中国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做声明构成ICSID对涉中国管辖权的条件限制。在没有明确排除的前提下，香港和澳门居民中具有中国国籍的自然人可以援引中外BITs。但基于“一国两制”，中外BITs不适用于香港和澳门地区，也不适用于在香港和澳门地区设立的法人。

【中文关键词】 《华盛顿公约》第25（4）条，ICSID管辖权，中国投资者，适用领土

一、ICSID与涉中国投资条约仲裁：对事管辖权

根据《华盛顿公约》的规定，ICSID只对争议双方书面同意提交给ICSID的基于投资而产生的法律争议可以行使管辖权，一国家批准《华盛顿公约》并不意味着ICSID对该国所产生的投资争议具有管辖权。

根据中国参与的双边投资条约缔结的实践，中国在双边投资条约中对同意提交给ICSID的投资争议分成三种情况：第一种是在中国没有批准《华盛顿公约》之前的BITs中，对ICSID的管辖权没有约定。[1]第二种是在中国批准加入《华盛顿公约》后，规定了东道国和投资者关于征收补偿数额的争议，投资者在6个月内未能解决的，可以单方面提交ICSID仲裁或者直接规定了提交给ICSID,没有6个月的限制。其他事项的争议，则必须根据双方的同意提交ICSID。[2]第三种是在BITs中约定投资者可以单方面将所有投资争议提交给ICSID。有学者认为这一条款意味着中国在双边投资协定中全面承认ICSID的仲裁管辖权。[3]

中国在1993年批准《华盛顿公约》时根据《华盛顿公约》第25（4）条提交给ICSID的英文声明表述为：中国只考虑将因为征收和国有化而引起的赔偿争议提交给IC-SID。[4]需要特别提出的是，中国全国人大批准《华盛顿公约》的批准书中同意提交给ICSID的争议种类表述为“征收和国有化赔偿的数额”而不是“征收和国有化的赔偿”。简言之，就目前中国参与的BITs和中国批准《华盛顿公约》的情况看，存在着几种冲突：一是中国批准书中文版中的“征收和国有化赔偿数额”和提交给ICSID的英文版“征收和国有化赔偿”之间的冲突。二是中国在BITs中与其他国家约定的“征收和国有化赔偿数额，投资者可以单方面提交”和中国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做出的“征收和国有化赔偿”声明之间的冲突；三是中国在1998年之后签订的BIT中约定了“任何投资争议可以提交ICSID”与“征收和国有化赔偿可以提交ICSID”之间的冲突。

（一）英文版的“征收和国有化赔偿”声明有效

关于中国提交给ICSID的英文说明与中国全国人大批准书中的差别，笔者认为，不管是什么原因造成的差别，应是中国提交给ICSID的英文版具有法律拘束力。第一，中国根据《华盛顿公约》第25（4）条所提交声明是以中国的名义提交的正式法律文件，代表的国家对外的行为。第二，《华盛顿公约》允许缔约国在批准或者其后的任何时间可以做出声明或者撤销声明，包括对声明范围的更改，但是从1993年中国批准《华盛顿公约》到现在，中国政府一直没有对该差别予以补正，根据国际法中的“禁止反言”的原则，中国政府需要为其国家行为承担后果。第二，《华盛顿公约》的缔约国现有157个，[5]要求IC-SID以各国国内程序中的批准书为准，无疑是强人所难，ICSID只对接收到的文本为准，而无法以缔约国国内批准书为准。

（二）《华盛顿公约》第25（4）条所做说明的效力

中外BITs中约定的“征收和国有化赔偿数额”和“所有投资争议”提交ICSID与中国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做说明的内容不一致。解决该冲突的首要问题在于确定《华盛顿公约》第25（4）条所做声明的效力。笔者认为：缔约国的声明是对ICSID管辖权的限制，而不是不具有法律拘束力的意向。

根据《华盛顿公约》第25条（4）的规定，缔约国可以在加入和批准公约时对该国拟同意提交或者不同意提交给ICSID的类别予以说明。对缔约国做出肯定说明的，ICSID根据《华盛顿公约》的规定，可以对缔约国同意的投资争议行使管辖权；对缔约国做出否定说明的，则ICSID可以对除否定说明外的其他投资争议行使管辖权，其实质是缔约国对ICSID对针对本国提起的投资争议管辖权的限制。实际上，《华盛顿公约》第25（4）条中的“声明不构成同意”是指投资者不能由于缔约国所做出的说明就主张缔约国已经同意ICSID的管辖权，因此可以单方面将该说明所授权的争端提交ICSID。这一“声明不构成同意”条款是为了回应在公约草拟的过程中，有谈判国提出“在声明的范围内，投资者可以单方面将投资争议提交给ICSID，声明构成同意的一种方式”的主张。事实上是为了强调在缔约国根据《华盛顿公约》做出声明的情况下，投资者不能单凭声明就主张“书面同意”的存在，而单方面将投资争议提交给ICSID。其作用是为了强化在缔约国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做说明授权范围内，还需要有“书面同意”ICSID才可以具有管辖权。

换句话说，ICSID在行使管辖权的时候，除了要满足第25（1）条所规定的“双方书面同意”的条件外，还必须要满足缔约国根据《华盛顿公约》第25（4）条所做出的授权声明。

二、ICSID对涉中国投资争议的管辖权：中国投资者之界定

（一）具有中国国籍的香港自然人可以根据中外BITs提交ICSID仲裁

香港居民和中国国民不能当然的画上等号，但是大部分的香港居民具有中国国籍，在国际法意义上是中国国民，具有中国国籍的香港居民满足中外BITs中关于“中国公民”的定义。第一，中国政府从来没有放弃对香港居民国籍的主张。香港没有回归之前，我国政府就没有放弃过对香港居民的国籍管理，虽然事实上该主张由于香港被英国实际统治而不能够实现。[6]根据《香港特别行政区基本法》和其他的规定，《中华人民共和国国籍法》适用于香港地区。根据1996年第八届全国人大常委会第19次会议通过了《关于＜中华人民共和国国籍法＞在香港特别行政区实施的几个问题的解释》中明确规定：凡具有中国血统的香港居民，本人出生在中国领土者，以及其他符合《中华人民共和国国籍法》规定的具有中国国籍的条件者，都是中国公民。第二，国籍从国际法的角度看，国籍是一个人对国家的忠诚义务的体现，国籍本身是承载政治内容的法律概念，是国家对本国公民行使外交保护权的基础。根据我国法律的规定，香港的外交权由中央政府行使，而BITs中约定的将投资争议提交给ICSID是以国籍国放弃外交保护为代价的。因此，香港居民中的中国公民也应受中外BITs的保护。第三，投资条约并不去考究其国民的居住地而决定是否受BITs所涵盖。例如一个中国国民，即使居住在美国，在没有取得外国国籍的前提下，其在外国的投资都应受中国政府的保护，更何况是居住在中国领土内的香港居民，其在外国的投资当然也应该受中国政府的保护。因此，没有合理的理由可以把香港居民中的中国公民排除出中外BITs的保护范围。第四，具有中国国籍的香港居民可以根据中外BITs提交仲裁符合中国的国家利益，也不损害香港的自治权。让尽可能多的中国人在外国的投资受到保护，应该是中国对外工作的利益所在。让香港居民在国外享受中外BITs的保护也不会损害香港的自治权。因为，条约对人的效力和对地域的效力可以是不一样的，因为条约对人的效力和对地域的效力来源是不一致的，功能也不同。对人的效力来源于属人管辖，以国籍为标准，而不以居住地为标准，而对地域的效力来源于属地管辖。如果一项中外BIT涵盖了所有中国公民，那么，该BIT就可以被用来保护来自于香港或者澳门的投资者，即使该BIT明确排除了对香港与澳门这两个特别行政区的适用。[7]

（二）在香港成立的法人不能根据中外BITs提交IC-SID仲裁

根据中外BITs中的规定，例如中国-秘鲁BIT中的法人投资者是指的“按照中华人民共和国法律成立和住所在中华人民共和国领域内的经济实体”。其他中外BITs中也有类似的规定。由此可见，在香港成立的公司要援引中外BITs必须满足两个条件：第一是根据中华人民共和国法律成立；第二是住所在中华人民共和国领域内。很明显，成立公司法人的中华人民共和国法律，也就是《公司法》和其他法律、法规不适用于香港地区，在香港成立的法人和在中国内地成立的法人所依据的法律是不同的，在设立条件、注册机构和内部设置均有较大差别，严格来讲，香港法律有别于一般意义上的中华人民共和国法律。住所在中华人民共和国领域内，这是一个地域上的要求。因此其地域范围必须根据该BIT中的适用范围来确定，与BIT的适用地域一致，因此必须要考究该BIT是否能够适用于香港地区。根据《香港特别行政区基本法》和《中英联合声明》及其附件中的规定，中国政府所签订的国际条约并不必然适用于香港地区。如果适用于香港地区，必须“明示”的表示。就BITs而言，迄今为止，尚未有中国政府明确表示中外BITs适用于香港地区，事实上，由于BITs在地域上的适用往往与该地区的立法、司法和行政权相联系，基于香港“自治”的事实，中外BITs不适合适用于香港地区。因此，香港法人不能根据中外BITs提交ICSID仲裁，但是可以根据香港BITs提交ICSID仲裁。

三、ICSID对涉中国投资条约仲裁管辖：适用领土之界定

在谢业深诉秘鲁案中，ICSID仲裁庭认为不需要讨论中国BITs是否适用于香港的问题，有学者认为适用于香港地区，则适用于香港居民；不适用于香港地区，则不适应于香港居民。[8]笔者认为，中国BITs虽可适用于香港、澳门中具有中国国籍的自然人，但不能适用于香港、澳门地区。因此，ICSID仲裁庭除非在有香港BITs和澳门BITs约定提交ICSID的前提下，否则不能受理发生在香港、澳门地区的投资争议。ICSID根据中国BITs受理的投资条约仲裁，只限于中国大陆境内发生的投资，不适用于香港、澳门地区发生的投资。

BITs的显著特征是在于地域和主体的分离，也就说在某一国家内受到BITs保护的主体必定是不属于该国的。如果该国民在本国领土内所发生的投资只受本国国内法的拘束，而不受BITs的保护，这是BITs与其他国际条约不同的地方。BITs中保护的是投资者，限制的是东道国的主权，双方相互承担保护缔约另一方国民在本国境内投资的义务。其实质是国家管辖权中的属地管辖和属人管辖的约定，换句话说，BIT就是我要保护的人在你的领土上应该享有什么权利的约定，所以，BIT中适用的地域范围和适用的主体并不必然相同。

根据《特别行政区基本法》的规定，中央政府所缔结的条约，并不必然适用于香港和澳门地区。关于中国多边国际条约是否适用香港澳门地区的问题，中国政府已经特别向联合国提交了外交照会，但是对于中外BITs则没有涉及。根据《中英联合声明》附件和特别行政区基本法的规定，中央政府所缔结的条约，除了外交、国防或者根据条约的性质需要适用于全部领土的除外，其他的则需要先征询特别行政区政府的意见后，再由中央政府决定。原则上，中国政府所缔结的条约要在香港地区适用，应采取主动和明示的方式。BITs的主要内容是限制东道国（地）的管理权限的，为了避免中央政府在没有得到特别行政区政府同意的前提下，干扰其自治权，中央政府不适用将中国BITs适用于香港和澳门地区。

但是中外BITs不适用于香港和澳门地区，其法律依据在于《中英联合声明》和《特别行政区基本法》，对其他的BITs缔约国没有法律拘束力，对ICSID也没有法律拘束力。为了确保中外BITs不被适用于香港和澳门地区，中国在缔结BITs时应该知会另一缔约方，或者通过适当的方式知会ICSID，避免造成不必要的误会。

四、结论

由于中国根据《华盛顿公约》第25（4）条说明范围的存在，ICSID对以中国为被申请方的投资争议只限于“征收和国有化赔偿”。相应的，为维护中国投资者的利益，中国在与其他发展中国家约定“全部投资争议提交IC-SID”时应关注该国对ICSID管辖权的授权，以避免双边投资条约中“全部投资争议提交ICSID”落空的结果。

在ICSID涉中国首例仲裁中，仲裁庭确认中外BITs在没有明确排除的情况下，适用于香港、澳门中具有中国国籍的自然人。由于香港、澳门的特殊问题，中国（大陆）在参与签订BITs时应对香港、澳门中国公民予以关注，明确香港、澳门居民是否适用该BIT。

由于实行“一国两制”和“高度自治”，香港和澳门在国际经济交往中具有独立的地位。为了确保香港、澳门的独立和自治，中外BITs不适用于香港、澳门地区。为了避免造成误会，中国应将该不适用的情况知会ICSID。

【作者简介】
沈虹（1977-），女，汉族，广东普宁人，华南师范大学法学院讲师，厦门大学法学院博士研究生。

【注释】
[1]中国—挪威BIT, http：//tfs. mofcom. gov. cn/aarticle/h/au/200212/20021200058415. html，访问日期：2010年12月29日。
[2]中国—韩国BIT,http：//tfs. mofcom. gov. cn/aarticle/Nocategory/201002/20100206791518. html。中国—日本BIT, http：//tfs. mofcom.gov. cn/aarticle/Nocategory/201002/20100206791424. html，访问日期：2010年12月29日。
[3]魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》，载《国际经济法学刊》2006年第1期，第109-144页。
[4]Text of Notification by China, http：//icsid. worldbank. org/ICSID/FrontServlet，访问日期：2010年2月13日。
[5]http ：//icsid. wortdbank. org/ICSID/FrontServlet? requestType＝CasesRH&aetionVal＝ShowHome&pageName = MemberStates_Home，访问日期:2011年3月3日。
[6]张勇、陈玉田：《香港居民的国籍问题》，法律出版社2001年版，第35 -63页。
[7]Norah Gallagher &Wenhua Shan ,Chinese Investment Treaties： Policies and Practice, Oxford University Press, 2009,pp78-79
[8]王海浪：《谢业深诉秘鲁政府案管辖权决定书简评-香港居民直接援引＜中国-秘鲁BIT＞的法律依据》，载《国际经济法学刊》2010年第1期。