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张庆麟:用尽当地救济与“中心”(ICSID)管辖权

时间:2014-03-04 点击:

解决投资争端国际中心(ICSID’以下简称“中心”)是依照《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《公约》)正式设置,并根据《公约》授权负责组织处理特定国际投资争端的常设专门机构。《公约》作为一个国际社会共同努力而缔结的,专门规定解决国家同外国私人之间投资争议方法的多边公约,自其生效以来,受到国际社会的广泛重视,它与“中心”一道已成为改善国际投资环境,促进私人资本的跨国流动,尤其是向发展中国家流动的一个重要工具。作为发展中国家,我国目前主要是资本输入国,存在着我国政府与外国私人投资者之间产生争议的可能性。为了消除外国私人投资者害怕与我国政府机构进行司法诉讼解决争议的顾虑,进一步改善我国的投资环境,更大量地吸引外国投资,促进我国经济发展,我国政府自改革开放以来,多次表示愿意考虑加入《公约》,并于1990年2月9日正式签署了该《公约》。在国内批准程序完成后,中国将成为《公约》的正式成员国。但是,《公约》第26条明确规定。“除非另有规定,双方同意根据本公约交付仲裁,应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件。”也就是说,当事人一旦同意将争议提交“中心”仲裁,将排除其他任何救济手段的适用,除非东道国明确规定用尽当地救济是提交“中心”管辖的先决前提。因而,这就提出了如何处理当地救济与国际救助手段的关系问题。对此,我国司法界人士认为应由当地救济与“中心”管辖并列,由当事人选择其中之一,而排斥其他方法;而一些学者则倾向于提交“中心”管辖,但以用尽当地救济作为提交“中心”解决的先决条件。

一般而言,国际仲裁是解决国际投资争端的重要法律手段,而如何解决当地救济与国际仲裁的关系,又是关系到投资争议能否真正通过国际仲裁途径加以解决的一个重要方面。《公约》是在发展中国家和发达国家的意见对立,相持不下的情况下,为平衡外国投资者和东道国双方的利益而制定出上述第26条这种双方意见相兼顾的折衷妥协的规定。在实践中东道国,特别是发展中国家如何协调与区分当地救济与“中心”管辖权的关系将直接对本国的投资环境产生重大影响。

一、用尽当地救济规则

用尽当地救济是一项古老的习惯国际法规则,是传统的国家责任法律的一部分。其理论是依据国际法有关一个国家在国际水平上引起国际责任前,应有机会在其国内法律体系的框架中改正基错误的规则。长期以来,它不仅得到了广大国际法学者普遍赞同,而且还得到了国家实践、国际判例、国际组织及私人学术团体的肯定和支持。其含义是,外国个人、公司及其他私法上的法律实体(以下统称外国人)只有被认为用尽东道国赋予他的一切可资利用的救济手段后,方可在国际水准上进行求偿。[1]为什么当地救济手段必须用尽,以及为什么必须在用尽当地救济以后方可进行国际求偿。对此,E·博查德作了较好的说明:(1)在国外的公民被认为已了解并应了解当地法律所规定的救济方法;(2)一国既有主权与独立权,在其法庭能够公平裁决的前提下,当然有理由可以要求他国不予干涉;(3)侵害国政府当然应有机会按照其自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济从而避免产生任何国际争执的可能;(4)如果侵害是由个人或下级官员所为,为确保侵权行为或拒绝司法是该国的故意行为,用尽当地救济是必要的;(5)即使是国家的故意行为,也有必要确认该国不愿纠正错误的事实。[2]一般地,外国人于东道国居住及交易行为本身就表明他自愿将自己与当地司法管辖联系起来。对受侵害的外国人而言,当地法院也是较合适与便利的,因为在当地进行诉讼程序,对于事实的认定及其对损害的补偿均比在其他地方要方便得多。声称其利益受到东道国侵害的外国人,首先应求助当地救济,且须用尽,然后才可考虑求助于国际救济手段。这是他的权利也是他的义务。

那么,什么是“用尽”呢?一般地,当一个判决被作出,且是终局与不可上诉的,当地救济通常被认为已用尽。具体说来,用尽必须满足下列条件:(1)必须使用完当地所有可适用的司法的和行政的救济程序,包括上诉程序,直至最高法院或最高行政主管机关作出最终决定;如国际法委员会在其1961年的关于国际责任的公约草案,啥佛关于国家的国际责任公约草案及欧洲人权公约等均规定当地救济手段包括所有的行政、司法救济手段,以及当地法律所赋予的可资利用的救济手段。(2)必须充分地和正确地使用当地国内法中所有可适用的诉讼程序上的手段。凡不符合所在国诉讼法程序所要求的必要条件者(包括传讯证人、提供必要文件、证件等),即属未用尽当地救济。[3]正如安巴蒂诺斯一案的仲裁委员会主张:“当地救济不仅包括法院和法庭,而且包括利用当地法律为诉讼当事人于法院和法庭提起诉讼而创设的所有诉讼便利措施。它是当地法律所提供的整套法律保护系统。”[4]在该案中,原告国希腊的国民安巴蒂诺斯因未在被告国英国传唤一个与案件至关重要的证人而被判为未用尽当地救济。

但是,在国际法的理论与实践中,当地救济规则也并非是作为一个绝对的,神圣的教条而被呆板地应用。在一些特殊情况下,也可被认为当地救济已被用尽,可径直求助于国际救济。这些例外情况包括那些内容,目前尚无定论。西方学者为着发达国家的利益,坚持所谓一般国际标准,一向试图扩大其范围,[5]例如美国法学会重述规定,下列情况被视为已用尽当地救济:(1)当地救济显然达不到程序公正要求;(2)鉴于在相同案件中已有不利的决定,因而求助当地救济将是徒劳的;(3)同一侵害行为主要的是构成了对外国人国籍国的直接侵害,该国主张自己的独立请求时。[6]我们不赞同这种将例外情况肆意扩大的主张。这既是在实践上对用尽当地救济的否定,在理论上也是有害于用尽当地救济规则的发展的,当地救济已被用尽的事实是能够客观地加以证实的,而不能以东道国的司法不健全、行政干预司法等作为借口来否定当地救济的适用。况且在国际求偿中,判断是否已用尽当地救济的权利属于国际法庭或仲裁庭而不属于当事人各方。当然,如果存在东道国拒绝司法的情形,自可排除当地救济的适用,也即认为当地救济已被用尽。这已为国际法及其实践所普遍接受。用尽当地救济规则本身既要求外国人有用尽当地救济的义务,也要求东道国有提供救济手段的义务。

拒绝司法一词,从其产生起就是一个引起争议的概念,其定义之多以至于使其失去价值。但归纳起来,主要有广义与狭义之分,广义的拒绝司法意指政府机构的任何部门的一切专断或错误行为。它主要包括任何政府官员的有意或无意行为而造成的拒绝给予外国人所应有的保护与待遇,而这又未得到司法上的纠正。狭义的拒绝司法的定义以格利洛(Guerrero)报告中的定义最具有代表性;“拒绝司法是拒绝准许外国人在本国法院自由进行诉讼程序而寻求司法救济,或对外国人的诉讼不提供便利,在同等情况下,本国公民可自由地进行诉讼程序,而外国人则不行。”对拒绝司法一词之所以出现如此繁多的定义,其范围大小不一,这主要是实践及政治的原因造成。弱小国家为了保护本国利益,总想尽可能减少因拒绝司法而产生国家责任,将争议上升到国际水准的案件的发生,因而对拒绝司法采取尽可能狭小的范围;而强大的西方国家存在着对发展中国家的当地救济手段的不信任的成见,总是尽量地扩大拒绝司法的范围,以达到不适用当地救济而直接提起国际救助。对这两种倾向我们均不赞成。对拒绝司法应抱一正确的态度,既不可肆意扩大其范围,缩小甚至否定用尽当地救济的适用,也不可任意缩小其范围,一味排斥国际救助。这都是有害于用尽当地救济规则的发展,甚至是致其于死地的。同时,

一些发展中国家将用尽当地救济与国际救助相对立,排斥国际救助的适用,看似维护了国家的主权与利益,其实是对国家利益的损害。对拒绝司法较为恰当的理解可作如下陈述:拒绝司法主要是指东道国司法机关拒绝给当事人以利用正当程序的可能或方便;或出于国内法院的过失或不当行为,使当事人不能有效地运用正当的司法程序,如滥用司法程序,执法不当,判决显失公平,阻止当事人依法起诉,拒绝听取被告答辩,判决显然违法(善意的判决错误不构成拒绝司法),无正当理由故意拖延审理以及对外国人故意歧视等。[7]

二、用尽当地救济与“中心”管辖权的关系

投资争议问题是国内法中的事情,依照属地管辖原则,理应由东道国法院管辖,东道国自可要求作为争议当事方的外国人求助于当地救济,只有在用尽当地救济手段后,方可考虑将争端提交国际解决。这已为国际法及实践所承认,它集中体现于联合国大会的~系列文件中。例如,联大关于自然资源之永久主权宣言中规定,关于采取国有化,征收或征用措施因“补偿问题引起争议,则应尽量诉诸国内管辖”。1972年贸发会议第88号决议中关于国有化的补偿的争议“应单独在东道国法院解决。”1973年联大第3171号决议中规定,因补偿数额和支付方式引起的争议“应在采取此等措施的国家依其国内法解决。”联大1974年通过的各国经济权利与义务宪章第二章第2条2(c)规定:“因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决。”同时,大量的双边投资保证协定均有适用当地救济的规定。例如,中国与罗马尼亚关于相互促进和保护投资的协定规定:“如果缔约一方的投资者与在其领土内进行投资的缔约另一方之间关于补偿赔款额的争议,在投资所在国的法院或其它主管机关作出重新估定后仍未解决,投资者可向本国政府提出请求。”中国与挪威关于相互保护投资的议定书中规定:“缔约一方的国民或公司有关投资的其他争议,应依照缔约一方的法律和法规通过当地救济手段解决。”但是,实践也表明,在不违反当事者一方国家主权的条件下,将争议提交国际解决并非绝对不可行。正如《公约》序言中指出:“承认这种争议通常固应遵循国内法律程序解决,但在某些情况下,采用国际解决方法,可能反而适当,”更符合当事人双方的利益。这一点在联大的决议中也有所反映。例如,关于自然资源之永久主权宣言规定:“……但如经主权国家及其他当事各方同意,得以公断或国际裁判办法解决争端。”各国经济权利与义务宪章规定:“……除非有关各国自由和相互同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。”这也得到大多数国家实践的承认。然而,这也提出了如何处理国内解决与国际解决,特别是与“中心”解决的关系问题。综观各国实践,在处理国内救济与国际救济的关系问题上,大致可归纳为如下几种方式。(1)否定式。此种方式完全否定国际救济的可能性,认为国际投资争议纯属国内法问题,外国投资者只应在东道国内寻求救济,不可将此争议求助于任何国际水准的救助手段,包括“中心”解决。拉丁美洲国家在这方面最为突出。(2)选择式。此种方式是不强制当事人必须求助国内救济或国际救济,而由当事人在这两者间进行选择。但一经选定,则排斥另一方法的适用,不得再适用另一救济方法。(3)补充式。这种方式不以国际救助为国内救助的补充,但这种补充并非是国内救助之不足,而是为外国投资者多提供一种救济手段,给外国投资者创造一个较良好的投资环境。“中心”管辖就是采取的此种方式。如前引《公约》第26条的规定就表明“中心”管辖首先是自愿的、排它的,只要同意交付“中心”管辖,应排除其他救济方法。其次,在缔约国要求下,它也可以是国内救济的补充。当然,也应看到,“中心”管辖作为国内救济的补充,在《公约》中并未作强制要求,而是以缔约国自愿要求为限,因为《公约》毕竟是发达国家与发展中国家相互妥协的结果。但这并非是坏事,它至少为缔约国根据具体情况恰当处理好国内救济与国际救济的关系提供了一种灵活选择的机会。

在处理国内救济与国际救济,也即用尽当地救济与“中心”管辖的关系的实践中,存在着上述这三种方式,是各国在处理投资争议的实践中所采取的不同立场所致。对这三种方式作出明确肯定的孰好孰坏的评判是很困难的。采用否定式的国家,是从维护国家主权出发,反对任何国际机构对东道国的司法作任何评判与干预,反对外国享有高于本国公民的待遇,这是无可厚非的,是国家主权原则的具体体现,也是符合国际投资争议属地管辖这一国际法原则的。但是我们也应看到,一味地强调用尽当地救济,而排斥、否定任何国际救济,对东道国的投资环境的改善是不利的,而且对用尽当地救济规则本身的发展也是不利的。用尽当地救济规则并未否定任何国际救助手段的适用,它只是要求作为争议当事方的外国人应尊重东道国的属地管辖权,尽可能的将争议当地化,在当地友好解决,而不必将一切争议上升至国际水准。采取选择式态度主要是为了避免由国际机构对本国的司法判决作公正与否的评判,并认为这是有损于国家主权的。我国司法界人士就持此态度。在讨论我国加入《公约》时,应:如何对待用尽当地救济与“中心”管辖权的关系问题上,他们认为当事人用尽当地救济后,再提交“中心”管辖,是让“中心”来审查我国最高司法机构的判决的公丑性,这是有损于我国主权的。这种看法我们很难苟同。“中心”管辖并不是传统意义上的国际求偿方法,它不是对东道国的行为作评判,看其是否违反国际法,以追究其国际责任,它只:是提供一种为东道国与外国投资者双方均能接受的渠道,以便妥善友好地处理他们问的争议。即“中心”管辖只是另一第三者对当事人间的争议作一公断,它只是就争议本身发表自己的看法,而且,在实践中,由“中心”作出的判决更易为外国投资者所接受,这是众所周知的。当然,选择式也并非毫无可取之处,与其它两种方式比较起来,它显得较灵活,而且由当事人自愿选择救济的国内手段或国际手段,可以做到具体争议适用恰当的救济方式,其判决也易为当事人所接受,并避免了一切争议均必须经过当地救济到提交”中心”管辖这一固定模式,有可能节省时间,尽早了结争议。

在这三种方式中,补充式似乎较恰当一些。首先,它坚持了国家属地管辖的原则。立法权、司法权及行政权是一个独立国家管理内政的必要权力。一国对其所属领域内的人或物或发生的事件,除依国际法原则给予管辖豁免外,均有权按照本国的法律实行管辖。国际投资争议发生于东道国领域之内,理应归属东道国管辖。《公约》对此也是给予肯定的,正如其《董事会报告》所指出:“一般来说,投资争议应通过有关的投资所在国现行法律规定的行政、司法或仲裁程序解决。”其次,它也不排斥国际救助的可能性。国际投资争议正如前述一般地应由国内法来解决,其当事人应求助于国内救济方法,但在某些情况下,适用国际救济或许会更有利于争议的解决。但必须指出,这种求助国际解决的方法,不是也不应该是对东道固行为的审查、评判,以追究东道国的国际责任,而只能是提供一种解决争议的渠道,特别是对东道国与外国投资者之间这种复杂的、敏感的、一般方法较难妥善解决的争议,只能是以平等第三者的身份对该争议作出公断,而不对东道国的行致、司法机关的行为进行干预、指责。也就是说,国际救济虽为国内救济的一种补充,但它决不是补国内救济的不足,而只是为外国投资者与东道国解决争议多提供一种渠道,一个机会,以尽可能的妥善解决争议。

那么我国加入《公约》后应如何协调当地救济与“中心”管辖的关系呢?笔者认为以补充式为宜。国际投资争议是国内法解决的事情,原则上服从东道国国内法管辖,提交“中心刀只是在某些情况下方可能是适当的。“中心”管辖只能是列当地救济的补充,绝不是对它的替代。亦即,我国在加入《公约》时或加入《公约》以恰当的方式要求把用尽当地救济作为将争议提交“中心”管辖的先决条件。一方面坚持了我国的属地管辖权原则,保持我国司法、行政机关的权力,扩大我国法律规范及其标准的适用;另一方面,它也为外国投资者提供了解决投资争议的国际渠道,消除其在当地得不到公平救济的顾虑;有利于投资争议的解决非政治化,有利于我国投资环境的改善。

【注释】
[1][3]1·布朗利:《国际公法原理》,英文版,1979年,第495—498页、第502页。
[2][4][6]周成新若:《国际投资争议的解决方法》,中国政法大学出版社,1939年版,第59—60页、70页。
[5]关于该规则的例外及其批判详见姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社,1987年版,第25—354页。
[7]姚梅镇著:《国骄投资法》,武汉大学出版社,1987年版,第344—345页。

 
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