——以国家和私人投资争议解决为视角

【英文标题】 On Conflicts And Choice Of Disputes Solving Systems Between ICSID And WTO

【中文关键词】 国际投资争议，管辖权冲突

【摘要】 ICSID仲裁体制和DSU准诉讼机制是两种性质不同的争端解决方式，但由于国际投资被成功地纳入WTO协议调整，使得DSU可以适用于解决部分国际投资争议，ICSID体制与DSU机制因此而在国际投资争议解决领域形成了既互为补充又相互冲突的关系。承认二者差异，并在涉及国际投资关系的WTO协议中具体规定两种方式的选择和适用条款，确认私人DSU机制中的出诉权是解决机制冲突和指导当事人有效选择争端解决方式的有效途径。

WTO协议，由于贸易与投资日益融合的密切关系，已远远超乎国际贸易规则的原始意义，而逐渐演变为包括国际直接投资规则在内的有关贸易与投资的综合性多边条约。相应地，作为WTO基石的DSU机制也不可避免地适用于国际投资争议，与ICSID体制发生了联系和冲突。所以，比较研究二者的运行机理，寻求冲突的解决和协调是充分运用国际投资争端解决机制解决投资争议的内在要求。

一、ICSID与WTO争端解决机制的联系与冲突

为有效解决国家与私人投资者之间的投资争议，缓解发达国家与发展中国家关于这一领域的尖锐对立，1965年在世界银行主持下，通过了《解决国家和他国国民间投资争端公约》（亦称《华盛顿公约》）。根据该《公约》第1条的规定，正式成立了“解决投资争端国际中心”（简称“ICSID”），并设定了投资争端解决的仲裁或调解程序，为投资争端的解决提供了场所与方便。应该说，ICSID体制作为解决国家和外国私人投资争议的专门场所，比传统的外交保护、东道国救济和国际法院诉讼等方式解决国际投资争议具有明显的优越性，可以有效避免投资争议政治化、当事人不适格和东道国可能不公的诸多弊端。但是，其自身的国际仲裁性质和体制缺憾决定了它难以完全适应国际投资争议解决需要的命运。[1]具体表现在：（1）“中心”管辖权受到争端当事方主观因素的限制；（2）受理案件的范围有限；（3）审案效率低下；（4）裁决执行没有完善的体制保证。在成员方不执行或不完全执行的条件下，根据《公约》的规定，又容易回到外交保护等政治解决途径的老路上去。但从另一个角度看，正是ICSID体制和其他传统方式的不足，才进一步推动了发达市场经济国家竭力将国际投资问题纳入世界贸易体系进行调整的尝试。根据《WTO争端解决程序和规则谅解协议》（下文简称DSU）第1条，DSU适用于与贸易有关的投资措施，从而对国际投资争端解决法制产生了重要影响，成为国际社会投资争端解决的重要多边协议。

ICSID与WTO争端解决机制可以同时适用于国际投资争议领域，那么二者的地位和关系如何呢？从条文分析，根据《与贸易有关的投资措施协议》附件1解释性清单第1款和第2款所指示的投资措施，主要包括《1994关贸总协定》第3条第4款和第11条第1款规定的国民待遇和数量限制禁止义务，具体是指“那些在国内法或行政命令下强制或可强制执行的措施，或为取得优势地位而必须服从的措施”。可见，DSU主要适用于关于依据“国内法或行政命令”而为的投资措施，其直接指向投资措施依据的“国内法或行政命令”之抽象行政行为，且争议的双方是WTO成员国。而根据《华盛顿公约》第25条第1款有关中心管辖的规定，ICSID适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，该项争端经双方书面同意提交给中心。虽然关于何谓“法律争端”条约没有具体规定，但是可以肯定条约中“直接因投资而产生”的措词限定了“法律争端”的内容和范围，即这种投资的法律争议一般指向具体的个案或具体行政行为。考察ICSID仲裁实践，其受理案件也主要集中于投资契约或具体行政行为侵权所产生的纠纷，且都是投资者私人作为原告或申请者。所以，由于这两种争端解决机制启动的主体和原因不同，表面上看，二者一般并不产生冲突，反而在受案范围和功能方面自然形成互补关系，即若东道国政府的执法行为侵权或违约给投资者造成了具体经济损害，投资者总是将其提交ICSID体制仲裁或调解，而将可能损害投资者利益的立法行为或行政命令通过DSU机制协商或提交专家组或上诉机构解决（当然，争端双方必须是WTO的成员国）。

但是，必须指出，由于国际投资主体、客体和内容的多样性和复杂性，外国投资者与东道国之间发生的投资争端，容易演变为东道国政府和该外国投资者母国政府之间的争端，[2]一部分投资争端可以同时适用ICSID体制和DSU机制，从而产生两种投资争端解决方式适用的冲突。具体情况包括：（1）某外国直接参与第三国私人投资者在东道国的投资活动。[3]在这种情况下，一旦发生争议，就会出现第三国私人投资者将争端提交ICSID解决，而某外国则将争端提交DSU机制解决的情形；[4]（2）东道国依据国内法所为的具体行政行为引起投资争议的同时，作为具体行政行为依据的立法或行政命令也违反WTO协议义务。在这种情形下，如果投资者私人以东道国违反投资契约或侵权为由，将争端投交ICSID解决，而外国投资者母国或第三国（如果第三国直接参与私人在东道国共同投资）以东道国违反其所应承担的WTO项下的义务将争端提交DSB解决，请求撤销或变更该法令，同时也引起了DSU机制对该东道国的司法审查程序。

可见，ICSD与DSU机制在解决国际投资争端，特别是投资者私人与东道国之间的投资争端过程中产生了一种既相互联系和补充、又相互矛盾和冲突的关系。这种关系为进一步研究和选择两种体制提出了新要求。

二、ICSID与WTO争端解决机制具体比较

ICSID体制是根据《华盛顿公约》设立的，专门适用于东道国政府与外国投资者之间投资争端解决的仲裁和调解程序；而DSU机制是一种具有“准司法”性质的国际贸易争议解决的专门程序，只是由于投资与贸易相互影响的关系而间接适用于投资争端。二者在机构性质、适用范围和申请主体等各方面具有明显的差异，揭示和研究这些差异是化解冲突和实施选择的前提。二者差异及其原因分析如下：

1．申请主体不同。ICSID体制可以受理的争端限于一缔约国政府（东道国）与另一缔约国国民（外国投资者）之间的有关投资争议。不过，有些具有东道国国籍的法人，事实上由外国投资者控制，如果争端双方同意，也可以视为另一缔约国国民。[5]与此相反，在DSU机制之下，诉讼当事方只能是WTO组织的成员国政府或作为WTO成员的单独关税区，任何私人包括自然人或法人都不可以直接成为WTO争端解决机制的当事人。

2．行使管辖权的前提条件不同。ICSID体制行使管辖权受到争端当事方主观因素的限制。《华盛顿公约》第25条第1款规定：“‘中心’的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争议，该项争议经双方书面同意提交给中心管辖。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”根据该条款，“中心”管辖除了符合主体和客观条件以外，还要满足主观要件——双方当事人的“同意”。缔约国批准公约仅仅表示该国愿意利用中心设施，并不意味着该国承担义务将所有的投资争议都提交中心管辖，也并不意味着“中心”因缔约国对公约的批准、认可或接受以及缔约国对争端管辖事项的“一般通知”而当然地具有管辖权。而WTO争端解决机制是GATT第22条和23条有关争端解决规则的继承和发展，其根本特点就在于解决机制设计的“司法化”，从而在一定程度上有效地解决和弥补了国际投资争议政治或外交以及仲裁解决的许多不足。WTO争端解决机制突破了传统国际法对国际性法院审判制度中“不得强迫当事国接受审判”的禁锢，赋予专家组一定的强制管辖权。“……这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端的‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”[6]管辖权不受争端当事方主观意志的支配，当事方的个别意志不能阻挡专家小组的设立和专家小组报告的通过，表现出DSB对案件管辖权的强制性，与ICSID体制对案件的管辖以双方当事人的具体“同意”为前提形成鲜明的对比。这种差异的产生正是反映了ICSID体制的仲裁性与DSU机制的司法性特征。

3．受理案件的范围各有侧重。依据《公约》第25条第1款的规定，ICSID，只管辖缔约国与另一缔约国国民因投资直接引起的法律争议。何谓“法律争议”《公约》没有直接给出定义。为帮助当事人和“中心”在实践中确定何为法律争议，《：ICSID执行董事会报告》指出：“法律争议”是指在中心管辖范围内的权利冲突，纯粹的利益冲突不属法律争议。争议必须与法律权利或义务的存在或范围有关，或者与因违反义务而引起的赔偿的性质或范围有关。可见，“中心”一般不受理也没有受理过外国投资者对东道国法律本身的解释、效力及其适用提起的争议。“中心”管辖的范围只限于外国投资者的具体权利遭受东道国政府或东道国政府指派到“中心”的机构的具体行政行为侵害或违约的案件。而DSB机制的受案范围主要集中于缔约国政府的立法或抽象性行政行为。一般意义而言，WTO协议下的贸易和投资争端的主体往往是主权国家，大多数投资措施争端都直接或间接地涉及或针对缔约国的相关经贸政策和法规，而直接指向争端缔约方的立法或立法行为的本身。1982年，美国提起的“加拿大外国投资审查法案”是首起将投资措施纳入关贸总协定体系解决的案件，它所指向的正是加拿大外国投资审查法所规定的投资措施。[7]该案开创了一缔约国可以直接通过关贸总协定对另一缔约国的外国投资法提起诉讼的先例。乌拉圭回合成功地将投资措施纳入贸易体系进行调整，也使得这一“先例”成为WTO争端解决机制的“通例”。凡是违反《TRIMS协议》以及其他涉及国际投资的WTO涵盖协议的所有投资措施都将有可能通过WTO争端解决机制被专家小组或上诉机构予以撤销或进行满意的调整。

4．适用的法律不同。WTO争端解决机制所适用的法律主要有两个层次：一是可直接适用的法律，即WTO协议的所有涵盖协议；二是依据《维也纳条约法公约》第31、32条和《国际法院规约》第38条之规定可用作WTO协议解释的法律渊源，即国际条约、国际习惯、一般法律原则和相关司法判例等；而ICSID体制解决投资争端的法律适用首推“意思自治”原则，东道国法律在其法律适用的实践中具有重要地位，国际法准则只是具有补足东道国法律不足的作用。[8]究其法律适用不同的原因，与其目的和性质有关。DSU作为程序法，是与作为实体法的其他WTO协议相配合的，并且实体法与程序法同属于WTO协议的涵盖协议，程序法的存在就是为了解释、实施实体法，所以争端解决的法律适用自然是本身的实体法。而《华盛顿公约》则不同，作为程序法，它的目的只是为投资争端的解决提供一个场所而已，根本没有配套的实体法可供适用。

三、ICSID与WTO争端解决机制的协调与选择

如前所言，ICSID与DSU机制是两种性质和目的不同的程序设计，各有其不同侧重的适用范围，形成既相互补充，也相互冲突的关系。由于二者性质和调整范围不同，其冲突的协调并不适用“特殊法优于普通法”和“后法优于前法”的法律冲突规则。根据《华盛顿公约》，ICSID具有排他性管辖权，一旦投资争议当事方同意或提交中心管辖，就意味着排除了一切救济手段，包括外交保护和任何国际要求。这里的“任何国际要求”当然包含投资母国自己主动或接受本国投资者申请将投资争议提交DSU机制解决的机会和权利。所以，私人投资者和东道国之间一旦发生投资争议，就面临着根据案件具体情况选择投资争端解决机制的问题。一般来讲，投资争议仅仅是东道国违反WTO协议义务的投资措施所引起的，即只是涉及东道国抽象的立法行为和普遍性命令，对投资和投资者造成了损害之虞，可以选择申请投资者母国提起WTO诉讼，要求东道国修改或撤销相关违法行为或命令；反之，如果投资争议仅仅是东道国政府的具体行政行为侵权或违约，直接造成了投资或投资者的损害，则可以考虑根据双边投资条约和投资契约申请提交ICSID调解或仲裁。如果一项投资涉及几个外国和外国投资者，可以考虑协商选择投资争议解决方式。但是，东道国管理外资的行为是一个复杂动态的过程，东道国政府的具体行政行为往往表现为东道国政府的执法行为，一个具体行政行为总有国内法上的依据，这种东道国政府的侵权或违约行为和违反WTO协议义务的立法行为很可能交织在一起，导致私人投资者面临ICSID体制和DSU机制的适用冲突和选择困境。在这种情形之下，建议可以先考虑将有关投资立法或政策争议提起DSU机制诉讼，然后再考虑将东道国政府的违约或具体行政行为侵权损害提交ICSID调解或仲裁。或者在东道国不履行ICSID所作裁决的情况下，选择DSU机制提起诉讼。这样既可以避免ICSID管辖权的排他效力，也可以将两种方式兼顾达到最佳诉讼效果的目的。特别是，今后随着WTO体制多轮谈判逐步将国际投资问题更多地纳入WTO体系调整，DSU机制适用于解决投资争议的范围会不断扩展，凭借DSU解决投资争议和执行投资裁决或许更加便捷、有效，成为私人投资者的主要选择。

接下来要考虑的问题是如何将ICSID体制与，DSU机制的选择条款在相关条约中具体化和法定化。与DSU机制比较而言，ICSID体制形成于20世纪60年代，没有定期谈判和修订机制，且该体制适用范围较窄，目的只是为外国私人投资者和东道国提供一个解决投资纠纷的国际场所和程序，具有明显的稳定性和保守性，所以条文修订具有一定困难。而WTO协议则涵盖范围广，且处于不断由贸易体系向包括贸易和投资的综合多边体系演进的过程之中，可以通过定期或不定期的多边回合谈判适时增加和扩充谈判议题，审议和评价WTO协议执行情况，从而较为便利地修订或变更有关协定内容。所以，建议考虑涉及国际投资关系的WTO协议，借鉴其他多边和区域性条约中争端解决选择性条款的规定，增设争端机制选择性条款，协调与ICSID体制关系，是可行的方法，也是解决DSU机制与ICSID体制冲突的有效途径或方式。考察各类多边条约，在争端机制选择条款方面规定比较成功的是《北美自由贸易协定》规定的与GATT／WTO争端解决机制的选择条款。根据NAFFA2005条规定：“1．除以下2、3规定的情形之外，如果任何争端的产生是同时基于NAFTA和GATT或其后继协定的话，那么，根据申诉方的请求可以选择任何一种争端解决机制。2．争端的一方把一争端提交GATT解决，如果该争端根据NAFTA协议的规定与第三方有实质性联系，那么，争端一方在把争端提交GATT解决之前，必须先通知该第三方。如果该第三方希望把争端提交NAFTA自带的争端解决程序的话，应该把这一意愿及时通知申诉方，当事双方可以协商选择一个争端解决机构。如果达不成协议的话，通常适用NAF—TA争端解决程序……”。同时，NAFTA还规定了ICSID作为争端解决的一种补充程序，如NAFTA1120条规定：如果把争端提交NAFTA的6个月已过，投资者个人可以寻求以下争端解决的仲裁程序：（1）如果争端当事方均为ICSID成员国，适用：ICSID条约。（2）如果争端双方或有一方不是ICSID成员方的话，适用ICSID的附属程序规则等。以上可以看出，NAFTA自身规定的争端解决机制选择条款，有效地避免了同一争端同时递交两种争端解决机制的冲突。在WTO协议的部分附件规则中虽然零星规定了与其他国际组织或国际条约协调的条款，但是，DSU机制和《与贸易有关的投资措施协议》中没有关于与ICSID体制选择的规定。鉴于ICSID体制管辖权的排他性和上述两种争端解决机制在主体、程序、性质和受案范围方面的差异性，可以考虑在直接调整或涉及国际投资关系的WTO涵盖协议之中规定与ICSID体制的选择条款，[9]具体内容设计应该注意：一是保证DSU和ICSID各有侧重的管辖权。DSU侧重缔约国立法引起的投资争议；ICSID侧重具体行政行为侵权或政府违约引起的投资争议；二是坚持意思自治，规定争端当事方可以自主选择争端解决机制。如果一项东道国投资涉及两个或两个以上的外国和外国投资者，应当协商选择争端解决方式；协商不成的，多数股权投资者有最后决定权。但是，如果投资争议由国家或政府的抽象行政行为和具体行政行为同时引起，应当先就相关争议提起DSU诉讼若干时间后，再提起ICSID仲裁。如果缔约国当事方不履行ICSID裁决，另一缔约国可以提起DSU诉讼。

然而，设计由于两种争端解决机制适用的主体不同，上述程序可能产生运行障碍或诉讼中断的情况。也就是说，国家为了公共利益的考虑，可能放弃私人投资者的WTO诉讼请求。这一问题在《北美自由贸易协定》中得到了较好的解决，即规定私人在该程序上的出诉权，从而化解在选择ICSID过程中，由于国家和私人之间诉讼主体转换所导致的诉讼或仲裁中断问题。这一做法应当得到WTO协议的重视。现在的情形是，DSU机制不承认私人在该程序上的诉权，从而与ICSID体制下的私人投资者仲裁申请权利产生冲突。争议一旦发生，如果私人投资者的诉讼申请被国家所忽略，就会使两种争端解决机制协调中断，上述条文设计就难以成功运作。随着世界经济一体化和国际市民社会的发展，私人作为国际经济法律关系的主体越来越普遍和重要，允许私人参与WTO争端解决机制将是未来的发展趋势。现存的其他国际条约，如《北美自由贸易协定》第11章和《欧洲共同体法》的有关规定，特别是《欧洲共同体法》对私人诉权给以了充分肯定。在一定情况下，如果成员国没有履行条约义务而给本国个人造成损失的，个人可以向欧洲法院对成员国提起诉讼。其实，WTO协议在《装运前检验协定》之中也对私人诉权进行了突破性的尝试。[10]问题在于如何将这一有益的尝试进一步推广适用于WTO争端解决机制的所有适用协议。只有这样，才能避免主权国家以国家政治利益为由放弃或损害本国私人的经济利益，才能真正实现WTO争端解决机制之下的贸易或投资争端的非政治化解决，从而最终有利于ICSID体制与DSU机制的对接，使得私人投资者争端方式的选择权利得以实现而为私人投资者利益提供更有利的保护。

【作者简介】
*浙江师范大学 浙江金华 321004
梁开银（1966—），男，汉族，湖北仙桃人，浙江师范大学教授，湖南师范大学国际法博士研究生。
 
【注释】
[1]龚宇：《从ICSID到WTO——多边投资争端解决机制之演进与比较》，载《商业经济与管理》2003年第3期，第46—49页。
[2]T．L．Brewer，International Investment Dispute Settlement for Foreign Direct Investment，Law＆Policy International Business．vol．26．1995．p654．
[3]有人认为，从理论上讲，如果投资者母国的海外投资保险机构行使代位权，也可能因为某些国家海外投资保险机构的政治性或国家性产生提交ICSID仲裁当事人不适格的问题，国家只能转而提起WTO诉讼（私人投资者可以提交ICSID）。其实，这种情形在实践上发生的可能性较小。一是由于代位权性质本质只是民事代理；二是海外投资保险制度的设计目的是为了避免经济问题的政治化解决。参见沈慧骅：《国家和私人问投资争端解决机制的冲突和协调——兼比较WTO与ICSID争端解决机制的冲突和协调》，载《当代法学》2003年第11期，第104—107页。
[4]一般国有企业投资，根据国际惯例被视为私人投资，但是，新近出现的主权财富基金则是一个复杂的问题。
[5]《华盛顿公约》第25条第1、2款。
[6]转引自刘笋：《国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究》，法律出版社2000年版，第451页。详见Ernest Ulrich Peters—mann．The Dispute Settlement System of World Trade Organization and the Evolution of the—GATT Dispute Settlement System Since 1948，Common Mar-ket Law Review，1994，p．116
[7]赵维田：《世界贸易组织（WTO）的法律制度》，吉林人民出版社2000版，第413—415页。
[8]关于二者效力问题一直存在争议：发达国家学者认为，国际法准则与东道国法律之间，国际法优先适用；而发展中国家学者则认为，国际法只起到对东道国法律的补足作用。
[9]涉及国际投资关系的WTO涵盖协议包括TRIMS、GATS、TRIPS和DSU等。
[10]Steve Charnovitz：《WTO与个人权利》，张若思译，载《环球法律评论》2002年秋季号。