【摘要】 ADR 通常用来解决民商事争端, 不过, 它也可以而且应该用于解决WTO 成员间的争端。我们应明确和强化ADR 在WTO 争端解决机制中的地位和作用, 这是由WTO 争端的性质和特点、现行WTO 争端解决机制的缺陷以及ADR 自身的优点决定的。

【关键词】 ADR ; WTO 争端; 解决机制

ADR , 全称Alternative Dispute Resolution , 可译为“选择性的争议解决方式”。它肇始于美国, 风靡于全球。它形式多样, 变化多端, 因此到底何谓ADR , 至今仍是莫衷一是。学界争论的焦点在于ADR 是否包括仲裁。一种观点认为, ADR“是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法”, [1]是当事人之间约定的通过除诉讼以外的方法解决他们之间的争议的各种方法的总称, 如仲裁、调解等方式。[2]另一种观点则认为, ADR 协议不能保证有一个终局的、对双方当事人均有拘束力的决定, 除非当事人之间就解决争议达成一致, 并能自动执行他们之间业已达成的关于如何解决争议协议。这种观点倾向于将仲裁排除在ADR 之外。[3]

笔者认为, 仲裁是否包括在ADR 之内不能一概而论。一要从形式上判断, 它是国际公法领域的仲裁, 还是民商事领域的仲裁, 前者的裁决基本上靠国际法主体自觉执行, 应该属于ADR。另外还要看是国际商事仲裁, 还是国内商事仲裁, 在英美国家, 一般认为后者是ADR , 而前者就不一定, 如国际商会ADR ( ICC - ADR) 把仲裁排除在外[4], 而伦敦国际仲裁院(LCIA) 就没有[5]。二要从实质上分析, 看它是否与普通的诉讼程序保持合理的距离, 看它是否还有足够的灵活性和较少的正式性。[6]

尽管学界对ADR 争论不休, 但有一点却达成了共识, 那就是: ADR 一般用来解决民商事法律领域的争端。不过, 我们也可以把它正式引入到其他领域, 解决其他争端, 如WTO 成员之间的经贸争端, 明确和强化它在WTO 争端解决中的地位和作用, 丰富和扩大WTO 争端解决机制的内涵和外延。这是由WTO 争端的性质和特点、现行WTO 争端解决机制的弊端以及ADR 自身的特点决定的。

一、WTO 争端的性质和特点

WTO 成员间的争端属于狭义的国际争端的范畴。狭义的国际争端是指国际法主体之间, 主要是国家之间, 由于在法律上或事实上不一致或政治利益的冲突所产生的争执。[7]因此, WTO 争端和其他国际争端一样, 也具有如下特点:

首先, 主体的平等性。WTO 作为支撑世界经济的三大支柱之一的国际经济组织, 和其他国际组织一样, 其成员绝大部分来自于平等的主权国家。虽然WTO 内部还有由非独立主权的地区组成的单独关税区, 但作为WTO 的一员, 在WTO 内部, 和其他成员的地位是一样平等的。这种主体的平等性, 就为ADR 在WTO 争端解决中的运用提供了可能。因为ADR 就是特为解决平等主体的纠纷而设, 它不适合于不平等主体间的争议, 如自然人、法人与行政主体发生的争端。

其次, 后果的严重性。WTO 作为全球最大的国际经济组织, 其成员之间的争端关涉到该国家或地区的重大经济利益和经济安全, 如果处理不当, 将会引发一场世界范围的贸易大战。而且当今世界, 经济利益和政治利益已密不可分, 国家基于经济利害关系的考虑往往甚于对政治利益的考虑。因此, 经贸争端常常会升级为政治争端, 由“贸易战”、“商战”上升为军事大战。

再次, 方法的特殊性。正是由于国际争端主体的特殊地位以及此类争端可能导致的后果的严重性, 国际争端的解决方法相应的具有其特殊性。根据“平等者之间无管辖权”的原理, 国际法的平等主体之上, 没有超主权权利的凌驾于主体之上的权力机关来制定法律和审理争端, 尤其是没有强制执行机关。WTO 规则是国际法的主要渊源和重要组成部分, 而国际法效力的根据是国家间的共同意志。国际法主要靠各国自觉执行。因此不能用解决国内争端的传统方法如诉讼来解决国际争端, 包括WTO 成员间的争端, 而应该多用非强制性的方法, 唯此才有助于争端的解决。

二、WTO 争端解决机制的重大缺陷

WTO 在总结关贸总协定( GATT) 的经验和教训的基础之上, 创建了一套独具特色的解决世界贸易争端的机制, 如在组织结构上, 设立了既不同于仲裁性质, 也不同于司法性质的专家小组和常设上诉机构; 在决策方式上, 采用消极协商一致的原则,有利于决议的顺利通过, 与关贸总协定( GATT) 的积极协商一致有很大不同; 在执行阶段, 可运用报复、交叉报复等手段, 增加了强制执行的力度。但是, 它也存在种种重大缺陷。

其一、专家小组的缺陷。专家小组程序是WTO 争端解决机制的核心, 它在技术性方面展示了较强的国际司法特性。[8]它的缺陷在于: 1 、专家小组的审议不公开、不透明。2 、专家小组评审程序里的期间评审程序既浪费时间又因为它规定专家小组必须考虑争端各方的观点从而危及专家小组的独立性, 最终导致专家小组的报告丧失公平性。[9]而且, 这一程序可能会促使专家小组在谋求清晰的结论受挫时软化其裁定并使它变得模棱两可, 也不会达到减少败诉方上诉机会的目的。[10]

其二、上诉评审的不足。1. 上诉评审程序的启动条件过于宽松, 只要争端当事方提起了上诉, 上诉机构就应立即开始工作, 这就为有关当事方蓄意拖延时间, 回避实质性问题提供了便利, 因此, 应赋予上诉机构对于上诉要求的同意权力, 以阻止成员方把所有的争端都提到上诉程序。[11]2. 上诉机构人选难以确定。《WTO 争端解决程序与规则谅解》只规定, 上诉机构成员必须是在法律、国际贸易和各有关协议的主题内容方面具有专业知识的公认的权威人士, 并且不属于任何政府, 而且还能广泛代表世贸组织的成员, 可见, 上诉机构成员的资格条件规定得过于原则, 如何确证这些条件,《谅解》也没有明确规定, 因此, 操作起来非常困难。3. 上诉机构的权限过窄。《谅解》第17. 13 条规定, 上诉机构的职能是维持、修改或推翻专家小组法律方面的调查结果和结论。由此可见, 上诉机构没有对事实问题的评审权, 也没有发回重审权, 但事实上, 由于事实情况的复杂性以及时间方面的压力等原因, 专家小组可能难以对有关事实问题作出客观的评估, 这样的例子在实践中已有不少, 如荷尔蒙案、鞋类案、家禽案和鲑鱼案等。另外, 实践中也很难区分事实问题和法律问题, 它们没有一个明显的界限。因此, 不授予上诉机构对事实问题的评审权和发回重审权, 不利于争端的圆满解决。

其三、“消极协商一致”规则的不足。有人将关贸总协定争端解决机制的“协商一致”规则称为“积极协商一致”(或称“肯定协商一致”、“正向协商一致”) 规则, 而将世界贸易组织的争端解决机制的“协商一致”规则称为“消极协商一致”(或称“否定协商一致”、“反向协商一致”) 规则, 即, 争端解决机构, 就某一争端解决的程序性或实体性方面问题, 如果出席其会议的成员没有一致的正式反对的话, 那么则通过对该问题的决定。

一般来说,“消极协商一致”规则几乎具有自动通过争端解决机构有关专家小组的设立、专家小组或上诉机构报告的通过以及授权中止减让或其他义务(如报复、交叉报复) 等方面决定的效果。这一规则的优点在于它能使决议基本上在没有阻碍的情况下自动通过, 尤其能对一些悬而未决的问题迅速作出裁判。但是, 它却把问题带到了一个最关键的阶段: 执行阶段。DSB (争端解决机构, Dispute Settlement Body 的简称) 的裁决能否得到有效执行, 这是各成员方最关心的实质性问题, 也是WTO 争端解决机制存在的最根本问题。尽管DSB 允许申诉方采取“交叉报复”措施, 但DSB 毕竟不是国际执法机构, 也不是国际警察, 各成员方也没有授权WTO 象联合国安理会那样, 对那些不执行DSB 裁决的成员, 允许国际社会采取任何一种共同和一致形式的有效制裁。因此, 如果被申诉方自身不愿意执行裁决, 申诉方恐怕除了报复还是报复, 别无它法。就连WTO 总干事鲁杰罗也认为,“要是在履行承诺时没有任何一点障碍, 这倒令人惊奇了”。[12]所以, 在裁判阶段, 就要把问题妥善解决, 否则到最后, 裁
决书也只能是一纸空文, 先前的努力也会是徒劳。其

四、“交叉报复”措施存在缺陷。这主要表现在两个方面: 一是“交叉报复”实际上是实力政策的体现。当强国与弱国发生矛盾时, 弱国的报复对强国往往不会造成大的影响, 因此, 有的弱国干脆放弃了报复, 如尼加拉瓜就曾自动放弃了GATT 授予的报复美国的权力; 但是, 强国对弱国的报复却是致命的, 报复实际上成了强国的专利和杀手锏, 对弱小的发展中成员方极为不利。另外, 少数发达成员方会以此为借口, 推行新的贸易保护主义和单边主义。再就是, 这种做法对单个的企业也不公平, 因为报复虽然针对的是WTO 成员, 但受害的是国
内无辜的企业, 真正加害的企业可能并没有受到惩罚。实践也证明, 大国间的贸易报复很少有赢家, 为避免两败俱伤, 基本上是以协商解决而告终, 如中美知识产权案, 美日汽车贸易案, 最近才结束的美国与欧盟、日本、中国钢铁贸易案等。随着WTO 争端解决机制的继续运行, 它已知的缺陷将日渐凸显, 许多未知的缺陷也将暴露无遗。

三、ADR 自身的优点

如上文所述, WTO 争端具有特殊性, 如果处理方法不当, 将会造成严重的后果。鉴于现行的争端解决机制存在严重缺陷, 估计力难独自担此重任, 因此急需引进一些新的方法来完善这一机制。从目前来说, 能弥补这些缺陷, 完善这一机制的恐怕应该首选ADR , 这是由ADR 自身的优点决定的。首先, 自主性。在ADR 中, 当事人是平等的主体, 双方可自行决定争端解决事宜, 不象专家小组的审议那样不向当事人公开, 从而增加了透明度, 也增加了可信度, 减少了执行的难度。其次, 灵活性。由于整个争议的解决都是建立在当事人平等自愿的基础之上的, 因此当事人可以选择自己认为合适的程序, 如对事实审查, 还是对法律审查, 还是一并审查, 都可以由当事人自己决定, 就不会出现上诉机构权限过窄的问题。另外, 在履行时, 当事人不局限于法律规定的救济, 还可以结合任何物质或非物质利益的转移和交换。它实际上是自主性的延伸。

再次, 快捷性和经济性。由于ADR 不拘泥于程序的完整、周到, 灵活多变, 因而省时。而WTO 争端解决机制中, 从理论上说, 如无上诉, 需1 年, 如上诉, 需1 年3 个月, 而从实践来看, 花费的时间就更长, 如1995 年委内瑞拉、巴西诉美国案就花了两年零七个月。[13]ADR 由于节约时间, 成本也相应降低。

又次, 可执行性。如上文所述, WTO 争端解决中采用消极协商一致的原则, 把问题留到了执行阶段, 即使采用交叉报复等手段, 可能也于事无补。而运用ADR 处理争端, 目的是在满足双方基本利益的基础上寻求合法持久的方法, 其中通过达成共识来调和双方的利益是最具建设性的方法。

最后, 温和性。ADR 一个最大的特点就是: 争端解决的整个过程都是在友好、和谐、平静的气氛中进行, 减少了双方的对立, 有利于双方最大限度的作出让步。实践中绝大多数WTO 争端没有进入专家小组和上诉评审这样的准司法程序就得到了圆满解决, 更遑论报复和交叉报复了。而且, 迄今为止, 用仲裁解决的WTO 争端已达14 件, 且有日益增多的趋势。[14]值得注意的是, WTO 争端解决机制的重大缺陷, 使得许多成员寻求在WTO 框架之外解决贸易争端, 如新加坡与马来西亚关于聚乙烯和聚丙烯的争端、美国与韩国关于使用大陆架生物规定限制包装粮食进口的争端, 等等。这是个非常危险的倾向, 长此以往, 定会破坏WTO 的争端解决秩序。

四、几点建议

综上所述, 我们有足够的理由相信, 我们应该用ADR 来完善WTO 争端解决机制。但是, 到底怎样去完善呢? 这是一个重大的理论问题, 也是一个棘手的实际问题, 笔者想在此提出几点建议:

首先, 应该赋予ADR 应有的国际法律地位。迄今为止还没有哪个国际法律文件正式规定ADR , 这就难免使人们对ADR 在解决国际争端中的合法性提出了质疑。而在美国国内, 1998 年10 月, 美国总统克林顿签署了《选择性纠纷解决法》, 才使ADR 在美国国内有了法律保障并广泛运用, 也消除了人们对ADR 的疑惑。这应该对我们有所启迪。

其次, 应重新审视WTO 争端解决机制中现有的协商、斡旋、调解、调停、仲裁程序。应该说它们是WTO 争端解决机制中客观存在的ADR , [15]但是它们仍然存在许多不足, 需要改进。学界应该对其展开大量的研究, 找出它们的性质和特点, 尤其要把它们和民商事领域的ADR 进行比较。

学界可能有种误解, 认为ADR 就是随心所欲, 不用去研究, 更不能去规范, 规范过的东西就不是ADR。法国一研究ADR 的工作小组的专家们就认为, ADR 应是那些没有制度化和规范化的解决法律争端的方法。但是我认为,“制度化和规范化”并不是衡量ADR 的唯一标准。对于那些使用频率较高、比较成熟的ADR 我们还是可以加以归纳总结和完善, 找出合理的方面, 剔除那些不合理的东西, 使之制度化、规范化。这样, 提供一套合理合法的规则供当事人选择, 使当事人少走弯路, 缩短了摸索的过程; 也使当事人对程序的进行具有可预见性, 从而掌握更多的主动权; 尤为重要的是, 它可以最大限度的避免当事人因质疑程序的不合理, 甚至不合法而诱发新的争端。但是我们不能赋予它强制性, 而只是提供一个示范文本, 供当事人选择, 当事人也可以在此基础上根据双方的合意适当地做点修改。

最后, 还应该开发一些适合于解决WTO 争端的新ADR。ADR 种类繁多, 纵观当今的实践, 大概有以下几种: 协商(negotiation) 、调解(mediation) 、仲裁(arbitration) 、无拘束力的仲裁( non - binding arbitration) 、微型审理(mini - trial) 、租借法官(rent - a - judge) 、早期中立评价(early neutral evaluation) 、事实发现(fact - finding) 、调解- 仲裁(Med - Arb) 、调解之后仲裁(Med - then - Arb) 、影子调解( Shadow - Mediation) 、联合调解仲裁( Co - Med Arb) 、调解- 推荐(Med - Rec) 、仲裁- 调解(Arb - Med) 、简易陪审团审判( summary) 、中立听证协议( neutral listener agreement) 、密执安式调解(Michigan mediation) 、多门径法庭(multi - door Courthouses) 、争端评审委员会(dispute review board) 、争端解决会议( settlement conferences) , [16]最后要约仲裁(final offer arbitration) , 在线争议解决机制( Online Dispute Resolution System) [17], 等等。到底哪些适合解决WTO 争端, 这可是一个艰难的选择。需假以时日, 等待理论的论证和实践的检验, 切不可操之过急。

【作者简介】
张长龙(1972 - ) , 男, 武汉大学国际法专业博士生, 主要从事国际法研究。

【注释】
[1] 宋冰:《程序、正义与现代化—外国法学家在华演讲集》, 中国政法大学出版社, 1998 年版, 第420 页。
[2] Black’s Law Dictionary by Henry Campbell Black , West Publishing Co. 1991 , p. 51.
[3] Russell on Arbitration , Twenty2First Edition , by David St.John Sutton and Others , Sweet &Maxwell , 1997 , p. 5.
[4] ICC : Guide to ICC ADR. , June 2001.
[5] LCIA , Dispute Resolution Services : Arbitration - Mediation.
[6] Arbitration in a New International Alternative Dispute Resolution System by Francisco Orrego Vicuna , Dispute Resolution Journal (New York) May - Jul 2002 p. 65.
[7] 参见梁西:《国际法》, 武汉大学出版社2000 年修订版, 第468 页。
[8] 参见余敏友等著:《WTO 争端解决机制概论》, 上海人民出版社2001 年版, 第221 页
[9] See Pierre Pascatore . The GATT Dispute Settlement Mechanism : Its Situation and Its Prospects , 27Journal of World Trade (1993) p. 19.
[10] See Andreas F.Lowenfeld , Remedies Along with Rights : Institutional Reform in the New GATT , The American Journal of International Law(1994) p482.
[11] GustavoNogueira, op. cit. note16, at18. 28.
[12] 鲁杰罗1996 年2 月22 日在澳大利亚政府举办的多边贸易体系会议上的演讲。资料来源于WTO 秘书处。
[13] 余敏友等著:《WTO 争端解决机制概论》, 上海人民出版社2001 年版, 第88 - 89 页
[14] WTO : Overview of the State2of2Play of WTO Disputes ( February21 , 2001) . http : www. wto. org \ wto \ dispute \ bulletin. htm.
[15] 严格说来, WTO 争端解决机制中的协商不是ADR , 因为它是WTO 争端解决程序的首要强制性阶段, 也就是说, 它具有强制性。不过, 它又是一个连续的过程, 在以后的程序进行当中, 争端各方仍可协商, 直至达成满意的结果, 因此还是具有ADR 的某些特点。
[16] See : the Martindale - Hubble Dispute Resolution Directory( 1995) , pp. 3 - 30.
[17] 参见程德钧主编:《国际贸易争议与仲裁》, 对外经济贸易大学出版社2002 年版, 第245 - 267 页。