【摘　要】 《1994 年关税与贸易总协定》中的第23 条“利益丧失或减损”是WTO 成员国向WTO 提起关贸协定和其他多个协定项下的争端条件。“利益丧失或减损”的诞生有着它的特殊意义,但在GATT 和WTO 不断发展的今天, “利益丧失或减损”一词已被赋予了新的含义。本文主要介绍第23 条“利益丧失或减损”在“违反起诉”与“非违反起诉”中的含义,并对相关条文的修改提出建议,希望能引起有关人士的注意,并能对我国政府在日后可能发生的贸易纠纷中积极地起诉、应诉发挥一定的作用。

【关键词】WTO ;争端解决;违反起诉;非违反起诉

源于国际法习惯法,1969 年的《维也纳条约法公约》将一国的“实质性违约”作为他国有权停止或中止条约义务的条件[1]。但是在《1994 年关税与贸易协定》( GATT1994) 与其他适用协定中,WTO 成员国提起争端解决程序的主要条件和依据却是“利益丧失或减损”,而不论他国是否有违反协定的行为。笔者将在本文中讨论GATT1994 第23 条“利益丧失或减损”在“违反起诉”与“非违反起诉”中的含义,并对相关条文的修改提出自己的看法,希望能引起有关人士的注意,并希望能对我国政府作为WTO 成员国,在日后可能发生的贸易纠纷中进行积极起诉、应诉发挥一定的作用。

一、WTO 争端解决机制的起源

WTO 争端解决机制,是以1947 年的《关税与贸易总协定》( GATT1947) 有关条款及其四十多年争端解决的实践发展而来的。GATT1947 关于争端解决的规定,主要体现在其中的第22 条和第23 条,一般认为, 这两条是GATT 争端解决机制的主要规则和法律基础。第22 条规定了缔约方之间进行磋商的权利;第23 条规定了提出磋商请求的条件、多边解决争端的主要程序及救济方式等[2]。

由于缺乏有效的机制管理和解决缔约方的贸易争端,对纠纷的解决没有明确的时间限制和有效的程序,GATT1947 争端解决机制存在着严重缺陷。在此背景下, “乌拉圭回合”将争端解决纳入谈判,达成了《关于争端解决规则与程序的谅解》( “DSU”) ,建立了世界贸易组织争端解决机制。该机制克服了旧机制的缺陷,通过迅速有效地解决成员方之间的贸易争端,使多边贸易协定的遵守和执行得到更大的保障。作为“乌拉圭回合”的成果之一, GATT1947 也附入GATT1994 之中,成为WTO 文件的一部分[3]。

WTO 项下也有其他的协定,如《补贴与补贴措施协定》、《与贸易有关的投资措施协定》、《装运前检验协定》、《进口许可程序协定》等,就有关争端解决的规定,可直接适用于GATT1994 第22 条和第23 条[4],或与第22 条和第23 条的规定类似,如《反倾销协定》[5]。迄今为止,第23 条第1 款作为GATT 缔约方和WTO 成员国有权提起诉讼来保护自己利益的依据,在各国的争端解决中发挥着重要的作用。其规定如下:

“如一缔约方认为,由于下列原因,它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,则(a) 另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务;或(b) 另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触;或(c) 存在任何其他情况,则该缔约方为使该事项得到满意的调整,可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。”

据此条款,成员国发生争端的条件不是他国是否违反任何缔约义务,而是该成员国所获的“利益丧失或减损”或“协定的目标的实现受到阻碍”。而按照导致上述两种情况的原因划分,一般将成员国的争端分为三大类型:违反起诉、非违反起诉和情况起诉。据著名的WTO 法律专家Ernst - Ulrich Petersmann 教授的统计,截至1996 年,在GATT 和WTO 贸易争端解决机制中,根据第23 条提起的起诉共计超过250 件,其中超过90 %的起诉是因为“利益的丧失或减损”而提起的“违反起诉”,少于20 件的起诉是因为“利益丧失或减损”而提起的“非违反起诉”,仅有4 件争端案件提到了第23 条1 (c) 款所指的“情况”,仅在3 件争端案件中,起诉国称“协定目标的实现正在受到阻碍”[6]。

鉴于绝大多数的起诉是因为“利益丧失或减损”而提起的“违反起诉”与“非违反起诉”,笔者在此主要介绍这两类起诉和有关案例。为了便于理解“利益丧失或减损”一词,有必要先介绍它的起源。

二、“利益丧失或减损”一词探源

1919 年《凡尔赛和约》的签署导致了国际联盟的成立。联盟国之间一方面想通过订立贸易条约的方式来削减各国的高关税,但又担心各国政府会利用其他非关税措施作为替代。在无法列出各种可能的替代措施的情况下,美国便提出了所谓的“公平待遇条款”,即无论某一缔约国是否实施了违反条约的措施,只要他国认为该措施导致了条约“目标的丧失或减损”,该缔约国就应给予他国磋商的机会[7]。这一建议被国际联盟推荐为各国订立贸易条约时使用[8]。

在20 世纪20 年代至40 年代,有大量的双边贸易条约使用了这类“公平待遇条款”[9]。美国在1935 年至1940 年期间,就订立了至少17 个互惠贸易协定,这些协定中都包括了这类条款[10]。这些贸易条约涵盖的范围还是较为狭窄的,主要是在关税减让和数量限制方面。其他的国内贸易保护措施,如补贴、税收、技术规定和出口限制等并未包括在内。为了保护从他国关税减让所得的利益,有必要使用“目标丧失或减损”一词来概括违反条约和没有违反条约的各种情况,以保障这类贸易条约的目的。

二战以后,美国积极倡议建立国际贸易组织,并向联合国国际贸易组织筹备委员会提出了国际贸易组织宪章的建议草本。该草本“商业政策”一章第30 条的规定为: “如一成员国认为,由于任何其他成员国采取的措施,无论该措施是否与本章条款产生抵触, 而导致本章目标的丧失或减损,则该成员国应考虑同意为对该事宜达成双方满意的调整而作出的书面陈述和提议。”[11]该文本基本上沿用了美国签订的双边贸易条款的表述。该条款在以后国际贸易组织宪章文本的讨论中被多次修改,如适用范围扩大至整个宪章: “目标的丧失或减损”被修改为“利益的丧失或减损”;增加了“情况起诉”这一类型;将起诉的原因分为三种情况,以最大限度保护各国的贸易利益等等[12]。GATT1994 第23 条的文字就来自于1947 年日内瓦会议达成的《国际贸易组织宪章(日内瓦文本) 》。这是因为当时GATT 缔约方旨在签订临时性的关税减让条约,并希望最终将GATT 纳入国际贸易组织体系之中[13]。但后来由于美国国会没有批准《国际贸易组织宪章》(即《哈瓦那宪章》) ,建立国际贸易组织计划因此而夭折,因而第22 条和第23 条成为了GATT 缔约方解决争端的主要依据[14]。

从“利益丧失或减损”一词的诞生背景,我们可以得知, “利益丧失或减损”一词是为了在不能被预见因而不能预先被定义下来的情况发生时,平衡各国的利益而拟订的。尽管它生涩难懂,但也一直被沿用至今。但是,随着GATT 实践和法律的不断发展, “利益丧失或减损”被赋予了特定的含义,这恐怕是当时它的拟订者所不能预见的。

三、违反起诉

DSU 第3. 8 条是关于“违反起诉”案件的举证责任的规定: “如发生违反在适用协定项下所承担义务的情况,则该行为被视为初步构成利益丧失或减损案件。这通常意味着一种推定,即违反规则对适用协定的其他成员方造成不利影响,在此种情况下,应由被起诉的成员自行决定是否反驳此指控。”

DSU 第3. 8 条的措词似乎可以理解为,即使某成员国被裁定违反WTO 义务的情况成立,仅“初步构成利益丧失或减损案件”,而这种“利益丧失或减损”的推定是可以反驳的;此时由被起诉方承担举证责任, 只要被起诉方能证明实施的措施对其他成员没有“不利影响”,便可成功反驳上述推定。迄今为止,已有多个国家试图根据该条来反驳这类“初步构成利益丧失
或减损的案件”,但是却没有一件能够成功。在众多的案例中,专家组一直保持同一调子,即仅证明对贸易量没有影响并不足以证明没有“利益丧失或减损”。

其中,较有影响力的一个案件是1987 年“美国就石油和某些进口物质征税”[15]一案。当时,美国国内通过了一项法律,对某些石油产品予以征税,且对进口产品的征税税率要高于国内产品。就此,加拿大、欧共体和墨西哥在与美国磋商失败后,分别要求GATT 缔约方全体设立专家组审议此案。在美国辩解中,它并没有否认其违反了GATT 第3 条有关国民待遇原则的规定,但它收集了众多数据,试图以贸易流量数据来证明因征税的差别很小,对进口产品的进口
量不会造成任何影响。

专家组在审阅过往案例的基础上,得出了这一结论: “尽管缔约方全体未曾明确地决定非法措施导致利益丧失或减损的推定是否可以被反驳,但从实践上来讲,这种推定是不可反驳的推定。”[16]专家组进一步解释说,即使这种推定可以被反驳,GATT 第3 条所保护的并不是对出口贸易量的预期,而是对进口产品和国内产品之间竞争关系的预期。因此,若被起诉方采取的某种措施导致了国内产品的竞争条件比进口产品更为有利的情况,这种情形应构成起诉方于GATT 第3 条所获的利益丧失,而与该国贸易量是否受不到影响无关[17]。

这个案件提出了“初步构成利益丧失或减损的案件”不可反驳,实际上放弃了GATT1947 立法中“利益丧失或减损”这个含糊的措词,而更着重于看某项缔约义务是否有违反情形。该案被视作为WTO/ GATT 司法从过去的“以权力为导向”向“以规则为导向”转化的一个标志性案件[18],而该案亦被日后多个专家组报告所引用和采纳[19]。

四、非违反起诉

GATT 历史上的“非违反起诉”案例显示,缔约国在关税减让谈判时对国内产品和外国产品之间的竞争关系的合理预期会得到保护。

1952 年“澳大利亚对硫酸铵补贴”[20]一案是GATT 历史中第一件“非违反起诉”案例。工作组[21]裁定澳大利亚政府撤销对智利硝农肥的战时补贴,而维持对硫酸铵农肥补贴的作法,并没有违反澳大利亚政府的GATT 义务。但是,若澳大利亚政府的行为破坏了智利硝农肥和硫酸铵的竞争关系,而根据各种相关情况及协定的条款,这是智利政府当时在与澳政府谈判对智利硝农肥免征关税时所不能合理预期的,则智利政府“利益丧失或减损”的情况存在。因澳大利亚政府当时在关税减让谈判时将两种农肥划为同一类产品并对其采取同样的措施,智利政府很可能合理地假定澳大利亚政府对两种农肥的补贴将会继续下去。因此,工作组得出这一结论: “因实施不违反总协定条款的措施,初步构成智利政府从关税减让获得的利益受到减损的案件”[22]。

在“非违反起诉”案件中,起诉方的举证责任要重于“违反起诉”。DSU 第26 条(1) (a) 项规定, “非违反起诉”的起诉方应“提供详细的正当理由,以支持就一项不与适用协定产生抵触的措施而提出的起诉”。而在先前所讨论的“违反起诉”中,若一旦证明被起诉方有违反适用协定的行为,就初步构成“利益丧失或减损”的推定,而在实践上该推定不能被反驳的情况下, 起诉方可以直接得到DSU 的救济。

与“违反起诉”相同,有关贸易量的统计数据证明对“非违反起诉”中“利益丧失或减损”的裁定并不是必要的。在1985 年“欧共体援助桃罐头、梨罐头、什锦水果罐头和葡萄干生产”[23]一案中,专家组指出: “没有必要将数据证据作为裁定总协定第23 条项下‘利益丧失或减损’的依据。从总协定第2 条项下的关税减让获得利益也包括了将来的贸易机会,因此, 即使在没有数据证明贸易受损害的情况下,缔约方就‘利益丧失或减损’的起诉应予以受理。”[24]在1990 年“欧共体对含油种子和相关畜用蛋白产品的加工商、生产商补贴付款[25]一案中,专家组指出, “在GATT 架构下的关税谈判,缔约方均希望通过关税减让来扩大出口,但他们在谈判中作为交换而作出的承诺,是就贸易的竞争条件的承诺,而不是就贸易量的承诺。”[26]

“非违反起诉”与“违反起诉”的救济方式也不同。若裁定有违反WTO 义务的行为,违反方有义务停止违反WTO 有关规定的措施,并采纳争端解决机构( “DSB”) 的建议。补偿也是救济方法之一,但它只是一种临时措施,即只有当被诉方未在合理期限内执行DSB 的建议和裁决时方可采用。若起诉方和被诉方在合理期限满后20 天内未能就补偿问题达成一致, 起诉方可以要求DSB 授权对被诉方进行报复,即中止对被诉方承担的减让或其他义务。

与“违反起诉”不同,在“非违反起诉”的裁定中, 被诉方并无义务撤销被诉的措施,而DSB 也只能“建议有关成员作出使双方满意的调整”[27]。补偿也“可以作为争端最后解决办法的令双方满意的调整的一部分”。[28]DSU 第26 条并没有明文规定被诉方可以采取报复措施,因而既可以说“非违反起诉”有关报复的规定可以援用DSU 的其他条款,也可以说因DSU 第26 条有关“非违反起诉”类型案件的救济措施中没有包括报复一项,故在非违反案件中不能采取报复措施[29]。因为GATT 和WTO 历史中还没有国家在“非违反起诉”案件中授权采取报复措施的情况,这点的答案仍是不得而知的。

五、GATS 中的“违反起诉”与“非违反起诉”

GATS ( 《服务贸易总协定》) 在拟订时,很大程度上参照了GATT 。除了受限于DSU 外, GATS 第23 条也有关于争端解决和执行的规定。GATS 第23 条第1 款的规定是: “如任何成员认为任何其他成员未能履行本规定项下的义务或具体承诺,则该成员为就该事项达成双方满意的解决办法可援用DSU。”

可见,GATS 中关于“违反起诉”类型的案件,已经摒弃了“利益丧失或减损”一词,而直接视是否有违反有关协定的情况来决定是否可以援用DSU 的救济方法。但该词仍在GATS 第23 条第2 款有关“非违反起诉”案件的规定中予以保留,其规定与GATT 中有关“非违反起诉”的规定类似。

货物贸易和服务贸易有时是交错在一起的,因而GATT 和GATS 有可能同时适用于同一事实情况。例如,在1997 年“欧盟进口、销售和分销香蕉机制”一案中,上诉机构和专家组均称欧盟香蕉进口许可程度既受GATT 又受GATS 管辖[30]。因此,若有上诉机构或专家组根据DSU 第3. 8 条允许反驳“违反起诉”案件中“利益丧失或减损”的推定,就会造成同一案件适用GATS 得出的裁定和适用GATT (或采纳GATT 的争端解决机制的其他协定) 的裁定不同的不合理现象,从而损害了成员国的缔约利益。

六、结束语

综上所述, 在WTO 组织日益法律化的今天, GATT 和WTO 的实践证明, “违反起诉”中的“利益丧失或减损”已经失去了其原有的意义和作用,而“非违反起拆”中的“利益丧失或减损”,作为平衡各国的贸易利益的手段,仍然有着它的意义。鉴于“违反起诉”与“非违反起诉”有着很大的区别,笔者认为WTO 立法者应废止DSU 第3. 8 条不恰当的提法,并参照
GATS 第23 条来重新拟订GATT1994 第23 条。另外, 我国作为WTO 的成员国,预计面临的WTO 贸易纠纷将会不断涌现。要从容面对这些争端,就必须了解并掌握WTO 争端解决机制的规则,这样才能在争端解决中更好地维护我国的利益。

【作者简介】
程宗璋(1970 - ) ,男,法学博士,中国社会科学院财贸经济研究所博士后,北京大学当代中国研究中心兼职研究员。

【注释】
[1]《维也纳条约法公约》第60 条。又见Malcom. N. Shaw ,Inter2 national Law(3 rd ed. 1994) pp. 561 - 562.
[2]石广生: 《中国加入世界贸易组织知识读本》(一) ,北京:人民出版社2001 年版,第55 页.
[3]GATT1994 第1 (a) 条.
[4]分别见《补贴与补贴措施协定》第30 条、《与贸易有关的投资措施协定》第8 条、《装运前检验协定》第8 条和《进口许可程序协定》第6 条.
[5]《反倾销协定》第17 条.
[6]Ernst - Ulrich Petersmann. International Trade Law and the GATT/ WTO Dispute Settlement System 1948 - 1996 :An Introduction ,in Internatioal Trade Law And The GATT/ WTO Dispute Settlement System ( Ernst - Ulrich Petersmann edited) (1997) pp. 36.
[7]James P. Durling & Simon N. Lester ,Original Meanings and the Film Dispute :The Drafting History Textual Evolution ,And Applica2 tion of the Non - violation Nullification or Impairment Remdey , Washington Journal of International Law and Economy (1999) pp. 215.
[8]Ernst Ulrich Petersmann ,Violation - Complaints and Non - Viola2 tion Complains ,34German Yearbook of International Law (1991) pp. 191.
[9]同上注,pp. 197.
[10]Thomas Cottier and Krista Nadakavukaren Schefer ,Non - violation Complaints in WTO/ GATT Dispute Settlement : Past Present and Future , in International Trade Law and The GATT/ WTO Dispute Settlement System ( Ernst - Ulrich Petersmann edited) (1997) pp. 149.
[11]英文原文为: “If any Member should consider that any measure adopted by any measure adopted by any other Member , whether or not it conflicts with the terms of this Chapter , has the effect of nul2 lifying or impairing any object of this chapter. such Member shall give sympathetic consideration to such written representation or proposals as may be made with a view to effecting a mutually satis2 factory adjustment of the matter. ”Suggested Charter for an Interna2 tional Trade Organization , Department of State Publiation. No. 2598 , Commerce Policy Serise No. 93 at 23 (Sept. 1946) .
[12] Robert Hudec , The GATT Legal System And World Trade Diplo2 macy (2 nd ed. 1990) pp. 38 - 44.
[13]同上注,pp. 44 ,50.
[14]同上注,pp. 52.
[15]BISD( “基本文件资料选编”,由GATT 出版) 34/ 136.
[16]BISD34S/ 136 ,157 - 158 ,para. 5. 1. 7.
[17]BISD34S/ 136 ,157 - 158 ,para. 5. 1. 8.
[18]John H.Jackson ,The Jurisprudence of GATT & The WTO (2000) pp176.
[19]引用并支持该案例之“‘初步构成利益丧失或减损的案件’不可反驳”的案例包括:1997 年“欧盟进口、销售和分销香蕉机制”( “European Communities - Regime to the Importation ,Sale and Distribution of Banana”) (WT/ DS27/ AB/ R) ,1999 年“土耳其限制纺织和衣服产品进口”( Turkey :Restrictions on Imports of Texitle and Clothing Products) (WT/ DS34/ R) ,2000 年“危地马拉就墨西哥进口水泥实施反倾销措施”( Guatemala - Definitive Anti - Dumping Measures on Grey Portland Cement from Mexico) ( WT/ DA156/ 4) 。上述案件均见于< http :/ / www. wto. org/ english/ tratop - e/ dispu - e/ distab - e. htm > .
[20]BISD II/ 188
[21] “工作组”原为缔约方全体对审理缔约国之间纠纷机构的称谓,之后改称为“专家组织”.
[22] BISD II/ 194 ,para. 13.
[23] xGATT doc. L/ 5778 (该专家组报告未被缔约方全体采纳) .
[24] 同上注。
[25] zBISD37S/ 86.
[26] BISD37S/ 86 ,130 ,para. 150.
[27]见DSU 第26 (1) (b) 条.
[28]同上注.
[29]Ronald A. Brand ,Competing Philosophies of GATT Dispute Resolu2 tion in the Oilseeds Case and the Draft Understanding on Dispute Settlement ,27 Journal of Worldtrade (1993) pp ,142.
[30]见前注[25] ,Para. 222.