【内容提要】有关WTO 宪政化的三大理论“ 制度管理主义的宪政”，“以权利为基础的宪政”以及“司法造法的宪政”，都不符合民族国家的宪政化概念的全部核心要素，但据此不能否认WTO 正在历经的宪政化过程，而是应当考察WTO 的具体实践，探索更为灵活与开放的后国家主义的国际组织宪政化的新路径，将“贸易民主” 作为WTO 宪政化重构的重心。从民主出发加强WTO 的合法性，由此构建的WTO 宪政化将更能体现全球化背景下的多元价值与利益需求，更符合全球治理的实际要求。不过，这一路径本身也有不足，其发展亦面临着一些困难。中国学者应当受此启发，打破西方学者在这一问题上的话语垄断，提出符合中国利益的WTO 宪政化命题。

【关键词】 WTO; 宪政化; 凯斯; 贸易民主; 发展

WTO 宪政化较为成熟的理论主要有“ 制度管理主义的宪政”，“ 以权利为基础的宪政” 以及“ 司法造法的宪政”，〔1 〕代表人物分别是杰克逊、彼德斯曼和凯斯。然而，近年来，西方学界开始批判三大理论，进而重构WTO 宪政化，戏剧性的是凯斯本人正是其中的代表人物。凯斯通过对三大理论的反思与批判，完成了从“ 司法宪法论” 到“ 贸易民主论” 的WTO 宪政化思想的转变，提出了以贸易民主和多层级治理为核心的后国家主义的WTO 宪政化思想。这一思想的核心观点在于，将民族国家的宪政技术移植到国际组织中去的做法是不可行的，国际组织的特殊性要求WTO 宪政化理论的转变; WTO 宪政化不应也不能朝着非政治化的方向发展，而是应当打开政治对话的空间，以民主的方式整合分散的利益与多元的价值; WTO 宪政化的关键是获得社会合法性，以符合全球治理的实际要求，与各国主权利益相辅相成以及在全球福利分配的过程与结果上体现发展中国家的利益。

本文分为四个部分，第一部分总结了凯斯前后两个阶段在WTO 宪政化问题的研究范式和主
要路径上的变化。凯斯以民族国家宪政化概念检验三大理论只是作为一个楔子，旨在说明宪政化并非是或否的问题，而是程度与过程的问题，WTO 应当适用更为灵活与开放的国际宪政化概念，但合法性要素是其根本，而合法性的关键在于贸易民主。第二部分论述了凯斯提出的将多层级的全球治理与贸易民主相结合的WTO 宪政化路径的主要贡献: 有助于破解传统WTO 宪政化理论存在的悖论并解决WTO 的合法性问题。第三部分指出了凯斯在缺乏比较宪法研究的情况下提出统一宪政化概念的问题，以及在WTO 中推行贸易民主思想会遇到的一些困境。在结语部分，本文提出，WTO 宪政化对各国利益影响巨大，我们学者应当从本国利益出发，对WTO 宪政化命题赋予新的内涵，打破西方学者的话语垄断。

一、从“ 司法造法” 到“ 贸易民主” 的WTO 宪政化路径转换

凯斯的WTO 宪政化思想可以分为前后两个阶段，第一阶段的思想被学界称为司法造法的
WTO 宪政化理论，第二阶段则由凯斯本人冠名为以贸易民主为核心的WTO 宪政化思想。前后两个阶段的思想转变集中表现在研究范式、后国家主义的宪政化概念以及WTO 宪政化建构路径三个方面上的变化与发展。

( 一) 研究范式的转换

WTO 宪政化了吗? 根据经验主义的研究方法，不同的观察者会得出不同的结论。在鲍威林( Joost Pauwelyn) 看来，如果认为宪政化是一种权力分配制度，那么WTO 在这个意义上确实是宪政化的。建立WTO 的马拉喀什协定在关于WTO 的范围，功能、结构、预算、决策制定和成员资格方面确实可以成为WTO “ 宪法”。从一种客观的、结构的角度来看，马拉喀什协定可以被视为是与联合国宪章和国际劳工组织宪法一样的宪法。WTO 条约实现了很多宪法功能，如以自由贸易政策限制政府权力，防止它们被特殊利益集团绑架以实施削减福利的贸易保护政策。这也类似于国内宪法中对非歧视和基本权利的保护的宪法特点。并且，如果将宪政化理解为对行为和基本利益平衡的规范性限制，那么这种宪法要素在WTO 规则和WTO 上诉机构裁决中清晰可见。〔2 〕而在丹诺夫( Jeffrey L.Dunoff) 看来，WTO 的文本与实践都不能表明WTO 已经建立或正在建立世界贸易宪法。首先，WTO 并未经历或正在经历制宪的政治过程，这一过程在可预见的未来也没有发生的可能性。WTO 中不存在宪法法院、宪法会议、宪法起草过程和清晰可辨的宪政时刻。另外，乌拉圭回合协议在表面上看来也缺乏宪法实体应当具备的一系列特征。这些协议没有体现宪政主义的用语，也没有宣布它们可以在WTO 成员国内直接适用，一些主要的贸易大国如美国、欧盟和日本均拒绝WTO 协议项下的义务在其国内产生直接效力。〔3 〕因此，WTO事实上没有体现出与国内宪政特点相符的宪政化。其次，WTO 没有与宪政主义的制度结构相一致的特点，例如分权与制衡体系; WTO 并未明确地将贸易权利奉为至圣，也没有明确授权上诉机构通过司法解释建立宪法体系。〔4 〕从这种对同一事物进行观察而得出不同结论的情况来看，规范性地研究WTO 宪政化，定性地提出宪政化框架的标准，以回答WTO 是否是宪政化的这一问题成为必要。这是凯斯对WTO 宪政化定义的第一阶段到第二阶段的一个转变。

凯斯在第一阶段的研究中认为，“ 宪政化” 这一术语的含义和用法有诸多模糊性，宪政化是否就是指一套制度、规则的建立和管理、实施和运转多边贸易体系的实践( 杰克逊的观点) ，或者在此之外还包含了权利，包括贸易权，这个权利最终能够被国家中的个人所依赖( 彼德斯曼的观点) ，亦或者它应当指一种精神，是宪法共同体赖以依凭的持续的社会契约( 威勒Joseph Weiler 的观点) ，或者在此之外还有其他不同的界定。该术语的模糊性使其具有灵活性和伸缩性的优势，但是其缺陷也十分明显: 它使得识别“ 国际贸易法是正在宪政化的” 这一界定十分困难，并且它模糊了这种宪政化的描述性和规范性方面的不同。所以，在第一阶段，凯斯认为，其目标不是罗列一份宪政化的清单或表明在哪个特定的时刻WTO 体系符合那样的描述，“WTO 宪政化” 经不起那种度量的检验。〔5 〕而应选择以一种实证性的、描述性的方式去发现WTO 上诉机构在争端解决中所确立的具有“ 宪法性” 的规范和结构。但是，在第二阶段的研究中，凯斯首先提出了“ 何为宪政化” 的问题，并设定了规范性框架，作为衡量宪政化的统一标准，由此开始一种定性的研究。其逻辑是，经验性地考察WTO 的制度规定和组织实践会因观察者的不同而得出不同的结论，这是因为每个观察者对何为WTO 的宪政化的定义不同，不同的主观性参照会直接影响观察的结果。所以，提出一个统一的宪政化标准成为必要，之后将表明WTO 宪政化的“ 数据” ( 即WTO 宪政化的三大理论) 与该标准进行对照，最终得出WTO 是否宪政化的检验结果。

( 二) 宪政化概念的转向

凯斯认为，宪法( constitution) 指政府的正式安排; 宪政( 或宪政主义) ( constitutionalism)指与自由宪法相一致的一套基本的价值，如法治和权利保护; 宪政化( 或宪法化) ( constitutionalization)指那些作出正式安排的变化过程，并且包含自由宪政主义的价值。所以，“ 宪政化”与“ 宪法”、 “ 宪政主义” 存在着指称过程、形式与实质的区别，凯斯在使用“ 宪政化” 一词时，同时融合了这三种含义，将其定义为: 制宪过程、宪法本身以及宪法形式中包含的宪政主义价值。〔6 〕具体而言，宪政化由六个核心要素构成: 第一，宪政化在最基本的层面上由一套约束经济和政治行为的社会实践组成，该社会实践可以是规则、法律规范、制度或原则，无论以何种形式出现，其功能都是相同的，即提供一套处理社会秩序核心问题的制度。第二，宪政化需要凭借一套新的基础规范的诞生( 汉斯•凯尔森的纯粹法学理论) ，为分散的规则提供统一性和一致性，并提供确认下级规则是否合法的标准，使得原先分散的规则聚合成为一套自治性的法律体系。新基础规范的诞生标志着新旧法律秩序的分离和新法律体系的创立。第三，宪政化的产生以一个政治共同体的存在为条件，该共同体授权宪法制定以代表其利益。共同体通常由政治意义上和经济意义上的公民组成，并具备共同体的信念，以及在制宪过程中表达一种信仰。另外，新的宪政实体的公民身份并不取代宪政共同体各组成部分的公民身份，而是承认并保留这种和而不同的特性。第四，协商立法过程是宪政实体建立和共同体成员成为立法主体的必要条件。协商过程旨在促进对话交流，保障公民参与，彰显民主程序，以增进宪政体系的合法性。第五，宪政化使得中央宪政实体与次级实体之间的关系重组成为必然。第六，宪政化必须具备社会合法性。社会合法性乃是指宪政实体得到政治共同体的认可和授权，不是立法的程序要素，而是宪政实体具备正当性的实质要素和外部要素。社会合法性表现为多种形式，或基于多种原因，但都受到宪政实体所采取的民主模式的影响。〔7 〕

上述统一的宪政化概念主要是基于民族国家的宪政化概念提出的，更确切地说是盎格鲁－ 撒克逊式的宪政化概念。〔8 〕这种将民族国家的宪政化概念适用到WTO 的宪政化建构的方法是凯斯在第一阶段和第二阶段中的共同点。在第一阶段，凯斯认为WTO 的判例法正在展现出一些符合国家宪法判例法的特点。在一些案例中，它借了宪法原理和技术，例如比例原则; 在其他案例中，它扩展了主题事项的范围，将曾经被认为是国家宪法独占统辖的事项涵盖其中。其结果是，WTO 法律具有与国家宪法的相似性而可以被指称为是宪政化的。〔9 〕在第二阶段，凯斯认为，源于民族国家的宪政化概念是具有历史性和权威性的人类遗产，包含着诸多不可或缺的宪政要素，确实代表着被人类普遍接受的宪政观。虽然这并不意味着WTO 宪政必须遵循民族国家宪政的概念界定，但是国内宪政是理解宪政在一个政治体中的功能的最好的起点。〔10〕

然而，凯斯将上述统一的宪政化概念作为检验现有的WTO 宪政化三大理论的标尺时，却发现无一符合这一尺寸。杰克逊的制度管理主义路径中的WTO 宪政化缺乏新的基础规范、合法性和协商过程的宪政化核心要素。彼德斯曼关注的“ 权利” 和“ 人权” 并非宪政化概念的核心要素，该路径尤其忽视了民主协商、共同体和新的基础规范变化的要素。凯斯路径的缺陷在于，建立宪法体系的司法技术主要致力于合法性、新的基础规范的产生以及成员国与中央实体的关系重组，而忽略了宪法共同体和协商过程的核心要素。据此，凯斯得出结论: WTO 因缺少新的基础规范、合法性、共同体和民主协商的核心要素而很难被视为“ 宪政化的” 国际组织与国际制度。

但是，宪政化并非非黑即白、是与不是的问题，而是一种程度和渐变过程。〔11〕民族国家的宪政化概念并不适合国际组织的土壤，很难跨越国家和国际实体这两个相互排斥的概念，协调诸多竞争的价值，解决合法性权威和社会融合的问题，〔12〕它所要求的成员国与国际组织之间关系的重构过于激进，损害了国家主权。所以，宪政化概念在适用于国际组织时应当作出相应的转变，以适应国际组织的特殊性。对此，凯斯采纳了一些宪政变革主义者〔13〕 关于国际宪政建构的观点，认为国际宪政化不同于国内宪政化，是一个将治理从次地方，到地方，又到国家，再到区域，最终到国际层面延伸的一种过程，呈现出五层楼式的层叠治理结构。〔14〕国际宪政化应当较国家宪政化更具灵活性和实际性，适应政治共同体的缺失、统一的基础规范变化理论的缺失以及各治理层级之间严格分权面临的困境的现实，关注各层级之间的交流与互动，承认多种权力在管理同一问题时的相互交缠。〔15〕由此，凯斯推翻了在论证初始提出的统一的宪政化概念，而是从国家主义的宪政化转向了后国家主义的宪政化。

( 三) 后国家主义的WTO 宪政化建构

一些批判理论认为，WTO 没有提供足够的参与、透明度、问责机制与协商程序; WTO 过多地倾斜于经济目标，而忽略了其他非经济目标，倚重自由贸易的价值，而轻视其他体现社会合法性的经济价值选择; WTO 法的经济效果和分配结果应当根据发展中国家和发达国家的国内市场、各个部门和WTO 程序进行确认; WTO 穿上宪政化语言编织的“ 皇帝的新衣” 应对合法性危机，殊不知社会合法性是经由宪法共同体认可和赋予的。〔16〕可见，一种源于民主赤字的合法性缺失成为了WTO 宪政化的痼疾。

所以，合法性是WTO 宪政化必不可少的核心要素，是其生长的养分来源。而这种合法性在其看来就是“ 贸易民主”。凯斯的核心观点是: WTO 不是经济改革机制，而是政治场所。“WTO的合法性和重要性不在于其开放市场和帮助国家抑制特殊利益寻租的立法，而在于其驱动全球化下新形式的跨国参与和全球民主的成功。”〔17〕贸易民主包括两部分: 第一，WTO 宪政化应当在程序方面作民主化的变革，以适应当代的国际社会环境，如国家作为唯一宪政主体的衰落，全球化时代国家间关系的变化，以及全球治理形式和种类的增加与多样性。第二，贸易民主的实质性方面要求将WTO 的基本目标定位于发展，发展应当居于WTO 宪政化的核心位置。

凯斯认为，将强调发展的贸易民主作为WTO 宪政化的重心是必要的，以反映国际贸易共同体真正的意愿，忠诚于WTO 条约框架的目的，助力贸易与发展的互动，是寻求国际经济秩序问题得到有效、民主和持续性解决的关键。但这要求改变现有的、长期存在的和较为顽固的作为国际贸易体系建立基础的前提假设，例如承认自由贸易并非WTO 体系的不证自明的目标。协调WTO 协议中存在的非歧视、多边主义、自由主义、透明度的原则和偏离这些原则甚至与这些原则相矛盾的政策之间的紧张关系的唯一可能的方法就是确认WTO 的终极目的在于通过非歧视贸易的经济发展。〔18〕

二、以“ 贸易民主” 为核心的WTO 宪政化的理论优势

鲍威林认为，杰克逊、彼德斯曼和威勒均未以人们通常在国内法语境中所理解的宪政化的那种方式解释WTO( 或欧盟) 的宪政化。宪政化，无论人们如何定义它，其在国际上的运行不同于在国家中的运行。所以关键的问题是在民族国家以外宪政化能够或应当是怎样的。〔19〕根据学术研究应当反映特定的时代背景，学术思想应当扎根于特定的历史环境的观点，〔20〕宪政化的内涵应当能够解决当下的理论问题与实践问题，符合当下的人类共识，体现当下的普遍价值。对此，凯斯认为贸易民主应当作为后国家主义的WTO 宪政化思想的核心，作为对WTO 合法性问题的回应。

凯斯使用了“ 跨国的宪政化” 或“ 变革的宪政化” 挑战我们对宪政化现象的原有概念，这一概念表达了与杰克逊的现代主权概念的相同的信息。杰克逊提到“ 将主权概念切片”，并认为大多数分权问题并非泾渭分明，权力分配的层次是一种程度问题而非种类问题。〔21〕而凯斯对变革的宪政化的建议远远超出了多层级治理结构的观点。实际上，其提倡的是将该路径与更实质的、厚重的，作为经济发展的贸易民主概念相结合。〔22〕

( 一) 化解了WTO 的合法性问题

合法性是一个复杂的概念。治理的合法性能够通过选举的多数推断而来( 卢梭的“ 公意”思想) ，也可以基于理性和功效而获得权威与公共认可( 康德的超验理性思想) 。所以，尽管一些政府的执政效果不佳，但因为持续地赢得选举而能够保持对权力的掌控; 在其他情况中，政府达不到完全的民主要求，但能够依靠执政能力和实效而葆有公共的支持与认可; 并且，在技术和科学的领域，人民更倾向于将决策权交到专家的手中而放弃自身的权威。国际贸易制度即是这种情况。WTO 中没有通过选举产生的对公众负责的机构和官员，其合法性几乎全部来源于实效性。事实上，GATT /WTO 体系代表着20 世纪技术专家治国和以官僚理性为中心的治理模式的理念。但是如今关于贸易政策制定的观念已经改变了，贸易不再被认为是一个最好被交到技术专家手中的晦涩的政策领域，贸易问题和政策已经成为全球公众关注和讨论的焦点。贸易制度不再能够仅仅基于技术理性和效率运行。〔23〕所以，WTO 的合法性需要一个新的基础，这一基础就是WTO的民主合法性。凯斯所谓的民主有两个方面的含义: 一是WTO 的形式民主，即WTO 成为一个国家和民众进行开放的政治对话的场所，所有受到贸易政策影响的利益主体都拥有通过各种形式参与该项政策制定的机会，以消除不利的贸易政策。二是WTO 的实质民主，即取消自由贸易作为WTO 唯一的和本元的逻辑起点，而是使各种利益群体就多元的价值进行讨论和博弈，从而促进WTO 价值共同体的产生; WTO 宪政化具有对全球福利的分配效应，这势必要求分配的民主化。这种贸易民主思想在三个方面加强了WTO 的合法性: 一是符合全球治理的多层级结构和权威多元化的要求。如果说国际宪政化是将治理从地方层面逐渐推进到国际层面的一种过程，那么将WTO 视为民主参与和政治对话的场所的观念将有助于这一过程的推进，抑制狭隘主义，改变传统的国家中心主义的一元治理模式，趋向于多元权威的全球治理，促进民族国家之间经济、文化和政治制度的融合，使世界联合成为一种价值共同体，以应对全球性的问题，实现国际社会的宪政化。二是加强了各国主权的有效性，易于获得主权国家的认可。在传统的国家间的国际关系中，所谓国家主权是一种保持相互独立自主的权力，在本国领土内施行政策而不受他国干预的权力; 而在全球化时代的国际关系中，国家主权则是一种在相互依存的环境中避免本国利益受到他国政策的损害，使本国政策得到更有效的实施，使本国的利益得到最大化实现的一种能力。〔24〕包括凯斯在内的国际宪政变革主义者对WTO 的民主政治性认知恰恰符合这一主权观念的要求，赋予各国就他国的政策进行商讨交易以改变损害自身利益的政策的机会。三是更能体现国际社会中多数国家和公民的利益和价值追求。以贸易民主为核心的WTO 宪政化反对将自由贸易作为WTO 既定的价值目标和前提假设，否认自由贸易符合国际社会多数的意志和利益，认为任何的价值设定都是需要经由广泛的民主协商和政治博弈，以达成最后的共识，促进多元价值的相互融合与谅解，推动国际社会价值共同体的形成，而WTO 正是提供这种政治协商的最好的平台。另外，发展中国家占据了国际社会的多数，解决发展问题是国际社会的普遍共识，符合大多数国家与人民的利益，亦有利于国际冲突的缓解，削弱反全球化的浪潮，促进全球化时代国际社会的整合。凯斯将发展作为其贸易民主宪政化的核心正是符合了这一要求，加强了WTO 的合法性。#p#分页标题#e#

( 二) 破解了WTO 宪政化理论中的悖论

丹诺夫认为，WTO 宪政化是对二战之前难以驾驭的贸易政治的替代措施。然而，杰克逊、彼德斯曼和凯斯先前的WTO 宪政化构想未曾使国际贸易远离政治。虽然杰克逊努力用WTO 制度的牢笼关住国家间贸易政治这头猛虎，但是他的理论还是以国家为核心，使得WTO 制度存在确认国家间贸易政治的嫌疑。并且，杰克逊意识到现有的WTO 制度不能保证充分的民主参与和问责，他对WTO 获得社会合法性问题的关切其实是将WTO 从国家间贸易政治引领到世界贸易政治的层面。同样地，彼德斯曼提出人权至上，而贸易自由是其人权概念的核心，将贸易权利置于其他非经济权利和社会政策之上，这引发了经济与非经济政策目标之间的角力与平衡的政治性论争。类似地，凯斯过多地赋予WTO 上诉机构以创造宪法规范和结构的权力，导致了司法权力合法性，司法权与行政权、立法权相平衡的政治问题。这说明，宪政化能够帮助人类超越政治，凭借宪法性的元契约弥合分歧只存在于幻想之中。如同国内宪法不能完全取代政治博弈一样( 例如同性恋婚姻合法化、安乐死合法化和废除死刑问题) ，任何诉诸特定价值以克服政治的努力都是一种虚妄，因为对某些特定价值的倚重本身就是政治的。〔25〕所以，宪政化的设计应当打开政治对话与争论的空间而非抑制它的存在，〔26〕政治维度应当成为WTO 宪政化不可缺少的一环。〔27〕对此，凯斯认为，WTO 应当是一个公平、公正、公开的政治对话场所，为那些受到其他国家贸易政策负面影响的人们提供为改变这些政策的机会。

WTO 建立的基石在于一种经济学理论，认为自由贸易对每个人、每个国家都是有益的，能够产生最大化的经济效益，符合民主国家中最大多数人的利益，代表最大多数人的民主意愿。为了保障这一价值的彰显和政策的实施，WTO 作为“ 最后的防线”，可以有效地限制各国国内的保护主义利益集团对政府政策的影响，促进国内民主多数的力量，保护个人的经济自由和民主价值。〔28〕这种观点导致了两个问题的产生: 一是自由贸易的价值并不能代表民主国家中大多数人的意愿，对很多人而言，很多非经济的目标更能体现其价值追求和宗教信仰，非经济目标的实现即使导致自身经济福利的削减，也能增加其个人福利和社会公共福利。二是WTO 如果仅仅被设计成为保护国内民主价值、限制国内利益集团的工具，就会引发全球化时代的民主赤字。在全球化时代，一国的贸易政策不仅影响到国内的生产者和消费者的利益，也影响到与其进行贸易往来的其他国家民众的利益，然而这些民众却不能参与该国的政策制定过程以改变对自身利益有害的政策，这不符合民主政治的精神。所以，无论是WTO 的价值前提还是民主要求，都需要经过政治协商，而不能被一些看似中立实则有倾向性的制度设计所淹没和取代。事实上，作为经济组织的WTO，必须拥有政治基础，这种政治基础正是WTO 的合法性所在。〔29〕

众所周知，宪法具有利益分配作用，发挥着再分配的功能。而WTO 作为创造国际财富的机制，尚未正视全球福利的分配问题。〔30〕不同的宪法具有不同的分配结果，使一些人相比于其他人获得更多的利益。所以，宪政化的研究必须厘清不同的宪政化概念会使得哪些人获得更多的优势和权力，以此明确应当选择何种宪政化概念作为决定国际贸易领域什么应当发生的论据。〔31〕为了避免国际社会分崩离析，应对世界经济危机频发以及遏制恐怖主义的威胁，治理贫穷，促进发展在道德上和政治上都是必需的。所以，WTO 再分配制度的合理设计应当成为其宪政化的重要部分，赋予贫困者更多的参与机会和利益所得。〔32〕故而凯斯提出，WTO 的终极目的在于凭借非歧视贸易促进经济发展。WTO 争端解决机构在解释WTO 协议时应当符合发展的目的，非歧视的基本原则、收支平衡、保障措施以及反倾销条款的安排都是为了符合国家的发展需要。知识产权条款的解释与适用应当考虑国际公益和发展中国家的利益。在WTO 的制度安排中，应当为发展中国家提供更多的市场准入、劳工移动和资源分配，并建立发展政策审查机构，以保证发展中国家能够参与并融入世界经济，与发达国家共享全球化的福利。

三、 “贸易民主论” 的WTO 宪政化路径的不足与困境

贸易民主论认为国际贸易宪政化的研究应当考虑社会合法性、民主( 实质与形式) 和共同体的核心要素。〔33〕这种宪政观受到彼德斯曼的批评，认为其忽视了欧洲的国际宪政主义传统对于自由和人权的强调。无论如何，在提出一种后国家主义的宪政概念时应当首先进行全面且客观的比较宪法的研究。

除此之外，贸易民主论的WTO 宪政化以价值预判的方式简要地提出了“ 贸易民主” 和“ 发展” 的概念，作为其WTO 宪政观的核心内容，没有论述为什么和怎么样的问题，甚至对贸易民主和发展的内涵也着墨甚少。所以，贸易民主论的WTO 宪政化思想仅仅阐明了一种方法，指出了一个方向，预设了一种价值，没有对问题进行体系化的阐述，离一种新的WTO 宪政化理论的提出仍相隔甚远。

( 一) 缺乏比较宪法研究之维

凯斯关注了美国、加拿大和澳大利亚的宪法体系，其所描述的统一的宪政化概念来源于根据盎格鲁－ 撒克逊的国家宪政主义，而缺乏比较宪法的研究，忽视了欧洲大陆的不同的宪政传统，例如广泛的宪法自由权和将国际法作为共同体法律体系的主要部分的一元论。〔34〕除此之外，凯斯更没有考察亚洲的具有与欧美不同的宪政传统的国家的宪政特点，由此提出的统一的宪政化概念不具有普遍性，也因此不可能满足国际社会的需要，反映国际组织的实践。由此，我们可以得到一个启示: 在WTO 宪政化问题的研究中，比较宪法的研究将必不可少，并犹为重要。通过比较宪法的研究，可以发现各国家之间、法系之间以及民族文化之间的制度与价值的共通之处，并寻求协调差异的路径与策略，最终在比较中求得共识。

然而，这种比较研究也可能将结论导向另一个方向。美国与欧洲的宪政具有“ 民主宪政主义” 和“ 国际宪政主义” 的不同。〔35〕美国将宪法视为一个通过民主立法的特别行动赋予自身的基本法，这种基于“ 协商和同意” 的宪法最终服从于政治的灵活性而保持下来。这种民主理念产生了美国类型的国家主义，进而表现为在国际事务中的单边主义。美国所奉行的这种宪政使得向其兜售任何类型的WTO 或国际宪法都将招致不好的结果。相反地，欧洲不仅将宪法视为民主自治的产物，而且视为对民主的制衡和限制，其承诺高于政治。对欧洲而言，其惯于在一个国际组织中使用宪法语言，并实行多层级的宪政主义的路径，并认为国际法的基本作用在于对抗国家主义、限制国家主权。〔36〕然而，当这种理念面对着美国在联合国和WTO 中充当领导角色并奉行单边主义政策的境况时，可能因为达不到预期而式微。据此，鲍威林认为，一个更具建设性的路径是超越宪政化问题本身，接受和尊重WTO 中的合作的特殊性( 就像威勒在欧洲背景中所提及的欧洲特殊道路一样) ，寻求对分权、竞争限定、合法化和问责制等特殊问题的解决，找到在国际义务( 法律) 和国家对政治灵活性需求之间的，效率和合法性、民主之间的平衡。〔37〕由此就将WTO 宪政化的研究导向了反对面。所以，比较宪法的研究在很大程度上决定着WTO 宪政化理论研究的未来方向。

( 二) 面临贸易民主思想之困

凯斯将后国家主义的宪政化定位在多层级全球治理的模式上，并与贸易民主的理念相结合，较好地解决了WTO 的合法性问题，协调了国际组织与民族国家以及地方政治的关系，与杰克逊和彼德斯曼形成了共识，未来全球治理的图景已清晰可见。尊重国家宪法民主的多样性，更有效的民主参与的需要以及多层级治理中的宪法限制也是促使他们要求进一步宪政化WTO 的原因。传统国家形式的协商共同体和议会民主不能在全球组织的层面复制的局限性并不能反对任何新形式的世界性的参与民主。这种民主模式是多层级的“ 自下而上、竞争到底” 的宪政主义，而不是单纯的政府间的讨价还价，自上而下的授权和宪法国家主义。〔38〕这正是回应了杰克逊多次在著述中提到的“ 所有政治都是国内的”，“ 所有经济都是国际的” 洞见，〔39〕实现了全球政治治理与经济治理的良性互动。

然而，贸易民主的洞见还存在着一些问题需要解答: 首先，在过程民主方面，使WTO 成为所有受到本国和他国贸易政策影响的人的参与和对话的政治平台的观点，会自然地将利益集团的民主政治模式导入WTO 的政治中来，使WTO 具有一种制度倒退的危险。强国与弱国、国际组织与非政府组织、跨国公司与地方企业、生产者与消费者以及团体与个人参与和影响贸易政策制定的能力迥异，将如何公平地协调各方的利益冲突? 强调WTO 的政治功能是否会将国际经济法学家引以为傲的规则导向型的WTO 体制重新引回到实力导向的国际经济体系的传统中去? 这样一来，是否应当重视彼德斯曼不遗余力推崇的WTO 宪政化的人权保护的功能，与贸易民主形成一种相互制衡的互动? 贸易民主论的WTO 宪政化观念只重视了民主的核心要素，而将人权、法治归为宪政化的非核心要素，是较为偏颇的。毕竟，在西方国家看来，民主本身并非目的，而是维持自由、个性和多样性的手段，是保障公民最低限度的自由。〔40〕也有人提出质疑，如果一个真正的民主的、协商的欧共体已经表明是极其难以达到的，我们如何能够期待全球性的WTO 去实现这一目标? 〔41〕

其次，根据国际贸易制度的发展史，〔42〕发展作为一个目标在国际贸易制度的发展史上是缺位的，甚至是被否认的。然而，在当下，发展已经成为国际贸易发展的一个最为重要的目标之一。〔43〕但是，发展概念本身具有多种内涵，有人认为发展指环境与经济的相互协调，有人认为发展指物品与机会的合理分配，有人认为发展指经济蛋糕的不断做大，亦有人认为发展就是自由本身。〔44〕对此，凯斯虽然没有对发展概念的内涵给出确定的答案，但明显倾向于将发展定位在给予发展中国家经济发展更多的优惠与帮扶，重新关注国际经济新秩序的问题。那么，如何说明发展的一种内涵高于其他内涵，或者如何将各种内涵进行协调统一，都是难题所在。

再次，国际宪法化的概念尽管不可能保持中立，也不应当在价值上偏向自由贸易。〔45〕但在论及WTO 宪政化的原因时，凯斯认为，国际经济法领域经历了从贸易自由化共识，到国际经济新秩序思潮，再到贸易保护主义，又到国际经济新秩序和反对贸易保护主义兼而有之的自由化共识最后重新回到贸易自由化共识上来的反复曲折的过程。〔46〕这种以自由贸易的共识为基础的全球贸易共同体是推动WTO 宪政化进程的根本动力。这种前后矛盾性不禁引发一种疑问: 凯斯在其第一阶段和第二阶段的理论中反复强调的全球贸易共同体〔47〕 究竟是否存在，这种共同体是否应当作为WTO 宪政化的基本条件，如果是，那么发展的目标对该贸易共同体的存在和WTO 宪政化的发展会造成怎样的困扰?

四、结论与展望

笔者认为，从“ 司法宪法论” 到“ 贸易民主论” 的WTO 宪政化思想，在提出问题、引发思考方面的意义更为重大。贸易民主论的WTO 宪政化思想的研究路径至少在以下几个方面引发我们的思考: 第一，后国家主义的宪政化可能是怎样的，应当是怎样的? 对此，应当加强比较宪法的研究。第二，后国家主义的宪政化的多层级治理模式似乎在WTO 宪政化理论建构中取得了一定的共识，这种模式如何与民主的要求相互结合，民主与自由如何协调，政治过程、经济规律和法治如何良性互动? 第三，发展的价值目标如何与西方自由主义政治经济学的理念相融合?

在这些思考以外，更应引起我们注意的是，WTO 宪政化理论研究似乎越发成为西方国家学者之间的自说自话，他们将西方的宪政传统引入国际组织和国际法，成为他们之间的一种独特的话语，而几乎完全忽略了东方国家的政治制度和文化。宪政化最基本的作用在于设定了一系列关系的元规则。〔48〕宪政化的内在规定性与制度设计会直接影响到国家参与国际体系的行为方式、国家之间的利益分配以及国家在国际体系中的声望和影响力。这要求中国学者应当从中国和发展中国家的利益出发，加强对WTO 宪政化问题的研究，打破西方学者在这一问题上的独占的话语权，争夺研究的制高地，而不能因袭西方学者的学术话语。凯斯提出的发展议题，改变了西方学者从发展中国家角度理解WTO 宪政化问题的“ 集体失语” 的局面，〔49〕可谓是一大进步。然而，对如何加强WTO 的合法性或许还有西方宪政模式以外的其他思路。例如，胡锦涛同志提出的“ 和谐世界” 的全球治理观或许能够成为一种新的模式，与西方强调共同的价值观不同，“ 和谐世界” 的理念更为包容和尊重差异性，〔50〕强调价值多元、文明共存，各国共同繁荣与发展。〔51〕所以，对中国学者而言，我们不仅应当打破现有的WTO 宪政化三大理论的固化模式，打开思路，寻求建立新的范式，更应当打破西方学者在这一问题上的话语权的垄断，找到一种适合中国和广大发展中国家国情的WTO 宪政化模式，让西方和世界听到中国的声音。

【作者简介】
左海聪，南开大学法学院教授，法学博士，博士生导师;
范笑迎，南开大学周恩来政府管理学院国际法与国际关系专业博士生。

【注释】
〔1 〕Deborah Z. Cass，The Constitutionalization of the World Trade Organization: Legitimacy，Democracy，and Community in the International Trading System，Oxford University Press，2005，p. 3.
〔2 〕Joost Pauwelyn，Ｒichard B． Bilder，and Deborah Z. Cass，“The Constitutionalization of the World Trade Organization: Legitimacy，Democracy，and Community in the International Trading System”，Am. J. Int'l L. 4( 2006) ，p. 989.
〔3 〕Jeffrey L. Dunoff ，“Contitutional Conceits: the WTO's Constitution and the Discipline of International Law”，3 E. J. I. L. 17( 2006，) ，pp. 650 － 651.
〔4 〕Jeffrey L. Dunoff ，“Why Constitutionalism Now?－ Text，Context and the Historical Contingency of Ideas”，J. Int'l L ＆ Int'l Ｒel.1( 2004) ，pp. 197 － 198.
〔5 〕Deborah Z. Cass，“The‘Constitutionalization’of International Trade Law: Judicial Norm － Generation as the Engine of Constitutional Development in International Trade”，1 E. J. I. L. 12( 2001) ，pp. 40 － 44.
〔6 〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 28.
〔7 〕Id.，pp. 31 － 48.
〔8 〕Ernst － Ulrich Petersmann，Deborah Cass，The Constitutionalization of the World Trade Organization，Oxford University Press， 2005，CML Ｒev. 2006，p. 890.
〔9 〕Deborah Z. Cass，supra note 〔5〕，p. 42.
〔10〕Paul Craig ，“Constitutions，Constitutionalism，and the European Union”，2 E. L. J. 7( 2001) ，p. 126.
〔11〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 18.
〔12〕G. Frankenberg ，“The Ｒeturn of theContract:Problems and Pitfalls of European Constitutionalism”，3 E. L. J. 6( 2000 ) ，pp. 257 － 258.
〔13〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 240.
〔14〕T Cottier and M Hertig，“The Prospects of 21stCentury Constitutionalism”，in AV Bogdandy and Ｒ Wolfrum，eds.，Max PlanckYearbook of United Nations Law 7( 2004) ，pp. 299 － 300.
〔15〕Id.，pp. 293 － 318.
〔16〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 234.
〔17〕Peter M. Gerhart ，“The Two Constitutional Visions of the World Trade Organizaiton，”1 University of Pennsylvania Journal of InternationalEconomic Law 24( 2003) ，p. 73.
〔18〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 243 － 244.
〔19〕Joost Pauwelyn，Ｒichard B． Bilder，and Deborah Z． Cass，supra note 〔2〕，p. 987.
〔20〕Jeffrey L. Dunoff，supra note 〔4〕，pp. 207，211.
〔21〕John H. Jackson，Sovereignty，the WTO and Changing Fundamentals of International law，Cambridge University Press，2006，p. 215.
〔22〕Joost Pauwelyn，Ｒichard B． Bilder，and Deborah Z． Cass，supra note 〔2〕，p. 987.
〔23〕Daniel C. Esty，“The World Trade Organization's legitimacy crisis”，1 World T. Ｒ. 1( 2002) ，pp. 9 － 10.
〔24〕Peter M. Gerhart，supra note 〔17〕，p. 50.
〔25〕Jan Klabbers，“Constitutionalism Lite”，1 Int'l Org. L. Ｒev. 1( 2004) ，p. 54.
〔26〕Jeffrey L. Dunoff，supra note 〔3〕，p. 662.
〔27〕See Joel P. Trachtman，“The Constitutions of the WTO”，3 E. J. I. L. 17( 2006) ，p. 624.
〔28〕Peter M. Gerhartsupra note 〔17〕pp. 17 － 18.
〔29〕Id.，p. 25.
〔30〕Joel P. Trachtman，supra note 〔27〕，p. 641.
〔31〕Jeffrey L. Dunoff，supra note 〔3〕，p. 673.
〔32〕Joel P. Trachtman，supra note 〔27〕，p. 642.
〔33〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 246.
〔34〕Ernst － Ulrich Petersmann，Deborah Cass，supra note 〔8〕，p. 890.
〔35〕Jed Ｒubenfeld ，“Unilateralism and Constitutionalism”，N. Y. U. L. ＲEV. 79( 2004) ，p. 1971.
〔36〕Jed Ｒubenfeld，“The Two World Orders”，in Georg Nolte ed.，European and US Constitutionalism，Cambridge University Press，2005，p. 282.
〔37〕Joost PauwelynＲichard B． Bilderand Deborah Z． Casssupra note 〔2〕p. 990.
〔38〕Ernst － Ulrich Petersmann，Deborah Cass，supra note 〔8〕，pp. 890 － 891.
〔39〕［美］约翰•H•杰克逊: 《世界贸易体制———国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社2001 年版，第383 － 384 页。
〔40〕［英］安东尼•阿巴拉斯特: 《西方自由主义的兴衰( 上) 》，曹海军等译，吉林人民出版社2011 年版，第96 页。
〔41〕Joost Pauwelyn，Ｒichard B． Bilder，and Deborah Z． Cass，supra note 〔2〕，pp. 988 － 989.
〔42〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，pp. 5 － 14.〔43〕Andrew Lang，Deborah Cass. “The Constitutionalization of the World Trade Organization”，1 E. J. I. L. 17( 2006)p. 312.#p#分页标题#e#
〔44〕See Deborah Z. Cass，supra note 〔1〕，p. 243.
〔45〕Id.，p. 242.
〔46〕Id.，p. 58.
〔47〕Deborah Z. Cass，supra note 〔5〕，p. 43.
〔48〕［英］安德鲁•海伍德: 《政治学核心概念》，吴勇译，天津人民出版社2008 年版，第244 页。
〔49〕蔡从燕: 《国际法语境中的宪政问题研究: WTO 宪政之意蕴》，《法商研究》2006 年第2 期，第88 页。
〔50〕Wang Hongying and James N. Ｒosenau，“China and global governance”，3 Asian Perspective 33( 2009) ，p. 22.
〔 51〕参见何志鹏: 《从“和平与发展” 到“和谐发展” ———国际法价值观的演进与中国立场调适》，《吉林大学社会科学学报》2011 年第4 期，第115 页。