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贺小勇:自制与开拓:WTO上诉机构管辖权的法律边界

时间:2014-01-06 点击:

【摘要】 WTO《争端解决规则与程序谅解》将上诉机构的管辖权限定于上诉通知中对专家小组裁决报告的法律结论和法律解释问题的上诉。然而,在争端解决实践中,上诉机构一方面遵循其边界限制,甚至在事实客观评估问题上进行了自我限制;另一方面,在有关对专家小组管辖权和司法经济原则适用的上诉问题上,为有效解决贸易争端,上诉机构又谨慎地突破了其管辖权的法律边界。上诉机构这种“抓大放小”的态度有利于WTO自身的发展,得到了WTO成员方的认同。

【中文关键词】 上诉机构 管辖权 法律边界

上诉机构复审程序是WTO对国际司法体制的一项创新,目的是为了强化争端解决机制的司法特征。自1995年WTO成立到2004年底,在专家小组作出的95个裁决报告中有65个案件被提出了上诉,上诉率为68%,这充分体现了上诉复审程序的重要性。WTO《争端解决规则与程序谅解》(DSU)与《上诉案件审理工作程序》(以下简称《工作程序》)对上诉机构的管辖权设置了边界。本文拟从上诉通知、法律与事实的区分、司法经济原则等方面分析上诉机构管辖权的运用,并对上诉机构实施其管辖权的实践进行评价。

一、关于上诉通知中未包含事项对上诉机构管辖权的影响

根据DSU第16.4条和《工作程序》第20条规定,上诉程序自上诉方提交上诉通知时开始。上诉通知(notice of appeal)是指争端当事方对专家小组裁决报告中涉及到的法律结论或法律解释问题不服,在争端解决机构(DSB)决定通过专家小组裁决报告之前,向DSB表明其上诉的一种书面通知。表面上看,上诉通知只是一种通知,似乎无关紧要;但实际上上诉通知是上诉机构取得管辖权的最基本法律文件。如果上诉方在上诉通知中没有指明专家小组某项裁决的法律错误,即使其随后的上诉状或上诉程序中指明了该项错误,上诉机构也无权对此进行审查。[1]

一般而言,上诉机构对于上诉通知中没有包含的事项是没有管辖权的。如果上诉方在其上诉通知中没有指控专家小组超越其管辖权的规定,而是在上诉状中提出这一问题,那么上诉机构是否对此上诉事项拥有管辖权?在美国2000年反补贴与反倾销抵消法的上诉案中,上诉机构对此问题进行了深入分析,并奠定了争端解决机制对于该问题的事实判例。在该案中,美国上诉状第四部分标题为“专家小组对持续倾销与补贴抵消法(CDSOA)和其他美国法律法规的合并审查超出其职权范围”,美国提出,专家小组的职权范围是审查CDSOA是否符合WTO规定,而专家小组将美国其他法律法规相结合来审查CDSOA是否符合WTO规定,超出了专家小组的职权范围,违反了DSU第7条。[2]加拿大提出,美国在上诉状第四部分上诉的法律依据是DSU第7条,而该法律依据没有包含在上诉通知中,因此上诉机构对此问题没有管辖权。美国则认为,由于其上诉通知系对专家小组适用《反倾销协定》第18.1条的上诉,因而专家小组管辖权问题自然而然地包含在其中,无需特别指出。而且,在上诉通知中美国概括性地指出了专家小组超越了其职权范围。

针对美国的抗辩,上诉机构认为,美国上诉通知指出专家小组审查CDSOA与其他美国法律法规相结合超出了专家小组的职权范围,但是没有明确指控专家小组违反了DSU第7条。上诉机构进一步指出,如美国这样一般声称违反了职权范围,而不具体指明违反了哪一款法律条文,不能确保被上诉人得到了充分通知以行使其抗辩权。[3]尽管美国在上诉通知中没有具体指明专家小组违反了DSU第7条关于专家小组职权范围的规定,但上诉机构还是认为其对此问题具有管辖权,这是因为:

在WTO的争端解决机制中,专家小组对于某些最基本的法律问题,专家小组必须首先进行审查,即使争端当事方对此没有提出这些异议。专家小组的管辖权问题是专家小组合法启动审查程序的基本前提。基于此,专家小组不仅不能简单地忽略涉及其管辖权的法律问题;而且,专家小组在必要的情况下,必须主动审查对于提交其审理的事项是否有管辖权。[4]尽管上诉机构曾提出:“对管辖权的异议应尽可能早提出”[5],这种要求比较符合正当程序要求,因为上诉方在上诉通知中列明管辖权异议的具体条款,被上诉成员方就可尽早知道上诉方的法律依据。但是,鉴于专家小组管辖权问题是如此重大的根本性问题,因此,即使未在上诉通知中提出该问题,对上诉机构而言,审查专家小组是否有管辖权也是适当的。[6]

上诉机构通过案例的裁决,从实践角度回答了对专家小组管辖权提出上诉的特殊性,即在上诉通知中即使没有包含此项上诉,上诉机构依然可以取得管辖权,事实上拓展了上诉机构的管辖权。笔者同意上诉机构裁决结论,但是对上诉机构提出的美国没有在其上诉通知中指明DSU第7条款的观点不赞同。美国在上诉通知中尽管没有指明DSU第7条,但上诉通知中明确提出了专家小组超越了其“职权范围”(term of reference)。在DSU中,专家小组“职权范围”条款是特定的,就是DSU的第7条,第7条的标题是“专家小组的职权范围”(terms of reference of panels)。除此之外,涉及职权范围的别无它款。既然“职权范围”款项是特定的,怎么能说美国在其上诉通知中只是一般地提出了专家小组超越其“职权范围”,而没有具体指明是DSU第7条呢?

二、关于事实与法律问题的区分对上诉机构管辖权的影响

DSU第17.6条规定:“上诉应限于专家小组报告中涉及的法律问题和专家小组所作的法律解释问题。”由此可见,上诉机构的审查权也相应地限制在审查法律问题范围之内,排除了上诉机构对事实问题的审查权。上诉机构审查范围之所以限定于法律问题,是因为WTO专家小组程序(包括GATT 1947专家小组程序)在50多年的实践中确立了一套查明事实的体系,基本上能把实事问题在专家小组阶段妥善解决。从经济学角度看,如果上诉程序中继续审查事实问题,无疑会造成资源浪费,提高诉讼成本却未必提高上诉机构裁决的质量。[7]

尽管上诉机构复审范围限定于法律问题,但事实问题与法律问题是相对而言的,有时两者之间的界限并不是泾渭分明。对于如何划分事实与法律的界线,上诉机构在欧共体荷尔蒙牛肉案中有一段堪称经典的阐述:“根据DSU第17.6条,上诉机构审查限于专家小组报告中的法律问题和专家小组所作出的法律解释。专家小组对事实的裁决,不同于法律适用和法律解释,原则上不属于上诉机构审查的范围。认定某事件发生的时间和空间是典型的事实问题。例如,食品法典委员会(CODX)是否对某种荷尔蒙制定国际标准,就是一个事实问题。此外,对于某件证据的可信度和证明力大小的认定,原则上也属于事实问题,由专家小组作酌情裁定。但是就某件或某组特定的事实是否符合WTO某个协定条款的规定,则属于法律定性问题,即法律问题。”[8]

涉及事实与法律区分的另一问题是对事实的评估问题。DSU第11条要求专家小组对提交的事实进行客观评估,即“……专家小组要对其审理的事项作出客观评估,包括对事实的客观评估……”上诉机构指出:“专家小组是否按照DSU第11条要求对其所审理的事实作出客观评估是一个法律问题,可以上诉,属于上诉机构审查的范围。”[9]但如前所述,上诉机构认为专家小组对于某件证据的可信度和证明力大小的认定原则属于事实问题,不能上诉;但是,对事实可信度和证明力大小的认定实际上又涉及到对事实评估是否客观的问题,这又是一个法律问题,应该可以上诉。如何妥善理解和解决对事实评估上诉与非上诉两者之间的界限,上诉机构在欧共体荷尔蒙牛肉案中对此进行了界定。该案的上诉机构指出:显然,并非在评估证据上每个错误都可定性为没有客观评估事实(虽可引起法律问题),客观评估事实的义务是指专家小组有考虑所提交的证据并据此作出事实认定的义务。由此,有意漠视或拒绝考虑当事方提交给专家小组的证据;或者,有意扭曲或误导提交给专家小组的证据,都是不符合DSU第11条规定的客观评估要求的。“漠视”(disregard)、“扭曲”(distortion)和“误导”(misrepresentation)证据,从正当的司法程序意义上讲,不仅仅是评估证据时的判断错误,而是可以质疑专家小组是否善意的重大错误。对专家小组漠视、扭曲或误导提交证据的上诉,实际上在对专家小组拒绝给提供证据的当事方以基本公正,或者说拒绝给予当事方以正当法律程序(due process)的天赋正义之权利的上诉。[10]

由此可见,对于事实的评估问题,上诉方若要提出专家小组没有履行DSU第11条客观评估义务,必须指明专家小组有意漠视其提交的证据,或有意扭曲或误导其提交的证据,从而严重违反了正当程序义务。否则,即使指控专家小组违反客观评估事实义务被视为法律问题,上诉机构亦不能审查。因此,在对事实问题的评估上,上诉机构表现出极大的自制,这既是对专家小组事实评估能力的尊重,同时也避免上诉机构被指责超越法律审查权限,对事实问题进行审查。

三、关于司法经济原则对上诉机构管辖权的影响

司法经济原则(principle of judicial economy)指DSB专家小组和上诉机构并不一定对申诉方(上诉方)提出的所有诉请(上诉)一一分析并作出调查结论,而是只分析为解决争端所必须分析的问题。这里的economy实际上是“节约”的意思,意指最经济地利用DSB的司法资源。

“司法经济原则”最早出现在上诉机构关于美国羊毛衬衫进口限制案的裁决报告中。在该报告中,上诉机构支持了专家小组“司法经济”的实践,指出:“专家小组只需审理那些为解决该争端所必须处理的诉请。”[11]在申诉方提出多个诉讼请求的案件中,专家小组适用司法经济原则,裁决争议措施违反了某个条款后,对于是否违反其他条款就不再审查。问题在于,如果上诉机构推翻了专家小组裁决,那么争议措施是否违反其他条款,依然会发生争议。此时,上诉机构面临的困境是,是否对争议措施与其他条款的相符性继续进行审查?从严格意义上讲,上诉机构仅有权推翻专家小组关于争议措施是否违反某个条款的裁决,但是无权继续审查争议措施是否违反或符合其他条款,因为争议措施是否符合其他条款,专家小组没有进行裁决,而DSU将上诉机构的审查权限定于专家小组裁决报告中的法律或法律解释问题。

在WTO成立后的第一个上诉案——美国汽油进口限制案中,上诉机构便面临此难题。在专家小组阶段,就美国汽油进口限制措施是否符合GATT第3条国民待遇的问题,美国争辩认为,即使不符合国民待遇,但是该措施符合GATT第20条(g)款,属于国民待遇例外,只要该措施符合以下三个法律条件:(1)该措施是“与保护可用竭的自然资源有关的措施”;(2)该措施“与国内生产或消费限制措施一同实施”;(3)该措施的实施方式没有构成第20条前言规定的“武断的、不合理歧视或对国际贸易的变相限制”。专家小组裁决认为美国措施不符合GATT规定的国民待遇,也不符合上述三个法律条件的第一项条件,即汽油进口限制措施不是“与保护可用竭的自然资源有关的措施”。至此,专家小组认为没有必要审查美国进口限制措施是否符合后两个法律条件,即是否“与国内限制生产或消费措施一同实施”,是否构成“武断的、不合理歧视或对国际贸易的变相限制。”美国对专家小组关于美国汽油进口限制措施“不是与保护可用竭的自然资源有关的措施”的法律结论提出上诉。

上诉机构推翻了专家小组关于美国进口汽油限制措施“不是与保护可用竭的自然资源有关”的裁决,换言之,上诉机构认为美国汽油进口限制措施符合上述第一项法律条件。此时,上诉机构就面临一个尴尬的处境:由于专家小组未审理上述的第二、第三项法律条件,即汽油进口限制措施是否符合“与国内生产或消费限制措施一同实施”和是否构成第20条前言规定的“武断的、不合理歧视或对国际贸易的变相限制”,按照DSU第17.6条的规定,它们均不是“专家小组报告中涉及的法律问题”,也不属于“专家小组报告中的法律解释问题”;但上诉机构又不能将案件发回专家小组重审。上诉机构这时面临的选择只有两种:要么告知被上诉方(该案的申诉方)重新启动磋商和专家小组程序,这又要再花一年左右时间;要么上诉机构自己审查第20(g)条后两项法律条件。上诉机构选择了后者,最后通过分析认为,美国汽油进口限制措施的实施方式不符合GATT第20条前言部分。上诉机构认为,除了自己审查外,几乎没有别的选择。如果上诉机构仅仅因为专家小组没有审查第20条(g)款规定的所有条件,要求申诉方在争端程序进行一年之后再回到争端的起点,申诉方无论如何也是不能接受的。特别是美国汽油进口限制案是WTO新争端解决机制成立后的第一个案件,各方对争端解决机制的效率正拭目以待。但是上诉机构的这种做法,若严格按DSU第17.6条,毕竟是一种超越职权的行为。为证明其合理性,上诉机构援引了作为解决争端“总则”的DSU第3.3条作为依据,根据该条:“凡一成员方认为其在WTO涵盖协定下直接或间接预期利益受到另一成员方所采取措施的侵害时,迅速解决这种局面对WTO有效发挥职能并保持各成员方权利与义务的真正平衡,都是必不可少的。”[12]

从司法经济原则的适用中,我们可以总结出上诉机构行使其管辖权的态度:一旦保障争端有效解决的目标与DSU第17.6条关于上诉机构审查专家小组报告中涉及的法律问题的限制发生冲突时,上诉机构选择保障争端的有效解决为优先目标;但是这种优先权受到如下条件的严格限制:(1)上诉机构推翻了专家小组关于某一个法律问题的裁决;(2)推翻后如果不对涉及另一法律条款进行完善分析,则案件必须重新回到争端的起点;(3)上诉机构审查的法律问题与其推翻的专家小组已审查的法律问题之间存在密切的逻辑关系[13];(4)上诉机构完成分析所依赖的事实必须是在专家小组阶段已经记录在案的无争议事实。换言之,如果专家小组根据司法经济原则,对涉及某个法律问题的事实没有进行调查,上诉机构不能继续完成法律分析,此时申诉方的诉请将会面临没有裁决的困境。

四、小结

实际上,考察上诉机构对DSU上诉管辖权边界设定的态度,我们可以发现,上诉机构并不是完全刻板地局限于DSU的条文规定,而是“抓大放小”。对事关争端解决机制的管辖权、事关争端解决机制是否能有效解决争端等根本性问题,上诉机构倾向于增加其上诉管辖权的灵活性;但这种灵活性,上诉机构又有充分的自制,即不引起WTO成员方争端解决机制程序权利义务关系的失衡,不被视为对DSU进行了修订。对于事实的评估问题,即使上诉方指控专家小组违反了DSU第11条有关客观评估的义务,上诉机构则表现出非常谨慎的态度,尽可能尊重专家小组作出的事实认定,对上诉审查权进行了自我约束。正是因为上诉机构谨慎而又灵活地把握了其上诉权的边界,加上其高法律素质的裁决报告,使上诉机构获得了乌拉圭回合谈判者所未料到的巨大成功,赢得了包括美国在内的国际社会的赞誉,就连昔日持消极与怀疑态度的WTO专家们如John H.Jackson和Robert E.Hudec也疑虑顿消,赞扬不止。[14]上诉机构赢得广泛的认可是对WTO争端解决机制乃至WTO本身的发展是及其重要的,因为上诉机构是保障WTO顺利而稳定运作的司法保障机制。可以这么认为,上诉机构管辖权的这种趋势在短期内不会有很大的改变。

【注释】
*作者单位:华东政法学院。
[1]Appellate Body Report,European Communities-Regime for the Importation,Sale and Distribution of Bananas,WT/DS27/AB/R(25 Sep.1997),para.152.
[2]Appellate Body Report,United States-Continued Dumping and Subsidy Offset Act of 2000,WT/DS234/AB/R,16 January 2003,Para.197.
[3]同上注,para.200.
[4]Appellate Body Report,Mexico-Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup(HFCS)from the United States-Re-course to Article 21.5 of the DSU by the United States,WT/DS132/AB/RW,adopted 21 November 2001,para.36.
[5]Appellate Body Report,United States-Anti-Dumping Act of 1916,WT/DS136/AB/R,WT/DS162/AB/R,adopted 26 Septem-ber 2000.,para.54.
[6]同注[2],para.208.
[7]李居迁:《WTO争端解决机制的主要内容》,载《WTO争端解决机制规则、程序与实践》,法律出版社2002年版,第324页。
[8]Appellate Body Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products(Hormones),WT/DS48/AB/R,adopted 13 February1998,para.132.
[9]同上注,para.132.
[10]同上注,para.132~145.
[11]Appellate Body Report,United States-Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India,WT/DS33/AB/R,adopted 23 May 1997,at22.
[12]赵维田:《WTO的司法机制》,上海人民出版社2004年,第172页。
[13]Appellate Body Report,Canada-Certain Measures Concerning Periodicals,WT/DS31/AB/R,adopted 30 July 1997,para.449.
[14]同注[12],第162页。

 
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