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江玥：世贸组织上诉机构与欧洲法院司法能动之比较 |
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时间：2014-01-01
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为什么慎谈世贸组织“司法宪法化” 【摘要】 关于世界贸易组织以及欧洲联盟“宪政”的关注度日见高涨，其中，不乏将“司法造法”视为世贸组织制度“宪法化”“引擎”的“司法宪法化”学说。但在政府间国际组织内谈论“宪政”，不得不保持审慎的态度。比较世界贸易组织上诉机构澄清规则、填补规则、引入规则的司法能动，与欧洲法院的实践有本质的不同，其能动性的发挥有显著的特殊性，不得不区别对待、具体分析。 【中文关键词】 司法宪法化，司法能动，宪政，世界贸易组织上诉机构，欧洲法院 【英文标题】 A Comparative Study on the Judicial Activism of the WTO Appellate Body and the European Court：Why“Judicial Constitutionalization” of WTO Should Be Discussed Cautiously 【英文摘要】The rising concerns on the constitutional issues of the WTO and the EU have attracted the most public attention. These issues include some theories regarding “judicial law-making” as the“engine” of the WTO system to stimulate its “constitutionalization”．Nevertheless，a cautious attitude shall be taken when we discuss the issues of“constitutionalism” under the context of international inter-governmental organizations Compared with the practice of the European Court，the “judicial activism” of the WTO Appellate Body to clari-fy，fill and incorporate its rules，is substantially different. The notable distinctions therein need to be seen into and to be given specific analysis. 【英文关键词】 judicial constitutionalization；judicial activism；constitutionalism；the WTO appellate body；the European Court 来源于拉丁文“constitutio”的“宪政”（或“宪法”,Constitution），是一个多义词。[1]奥地利法学家菲德罗斯（A. Verdross）最早将其引入国际法{1}，但长久以来响应者寥寥，二战后才逐渐为学界所关注，直到全球化的今天，才成为热门话题。在所谓“国际宪政”的研究中，关于国际组织特别是当今世界上发展最快、最富活力的世界贸易组织（WorldTrade Organization，以下简称世贸组织），以及一体化程度最高的欧洲联盟（European Union）“宪政，’的关注度日见高涨。其中，不乏借鉴普通法系以司法“驱动”宪政，将“司法造法”（Judicial Norm-Gener-ation）视为世贸组织制度“宪法化”（Constitutional-ization ）“引擎”的观点{2}，也有国内学者将其归纳为“司法宪法化”学说{3}。 这种“司法宪法化”学说的核心，是认为有关“基本法律”（Basic Laws）的司法解释能像宪法的“反映”（Reflective）一样具有“建构性”（Constitu-tive），因此，世贸组织的上诉审查机构正如宪法构建背后的“动力”或“引擎”，有资格（Capacity）创设世贸组织的宪法规范和结构{4}。支撑这一理论的“有力”论点，是欧洲法院（European Court of Jus-tice ）通过能动司法构建出“宪法”架构的实践，据此可以证明，国际组织也可以建立类似普通法系的“违宪审查”制度{5}。 尽管自古希腊雅典以降，“宪政”就是与政治文明相关且满载着“光荣与梦想”的概念，但在政府间国际组织内谈论“宪政”，特别是对绕过通常的决策机制的“司法宪法化”路径，不得不保持审慎的态度。世贸组织上诉机构的司法能动，与欧洲法院的实践，有无可供类比的、共同的“质的规定性”？[2]“司法宪法化”是否能够导致一种真正意义上的“宪政”或法治，从而有利于建立和维护公正、合理的国际政治经济新秩序？这些都是亟待解决的问题。 一、澄清规则的司法能动之比较 与一国司法的实践类似，在国际司法（或准司法）机构解决争端的过程中，司法能动与克制是法院所要考虑并进行平衡和取舍的“首要因素”{6}，其中，最显而易见的，是对规则的“澄清”（ Clarify）或“解释”（Interpret）。 （一）世贸组织上诉机构澄清规则的司法能动 在任何一种法律规则的制定中，实现遣词达意的绝对“填密”、“滴水不漏”，几乎是一项“不可能完成的任务”（Mission Impossible），为此，有权机构对规则的澄清和解释是在所难免的。在这方面，世贸组织又非常典型。 可以说，世贸组织协议下的条约义务在文字上都具有相当之“模糊性”{7}。与此相矛盾的是，“争端解决机制规制的有效性要依靠协定规则清晰而又明确的规定”。[3]因此，司法机构在争端解决的过程中，面临着适用世贸组织具体规则的压力，如果不对有关规则行使解释权并加以澄清，就无法如期发挥其司法机能、保证争端解决程序的顺利进行。 事实上，自世贸组织争端解决机制运作起，已经有不少通过上诉机构“对某个问题的论述和运用给出实践指导”，从而“明晰问题”、“澄清规则”{8}的实例。由于他们“查字典”成了“家常便饭”，甚至有批评者戏谑地形容道：《牛津字典》（用得最多）变成了世贸组织的“一个涵盖协定”{9}。 然而，这种司法能动并非无可争议，上诉机构遭受“如潮般的指责”{10}澄清规则的滥用就是其一。最大的争议在于，如果上诉机构超越了必要的限度，如何对所谓“建设性模糊”（Constructive Am-biguity）或“本不该解释”的模糊条款[4]进行解释？ 例如，在“美国一金枪鱼进口限制案”中，上诉机构不仅肯定了专家组对海豚属于“可用竭的资源”的扩大解释，并声称“至今还认为《关贸总协定》第20条第7款仅仅指‘可用竭的矿产或其他无生命资源’是‘太过时’了”[5]，这种大胆的作法，虽在一定意义上回应了世贸组织在《建立世界贸易组织协定》序言中所声明的“可持续发展”目标，但也招致了外界对上诉机构“司法造法”逾越机构权限的质疑。 （二）欧洲法院澄清规则的司法能动 这样的作法和质疑，也曾相似地出现在欧洲法院的案例中：“当法律条文的表述很清楚时，国内法院的法官们比较容易进行法律解释；对欧洲法院来说，通常情况也是如此，但为了使欧共体诸条约的最重要的目标获得实现，有时欧洲法院也会无视最明白的措辞。”{11} 比如，尽管在《欧洲经济共同体条约》（EECTreaty，以下简称《共同体条约》）关于“商业政策”（Commercial Policy）的第113条中，仅明确列举了有限的几种授权缔约事项，但欧洲法院认为，“第113条所列举的事项是‘非穷尽的’，共同商业政策事项不应被解释为排除了共同体为调整对外贸易而采取的其它措施。”[6]欧洲法院的这一开放态度使得欧共体在有关事项上具有了比条约规定更广泛的权力。 虽然欧洲法院有过这种所谓“司法宪法化”的实践，但值得注意的是，这一实践与世贸组织上诉机构的能动司法又有显著的不同。欧洲法院在澄清规则方面的司法能动，基本上得到了共同体成员的认可和尊重，根源在于其合法性基础，即欧洲法院的基本职责原本就在于通过解释和适用《共同体条约》来维护共同体法制的统一。[7]在相当长的一段时期内，欧洲法院发挥着促进欧共体一体化的“助推器”作用，由于这一特殊的背景，其“司法宪法化”的作法即使受到了某些方面的诟病，也并未遭遇现实的阻碍。 相比之下，世贸组织的争端解决机制虽能“用国际公法解释（条约）的习惯规则……来（Servesto）澄清这些（涵盖）协定中的现有规定”[8]，但其理论和实际操作存在很多的争议。论其原因，一方面是由于世贸组织机制项下的争议事项更具有多样性和复杂性，所涉利益更具有广泛性和冲突性（如上述“美国一金枪鱼进口限制案”就被认为是“第一次引发了环境保护与贸易自由之间的矛盾，使环保主义者开始对贸易自由公开提出了挑战，使多边贸易体制开始加强对贸易与环境关系问题的关注”{12}）；另一方面也与世贸组织本身作为一个宽泛的多边贸易体系，而非任何形式的“联邦”或“准联邦”共同体有关。 从这个意义上来说，所谓“司法宪法化”的欧洲法院路径，与世贸组织的背景是迥然不同的，而在后者的实践中，虽然有过能动司法的案例，但这种案例作为饱含争议的例外而存在，据此支持“司法宪法化”是不合逻辑的，也是不现实的。 二、填补规则的司法能动之比较 正如庞德所云，如果立法者的预见性能延伸到问题的每个细节，那是十分罕见的{13}。一国立法机关尚且不能避免规则的缺失，多方妥协下形成的、体系庞杂的国际组织规则，它的留待填补更是情有可原，问题在于填补规则应有的限度。 （一）世贸组织上诉机构填补规则的司法能动 对于世贸组织司法机构而言，“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定”[9]，表明其不能拒绝司法。因此，一旦接受管辖，“遇到规则缺失”的情况，专家组和上诉机构似乎是“不得不创设新规则，从事造法活动”的{14}。 然而，在一些案件中，司法机构对世贸组织协定的空白进行了“造法”，“尽管存在这些空白的原因是成员方对如何填补空白有巨大分歧”{14}105，这又该如何看待？ 在“空白填补”（Gap Filling）的过程中，不得不兼顾的是“司法立法”中的“机构平衡”（InstitutionalBalance）。正如一国体系内的“分权制衡”一样，在世贸组织的运作中，司法机构与立法机构的权力分配与内在制衡也有其意义。 从架构上来看，部长会议是世贸组织内有权对其协定、协议作出修改和权威性解释的决策机构{15}，在其闭会期间，由其下设的总理事会行使职权。部长会议和总理事会由所有成员方代表组成，所以，通过它们制定规则才具有“民主性”，否则就会出现“民主赤字”（Democratic Deficit） 。 应注意的是，尽管学界已开始接受乃至惯用一些与“宪政”相关的词汇，如分权、制衡、民主，但这也只是形式上的借喻，而悖论正在于，有“过多的宪法理论却看不见宪法秩序”{3}144 （二）欧洲法院填补规则的司法能动 在欧洲法院的实践中，为弥补欧共体二级立法（Secondary Legislation）的不足，也存在填补规则的司法能动。典型的表现是，在“相对简单笼统的成文规范”的基础上，补充了清晰的细节规定。举例来说，竞争法中不少概念的含义就是由欧洲法院的一系列判例下的定义。[10] 严格说来，它们还说不上是“判例法”。美国著名法学家杰克逊（J. H. Jackson）教授指出：经过考察，很显然，这既不是英国，也不是其它普通法国家，或者美国及其最高法院操作意义上的“遵循先例”（Stare Decisis）。也曾有检察长在对欧洲法院的陈述中提议“遵循先例”，但法院表示“重新考虑”先前的判决是有必要的{16}。因此，欧洲法院所填补的规则不具有普遍性，只是针对个案适用。尽管如此，还是有学者认为，在欧共体的发展史上，特别是其前30年，欧洲法院的“案例法”仍是对欧洲一体化最重要的贡献{17}。 不过，对欧洲法院的这种褒奖之声，或者，至少也是功大于过的评论，随着欧盟“激进的”宪政进程正在发生变化。有人在反思：“法律和欧洲法院的作用被夸大了”，“欧洲宪政主义”恰恰是“没有经过批评就被融入了法律原理之中”{18}，还有学者发出了“司法宪法化的终结”{19}的疑问。 事实上，欧洲法院之所以如此受到关注，原因之一是被视为防止部长理事会和欧盟委员会拥有过多权力的“防护墙”，因为部长理事会在执行共同体的职责时成为主要的立法者，但并不直接对议会或成员国行政部门的授权负责，这也可以说是为了不造成“民主赤字”而采取的“权宜之计”{18}207。 在这方面，欧洲法院所走的路，与世贸组织刚好是逆行线。在后者的实践中，由于司法能动在一些案例中的过度发挥，世贸组织“立法机构”（即政治决策机构）的应有权威已经受到“民主赤字”的威胁。某些发达国家频频将涉及空白规则的案件诉诸争端解决机构，就是在绕开规则制定中应遵循的民主谈判途径。在这种情况下，提所谓的“司法宪法化”，恐怕只会有害无益。 三、引入规则的司法能动之比较 英国著名法官丹宁勋爵（Lord Denning）曾形象地比喻道：“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以，也应该把‘皱褶’熨平。”{20}如果说澄清规则是把“皱褶”熨平，填补规则就像是在给其间的缝隙打上补丁，而引入（Incor-porate）规则更像在它的边缘加布补强。相比于填补规则，引入规则的司法能动更加饱含争议。 （一）世贸组织上诉机构引入规则的司法能动 世贸组织管辖范围向非贸易领域的扩展，成为其近年来发展的一大热点。这不仅包括“与贸易有关的”（Trade-Related）议题被纳入世贸组织的谈判进程并取得成果，而且还体现在争端解决过程中，即上诉机构裁决对“非贸易价值”的引入。 从新近的案例来看，专家组被认为“通常有权审查当事方参加有关人权条约的情况”{21}，将人权价值纳入了世贸组织的考量范围；上诉机构对“美国虾一海龟案”的裁决[11]，引入了国际社会对环境保护的价值观{22}。其他非贸易的投资、劳工等“成员方多年来未能达成的”{23}议题也被提及，似乎已将上诉机构的“司法能动”发挥到了极致。 然而，考虑到“非贸易价值”的特殊性，尤其是对它们达成共识的艰难度，这种引入规则的司法能动也就难能自圆了。事实上，这些规则的引入，常常满足了发达国家成员方的“单边主义”诉求，却以发展中国家成员方遭受“极大损害”为代价。[12] 甚至可以说，“与贸易有关的”这个定语，更像是发达国家为“把不相关的问题纳入到多边贸易谈判中而采取的障眼法”{24}，似乎“把字头缩略词‘TR’的意义看作不是同贸易‘有关的’而是‘无关的’才合乎实际”。[13]因此，引入规则的司法能动，更明显地与争端解决“不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”[14]的要求相抵触，对各成员方权利、义务平衡造成威胁，应当予以重视。 （二）欧洲法院引入规则的司法能动 欧洲法院能动司法所引入的规则，最突出的是欧共体法对个人的“直接效力原则”和对成员国国内法的“优先效力原则”，它们也是为“司法宪法化”理论所称道的典型例证{5}41。尽管在基础条约中都没有规定，但借助于欧洲法院的能动推理[15]，这两个原则得以发展，并构成欧共体法的支柱。 事实上，这两个原则在成员国虽“走走停停、走两步退一步”，终于还是被“接受”的过程{18}194，也是相当不可思议的。以上提过的丹宁勋爵，就有一些曾经被英国上议院否定的判决被欧洲法院确认，成为了英国法院新的“判例”和判案原则{20}8。对于欧洲法院对旧案的大胆修改和创新，成员国法院是以怎样的态度去看待并采纳的，难以想见。 有学者指出了对欧洲法院的认识长期存在的“一边倒”现象，也就是“非批判性”的倾向{18}206。这种对司法能动的极大“忍受”乃至“赞扬”，很可能与“欧洲一体化”、“联邦主义”在欧洲所形成的“向心力”有关。反观世贸组织，正是由于不存在（也不可能产生）这种“向心力”，所以，并不具备复制所谓“司法宪法化”欧洲模式的可行性。 此外，许多情况在发生变化，从时间的纬度上说，对比欧洲法院从20世纪60年代到90年代以后的实践，也可以看到它在司法判决中的渐趋“谨慎”。客观地说，一些尖锐的批评也该予以考虑，比如，美国学者夏皮罗（M. Shapiro）曾指出：对欧洲法院的研究往往将欧洲法院描述成了“正确理性和宪法信仰的代言人”，将案例法描述成了“对宪法文本确切含义的必然解释”{25}，是否果真如此？ 不论如何，对于世贸组织而言，采纳一种“昙花一现”并被绝对化了的“司法宪法化”理论，既缺乏必要性，又相当危险。面对引人规则的司法能动，上诉机构不得不“慎之又慎”，以保证世贸组织成员决策的“民主性”，兼顾其权利与义务的平衡，否则，若出现“司法越权”、偏袒“单边主义”利益的作法，将有可能造成“经过多轮谈判达成的贸易自由化成果毁于一旦”{26}的严重后果。 四、结语 有关世贸组织的所谓“宪政”问题，早在其于1969年出版的作品中，杰克逊教授就曾试图描绘这一国际组织的宪政架构蓝图{27}。然而，西雅图会议的失败，似乎预示了理想与现实的差距。当某些学者受到欧洲法院司法能动成就的启发，开始寻求世贸组织上诉机构的“司法宪法化”时，我们应该做的，不是“不假思索”地给予溢美之词，而更应对其所折射的现实、实现的可行性进行反思。 比较上诉机构的司法能动与欧洲法院的实践，可以发现，两者之间有本质的不同。应运而生于“欧洲一体化”进程，并承载“联邦主义”理想的欧洲法院，其能动性的发挥有显著的特殊性。上诉机构的情况，从形式到内容均与其截然迥异，不得不区别对待、具体分析。 截至目前，上诉机构对世贸组织的“宪法化”或“宪政”问题，还没有正式表态，其态度谨慎。不过，其司法能动性的发挥，已经招致了有关“机构平衡”、“民主缺失”等各种争议。站在建立国际经济新秩序的立场上，我国学者对世贸组织“宪法秩序论”也表示了批评，担忧其“在实践上成为助强侵弱的新借口和助纣为虐的新工具{28}。#p#分页标题#e# 关于所谓“司法宪法化”问题，可能在未来很长时间内难下定论。作为世界上最具活力的国际组织，世贸组织及作为其“核心”与“最独特贡献”的司法机制将如何发展，姑且拭目以待。 |
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