【摘要】 现行双边投资条约以保护投资者财产利益为中心而进行构建。晚近以来，因有关公益保护措施引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中漠视公共利益现象的频发，凸显了现行双边投资条约机制对公共利益保护之不足及在其中保护公共利益问题的重要性和迫切性。经济全球化的负面效应、全球市民社会与非政府组织的兴起、可持续发展原则的影响以及公司社会责任运动的兴起为双边投资条约的公益化革新提供了背景与条件。应该从双边投资条约主要的实体规则和程序规则两方面对其进行革新，制定适度平衡投资者利益与公共利益的新型双边投资条约。

【中文关键词】 双边投资条约，制度缺陷，公共利益保护，革新

自1959年世界上第一个双边投资条约（Bilateral　Investment　Treaty，以下简称BIT）签订以来，BIT不断发展，截止2011底，国际社会的BIT存量已达到2,　833个，涉及180多个国家。[1]目前，BIT已成为国际投资条约的主要渊源，在调整国际投资关系的国际法制中应用也最为广泛。但是，晚近以来，因东道国有关保护公共利益的管制性行为引发的国际投资争端的大量增加以及国际投资仲裁实践中忽视公共利益保护问题现象的频发，凸显了现行BIT机制对公共利益保护之不足及在其中保护公共利益问题的重要性和迫切性。[2]

联合国贸易与发展会议（United Nations Conference on Trade and Development，以下简称UNCTAD）多次警示各国，特别是广大发展中国家注意国际投资协定中的公共利益保护问题。2007年2月，UNCTAD在一份专门针对1995-2006年间全球缔结的各类BIT的长篇专题研究报告中指出：“有关直接投资是否可能发生负面作用的争论正在进行之中，在此种背景下，愈来愈多的国家在其缔结的BIT中强调实行既定的投资保护不得以牺牲东道国其他合法的公共利益关切作为代价。”UNCTAD《2010年世界投资报告》中仍然指出，国际投资协定要在促进增长与发展方面发挥更有效和有利的作用需要长期的努力，其中一个重要的努力方向就是“增强国际投资协定与处理其他广泛的社会、经济和环境关切领域的公共政策的互动”。[3]2007年，南美国家玻利维亚宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称ICSID公约），其退出的重要理由就是“解决投资争端国际中心”（International Centre for Settlement of Investment Dispute,以下简称ICSID）在仲裁投资争端时不能平衡投资者利益与公共利益。这同样是厄瓜多尔2007通知ICSID“它将不再同意把与可用竭的自然资源有关的争议提交ICSID仲裁”的主要理由，并最终于2009年退出了ICSID公约。[4]2010年8月31日，48位国际法学者共同发表了一份《关于国际投资体制的公共声明》，其中认为现行国际投资体制损害了公共福利，特别是削弱了政府代表人民为应对人类发展和环境可持续性问题而活动的能力。[5]

一、现行BIT不利于公共利益保护的制度性缺陷

与其他国际条约比较，BIT主要有两方面的创新：一是BIT授予了外国投资者一系列特殊的实体权利，从而有助于稳定的国际投资环境的创设；二是当东道国侵害外国投资者在BIT下所享有的各项实体权利时，BIT本身为外国投资者提供了一种直接救济的程序安排—国际投资仲裁机制。[6]学者们通常把1959年到20世纪90年代早期各国间签订的BIT称为“传统BIT”，这类BIT主要在发达国家与发展中国家间签订，集中反映作为资本输出国的发达国家的要求，其内容几乎绝对地强调对外国投资者及其投资的保护。同时，学者们把20世纪90年代中期以来更加追求投资自由化的BIT称为“新一代BIT”或“晚近BIT”。尽管投资条约领域的法制发展很快，但是在现有的BIT总量中，属于传统BIT的超过2000个，它们中的绝大部分仍然有效，而且通常构成国际投资争端解决的基础。[7]

（一）BIT维护投资者利益的先天属性

从资本的来源地结构来看，资本输出国几乎可以等同于发达国家，发展中国家的资本输出规模是微不足道的。根据UNCATD统计，在1978-1980年间，发达国家的对外投资在国际投资规模中的比例平均为97％，1988-1990年间这一比例有所下降，但仍高达93.1％。1990-2005年间，受个别发展中国家成为重要的资本输出国的影响，发达国家对外投资在国际投资规模中的比例降为约83％，但是绝大多数发展中国家仍然不具备对外投资能力。取决于在国际投资活动中的不同地位和角色，发达国家和发展中国家签订BIT的动机存在明显不同，希望BIT功能发挥的关注点也完全不同：发达国家主要是为了扩大本国私人资本输出以获取高额的海外投资利润，增强国际竞争力，因此试图通过BIT充分发挥外资保护方面的功能，确保其海外投资的安全和既得利益；而发展中国家则希望通过签订BIT为外国投资者创设较好的投资环境，以吸引和利用更多的外国投资来促进本国经济、社会的发展。

不管是传统BIT，还是晚近BIT，从其范本的制定到最后BIT的签订均由发达国家所掌控。通过提供作为谈判基础的BIT范本，发达国家事实上决定了谈判的进程，也确立了谈判的基本框架。而发展中国家大多没有BIT范本，只能被动应对，甚至盲目接受发达国家范本的严苛条款。少数发展中国家即使具有BIT范本，但由于种种的历史和现实原因，往往也未能摆脱发达国家BIT范本的影响，而且未必拥有能够充分理解条约用语细微差别的法律专家。[8]BIT的实践表明，无论是BIT新议题的提出，还是传统条款的翻新，主导和推动的力量均来自于发达国家。在缺乏普遍的国际投资保护规则的情况下，发达国家将其注意力转向BIT，在其中规定明确的实体规则和程序规则，为其海外投资者提供高水平的国际法律保护。

（二）晚近BIT的高度自由化

近20多年来，新自由主义理论迅速发展成居于支配地位的全球性“强势话语”。在该理论的深刻影响下，晚近各国之间缔结的BIT进入促进投资自由化时代，即要求BIT为外国投资者提供高水平的实体规则和程序规则保护。[9]在BIT主要条款中，投资的定义、投资者的定义、投资准入、外资待遇、征收与赔偿标准及投资争端的解决等条款特别明显地反映了发达国家主导的“自由取向”。[10]同时，BIT对外国投资者在实现东道国经济与社会发展、环境保护和人权保护等领域应该承担的社会责任缺乏规制。虽然，现有BIT中普遍存在着“征收条款”，其中允许东道国基于“公共利益或公共目的”对外资实施征收，但符合“公共利益或公共目的”仅是征收行为具有合法性的诸多前提条件之一，是否给予被征收外资以“充分、及时和有效的赔偿”才是决定性条件，可见，BIT中的“征收条款”实则也是一种投资保护条款。

高度自由化的BIT条款赋予了外国投资者“自由”挑战东道国各项公益保护措施的充分空间。例如，为保护自然环境，印尼政府禁止在受保护的森林地区采用露天采掘的开矿方式。2002年，一些主要由外国投资者拥有的矿业公司指控该禁令构成“间接征收”并违反了投资条约中的“公平和公正待遇”条款，威胁要根据有关BIT对印尼政府提起国际投资仲裁。“很明显，因受到外国投资者提起国际投资仲裁的威胁，几个月后，印尼政府废止了上述禁令。”[11]在1997年的Ethyl诉加拿大案中，仅仅由于担心国际投资仲裁庭可能裁定自己负赔偿责任，加拿大政府就自行废除了一部旨在保护环境的进出口管制法律。[12]

德国学者对这场国际投资自由化立法的实质进行了人木三分的总结：“为吸引投资者及资本，世界各国展开一场围绕低税率、消减社会福利和简化经济管理的无情竞争，这场竞争只对资本的拥有者有利，根本说不上是全球民众富裕的源泉……人类尊严生存的权利、社会保障权利和一个完好无损的环境权利成为自由主义祭坛上的牺牲品。”[13]

（三）商事化的国际投资仲裁机制

国际投资仲裁是国际社会通过1965年《ICSID公约》所创设的一套运用国际商事仲裁模式专门解决外国私人投资者与东道国问投资争端的国际争端解决机制。目前，规定以国际投资仲裁解决国际投资争端几乎成为BIT中不可或缺的内容。值得注意的是，以美国为代表的发达国家在其晚近与发展中国家签订的BIT中开始要求高标准的外资保护，其中重要内容之一就是允许外国投资者提起“直通车式”的国际投资仲裁。[14]国际投资自由化的迅猛发展使此类BIT很快在全球范围内得以流行。

一般的国际商事仲裁以公权和私权的分立为理念，根植于非政治化的私法领域，尊崇人民在远离国家权力的范围内协调经济利益的自由主义哲学，是一种解决平等主体间财产权益争端的契约法问题的机制。它不解决主权问题，不考虑东道国的经济主权、社会公共利益，只维护私人财产权益。[15]但是，不同于一般的国际商事仲裁案件，国际投资争端起因于东道国各类行使公权力的政府措施。[16]由国际投资仲裁庭运用一般国际商事仲裁模式去裁判东道国是否合法正当地行使其公权力，存在着结构性缺陷。投资仲裁商事化造成的风险主要表现为：在一定程度上私人化了东道国的公法上的法律人格，进而私权化了东道国所保护的公共利益，从而否定了东道国为维护公共利益而享有的某些固有特权。[17]国际投资仲裁机制还继承了一般商事仲裁程序的“秘密性”原则。为保证程序的“秘密性”，不管裁决结果涉及多么重大的公共利益，受裁决结果影响的东道国公众都被完全排除在辩论、协商过程之外。程序的“秘密性”剥夺了东道国公众的知情权，直接排除了受裁决影响的东道国公众对裁决作出过程的参与，依该程序作出的裁决结果能否公正、合理地考虑东道国社会公共利益，公众必然强烈质疑。

近年来，随着国际投资仲裁案件数量的迅速增加，案件裁决中也暴露出了仲裁员违背缔约国的缔约初衷而对投资条约条款随意解释、仲裁员受市场经济法则影响片面倾向保护外国投资者私人财产利益而忽视东道国主权和公共利益、仲裁裁决对相同或相似的投资条约条款作出不一致甚至矛盾的解释、东道国合法正当的管理行为经常被仲裁庭裁定为违背国际法而需对外国私人投资者承担巨额赔偿责任等诸多问题。[18]实践表明，现行国际投资仲裁机制导致了外国投资者私人财产利益的无限扩张，同时对东道国主权和公共利益构成了严重侵蚀。“这种程序（指国际投资仲裁机制，笔者注）意想不到的广泛性和攻击性使用对包括环境措施在内的国家的各种公共福利措施造成了挑战，此类案件约占目前所有已知的国际投资仲裁案件总数的一半。（投资条约）确保投资者投资安全和投资可预见性的条款已经使国家的环境保护及其他公益管制措施的实施具有了不确定性与不可预见性。”[19]

二、BIT公益化革新的背景与条件

20世纪90年代以来，国际社会对经济全球化负面效应的反思、可持续发展理念的广泛被接受、全球市民运动和非政府组织的兴起以及公司社会责任运动的兴起为BIT公益化提供了深刻的时代背景与条件。

（一）国际社会对经济全球化负面效应的反思

20世纪90年代以来，经济全球化的浪潮汹涌而至。各国和国际社会越来越强调经济发展的市场化、自由化，商品、资本、技术、劳务、人员和信息等经济要素越来越跨越国界而自由流动，全球经济逐渐成为相互复杂依赖的统一网络体系。发展中国家的外资政策开始从强调自然资源永久主权和加强跨国公司监管转向努力改善投资环境、竞先吸引外资而放松管制。然而，新自由主义影响下的经济全球化及国际经济自由化立法一味追求自由化对市场的效益，却陷入了缺失公平与正义价值的困境，从而引发了席卷全球的反全球化与反国际经济法律自由化的运动。

晚近，MAI谈判的失败、波及世界的东南亚金融危机和仍在肆虐的此次全球性金融危机、对环境保护与人权保护问题的忽视、众多发展中国家日益贫困化和边缘化以及主要发生在积极倡导自由化立法的发达国家内部的反全球化运动等现实，也促使国际社会开始质疑和反思由新自由主义策动的经济全球化与国际经济法律自由化，为何没有为世界各国和全球民众带来预期的、普遍的福音，反而遭到了作为“受益”对象的民众的激烈反对。[20]

（二）可持续发展原则的深刻影响

除了和平、安全及尊重人性之外，可持续性已作为国际社会的核心价值观念出现在当代国际法之中。可持续发展原则是内涵于经济全球化而又超越经济全球化的一种经过认真反思的关于人类生存和发展的崭新理念，其不同于传统单纯追求经济增长的发展模式，而是一种人本主义的，谋求实现经济、社会和环境之间协调持续发展的全新发展模式。

可持续发展原则的提出，意味着主权国家和国际组织在进行外资领域的决策时、跨国公司和其他外国投资者在投资时均需要考虑可持续发展问题以及国际投资相关利益者在可持续发展领域享有的参与权，进而需要重新考虑以可持续发展原则理念反思乃至重构国际投资法领域东道国、相关利益者、跨国投资者及其母国之间的权利和义务、责任和利益关系，走向一种可持续的国际投资和可持续的国际投资法。

（三）全球市民社会与NGOs的兴起

20世纪90年代以后，一个号称“全球市民社会”的概念日益流行起来，成为人们追求的愿景。“全球市民社会是指存在于家庭、国家和市场之间，在国家的社会、政治和经济限制之外运作的观念、价值、制度、组织、网络和个人的领域。”[21]国际和超国家制度及组织的规模和范围的急速扩大被认为构成了全球市民社会成立的现实证据。追求公共目标的各种非政府组织（下文简称NGOs）及其所表达的全球意识与全球价值取向是全球市民社会的核心内容和思想灵魂。NGOs尽管不是全球市民社会的产物，但它的发展却成为全球市民社会的标志和代表。

民族国家因各种主客观因素经常无法对于全球化的不对称和复杂性的影响及其后果作出充分的有效回应，于是NGOs乃至各种群体和个人迅速跨出民族国家的界限。NGOs越来越成为国际关系和世界政治领域举足轻重的力量和角色。NGOs兴起的一个重要变化就是日益强调环境、生态、健康、劳工、人权、减贫、发展、文化等诸多社会领域的利益和价值，并通过对话、抗议和诉讼等多种方式将行动目标直指跨国公司、国际组织乃至主权国家长期奉行的根深蒂固的经济中心主义及为之服务的法律秩序。

（四）公司社会责任运动的兴起

世界银行将公司社会责任（Corporate Social Responsibility，简称CSR）定义为：企业与关键利益相关者的关系、价值观、遵纪守法以及尊重人、社区和环境有关的政策和实践的集合。CSR思想改变了人们关于公司本质的认识及对其经济行为的评价标准。人们逐渐认识到，公司追求的不仅有经济贡献率还有社会贡献率，这是跨国公司“经济人”身份向“社会人”身份转化的客观要求，也是全球性的社会责任运动带来的必然结果。

目前，国际上正在形成新一轮CSR运动浪潮。1999年1月31日，时任联合国秘书长科菲·安南在世界经济论坛上邀请各国企业界领袖参加一项全球契约行动，倡议企业界与联合国机构、劳工和民间社会联合起来，支持人权、劳工、环境和反腐败领域的九项普遍原则。2003年8月26日，联合国经社理事会人权委员会增进和保护人权小组委员会第55届会议通过了跨国公司和其他工商企业在人权方面的责任准则，该准则的通过被认为是在认定跨国公司对侵犯人权行为负有责任的道路上的一个重要里程碑。除联合国系统的努力外，其他一些国际组织也拟定了与公司社会责任有关的国际文件，例如，OECD制订的跨国公司行动指南。众多NGOs也从事有关公司社会责任的活动和制订指导原则或标准，如国际自由工会联盟发起和组织尊重与维护工会及工人权利的运动；全球报告倡议组织主要从社会责任信息披露的角度来推进跨国公司对社会责任的履行。在美国，尽管联邦政府还没有在公司社会责任运动中确立自己的正式角色，但己有12个政府组织所开展的50多个项目与促进企业社会责任运动有关。

三、BIT公益化革新的目标与主要途径

BIT及其仲裁机制对于加强外国投资者权益保护、促进东道国法治和善治、克服东道国当地救济和母国外交保护的局限、实现投资争端解决的法律化和非政治化、发展国际法治都是非常重要的。[22]现行BIT及其仲裁机制虽存在着不利于公共利益保护的缺陷，但这种缺陷不是根本性的，该机制总体上运行良好，对其进行完善和改进是目前国际社会的主流作法。近代以来的法治化进程使人们越来越坚信，法律代表的是正义而不是真理，它通过对多元利益的界定及对其冲突的调适与平衡，来达到一种大致合理的社会秩序。[23]我们主张对BIT进行公益化革新并不意味着要否定或忽视对投资者财产利益的保护，而是要改变现行制度中过度强调投资者财产利益保护的状况，实现两种利益关系在BIT中的适度平衡。

（一）BIT实体规则的改革

1．厘清“公平与公正待遇”的含义

“公平与公正待遇”是目前几乎所有BIT中规定的有关投资待遇的三个实体性待遇中最重要的一个，也是外延最大的一项待遇，通常被认为是习惯国际法的要求。[24]但是，BIT中一般仅宽泛地规定给予外资“不低于、等同于或符合国际法要求”的“公平与公正待遇”。条款规定本身的抽象、模糊性，加之仲裁实践中仲裁庭的扩张解释，“公平与公正待遇”被抬举为国际投资条约中的超级“帝王条款”，使东道国负有义务高标准地给予外资以“公平与公正待遇”，从而严重损害了东道国管理外资的主权。[25]

鉴于“公平与公正待遇”标准对东道国的严峻挑战，美国2012年BIT范本第5条中对“公平与公正待遇”的含义进行了厘清：第一，“公平与公正待遇”标准等同于习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。这样就排除了条约法、一般法律原则和其他国际法渊源，从而缩小了该标准的范围。同时，为防止对最低待遇标准和习惯国际法产生争端，将最低待遇标准限定为保护外国人经济权益的习惯国际法原则。第二，明确了“公平与公正待遇”标准的独立适用性，即东道国违反透明度、国民待遇、最惠国待遇或其他投资条约义务，并不当然也违反该标准。第三，明确将“公平与公正待遇”标准内容与正当程序相联系，将该标准仅限于程序上的“公平与公正待遇”。[26]可以预见，由于这种新“公平与公正待遇”标准更多地考虑了东道国的利益，其将在未来各国BIT实践中得到更多应用。#p#分页标题#e#

2.“兼采效果和性质标准”认定间接征收

对间接征收之认定问题的讨论已取代传统的关于直接征收补偿标准问题的争论，成为未来国际投资法制中南北国家之间的争论中心。但长期以来，BIT中未针对间接征收做出明确界定。实践中，外国投资者已经充分利用现行BIT中“间接征收”概念的不确定性为其创造的便利，随心所欲地指控东道国为实现经济与社会的可持续发展所采取的经济结构调整、环保、公共健康保护等措施构成“间接征收”，直接挑战、甚至排斥东道国的征收权。

国际投资仲裁实践中对于间接征收的认定也存在着严重分歧，具体表现为“单一效果标准”、“单一性质标准”和“兼采效果和性质标准”三者之争，但从晚近有关国际投资的法律与实践来看，在间接征收的认定上，“单一效果标准”似已占据上风。[27]“单一效果标准”认为，只要东道国的管制措施实质性地损害了外国投资者的财产权，不管出于维护多大的公共利益之需要，一概构成间接征收。而“单一性质标准”主张，只要东道国的管制措施是出于维护公共利益之目的，不管对外国投资者的财产权造成多大的损害，均不能被视为间接征收。

近年来，一些BIT中开始从法律规范层面规定对间接征收的认定要“兼采效果和性质标准”。例如，中国-印度2006年BIT议定书第三条（二）规定：“在某一特定情形下确定一方的一项或一系列措施是否构成上述第一款所指的措施（指间接征收）时，需进行以事实为依据、对各案进行审查，并考虑包括以下在内的各因素：1．该措施或该一系列措施的经济影响，但仅仅有一方的一项或一系列措施对于投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了征收或国有化；2．该措施在范围或适用上歧视某一方或某一投资者或某一企业的程度；3．该措施或该一系列措施违背明显、合理、以投资为依据的预期之程度；4．该措施或该一系列措施的性质和目的，是否是为了善意的公共利益目标而采取，以及在该等措施和征收目的之间是否存在合理的联系。（三）除非在个别情况下，缔约一方采取的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施，包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施，不构成间接征收或国有化。”中-印BIT议定书的上述规定反映了征收条款的最新发展趋势，可被推广于未来BIT立法实践之中。

3．规定各种例外条款

（1）一般例外

一般例外是指东道国基于公共秩序、公共道德、公共健康和环境保护等公益目的所采取的必要管制措施，即使对投资者利益造成负面影响，也无需承担责任。在BIT规定一般例外条款可以使东道国在为保护当地公共利益而采取必要措施时享有较大的活动空间，这对东道国具有重要的意义。但直到目前，专门规定一般例外条款的BIT数量仍较少。不过，在这方面特别值得关注的是2007年东部和南部非洲共同市场《共同投资区域投资协定》（尚未生效）第21条（1）中的一般例外条款，其中规定“如果不会在同类投资者间构成专断的、不公正的歧视待遇或导致变相地限制投资流动，本协定不能被解释为阻止缔约国制定或实施：（a）保护国家安全和公共道德的措施；（b）保护人类、动植物的生命或健康的措施；（c）保护环境的措施；或（d）经共同投资区委员会同意，缔约国随时可以决定采取的任何其他措施。”[28]

晚近许多BIT中还存在着“间接征收”的一般例外条款。这种仅将一般例外适用于间接征收的规定具有很大的局限性，因为投资者仍然可以依据BIT中的其他条款，例如“公平与公正待遇”、“充分的安全和保护”等条款指控东道国有关公益保护的措施。所以，未来的BIT中应借鉴上述《共同投资区域投资协定》第21条（1）中的一般例外条款，规定基于公共利益的一般例外条款适用于BIT所有条款，并明确规定东道国根据一般例外条款所采取的无歧视、非专断的管制措施即使影响投资者的利益，东道国也无需赔偿。

（2）基本安全例外

根据联合国国际法委员会制定的《国家对国际不法行为的责任条款草案》第25条的规定，危及国家基本安全情况的存在可以排除国家行为的不法性。基本安全例外是指缔约方可以在BIT中明确规定，在国内存在严重危及国家基本安全利益的危急情况时，东道国为应对此种情况而采取的必要措施，即使违反了BIT义务，也应排除东道国行为的违法性，免除东道国的国际责任。晚近，一些BIT中已出现了此类条款。例如，2006年中国-印度BIT第14条规定：“本协定不妨碍东道国缔约方在极端紧急状况下根据其法律，采取正常、合理和非歧视的措施，保护其基本安全利益。”

为防止国际投资仲裁庭对东道国国内形势的主观推断以及为东道国保留维护国家基本安全的权力，BIT中应规定由东道国自行判断本国是否处于“危急情况”。同时，为避免实践中对“国家基本安全利益”内涵发生争端及滥用危急情况例外规则，BIT中可以明确规定东道国有权基于以下目的援引基本安全例外条款：（1）维护国家基本安全利益，其不仅包括因传统的军事威胁、间谍和恐怖主义袭击对国家安全造成的严重威胁，而且包括严重的经济危机、社会动荡、重大环境污染、自然灾害、疾病传播、重要产业受到外国控制等严重威胁一国生存的情况。（2）维护国际和平与安全。（3）维持国内公共秩序。

（3）金融审慎措施例外

金融安全是一项国家的基本安全利益，一国公共秩序的稳定有序与该国金融秩序的稳定息息相关。目前，各国仍在同此次起源于美国次贷危机的世界性金融危机做斗争。金融审慎措施例外是指为防范金融危机的发生或蔓延，国家基于“审慎的原因”[29]有必要采取相应的金融措施来维护国家的金融安全和稳定，只要这些措施不是恶意实施，即使与其有关国际投资义务不符，国家也不应承担国际法律责任。WTO协定体系中的GATS金融服务附件第2条对国家的金融审慎措施例外作了明确规定。在最近的一些国际投资条约中，也有类似规定。例如，美国2012年BIT范本第20条（金融服务）第1款的规定，2009年中国-东盟投资协议直接将上述GATS规定纳入其第16条的“一般例外”条款中。

美国2012年BIT范本第20条第3款就投资者—东道国间与金融审慎措施有关的争端解决机制的规定值得其他BIT借鉴。其中规定，当外国投资者将涉及东道国金融审慎措施的投资争议提交国际投资仲裁时，如果东道国以金融审慎措施例外作为抗辩的理由，则该项投资争议：首先，必须交由争议各方的主管金融机关协商并决定是否提出联合抗辩。各方主管金融机关协商后善意做出的共同决定对仲裁庭具有约束力。其次，如果争议各方的主管金融机关未在规定期限内做出决定，则根据BIT中的国家间争议解决程序设立仲裁庭进行仲裁。最后，当经过上述两个程序仍未解决投资争议时，才可以由ICSID或其他国际商事仲裁庭继续仲裁外国投资者的仲裁请求。美国2012年BIT范本对投资者与东道国间金融审慎措施争议解决机制的特殊安排，使争议的解决权完全控制在缔约国手上，可以更好地体现缔约国的真实意图，防止国际投资仲裁庭自行随意解释投资条约，有效地维护了缔约国金融安全与稳定方面的公共利益。

4．规定一定的投资者社会责任义务

近年来，许多包含投资章节的自由贸易协定和区域一体化协定中出现了一些旨在平衡外国投资者和东道国权利与义务关系的条款。这些条款涉及内容广泛，有的简单重申投资者应遵守东道国法律和规章，例如，2006年《南部非洲发展共同体金融与投资议定书》中的相关规定；有的更详细地规定投资者在反腐败、尊重环境和劳工标准以及建立与当地社区交流合作程序等方面的义务，例如，2008年《非洲加勒比论坛、太平洋国家与欧洲共同体经济伙伴关系协定》中的相关规定；有的建议投资者承诺公开透明地向东道国公共当局支付款项的内容；有的直接鼓励投资者按照OECD制订的《多国公司行动指南》从事投资活动和积极参加联合国发起的企业“全球契约”行动，例如，2007年挪威BIT范本草案第32条的有关规定。[30]

各国虽然对于公司社会责任的具体内容还存在一定分歧，但至少可以将遵守东道国环境、公共健康以及基本劳工待遇标准规定为BIT中的投资者义务。

（二）BIT程序规则的革新

1．对国际投资仲裁机制的克制适用

（1）建立管辖权预审制度

根据现行国际投资仲裁机制，只有投资者享有提起国际投资仲裁申请的权利，晚近的仲裁实践中也确实存在着投资者在没有充足法律依据的情况下随意发起仲裁，甚至将发起仲裁作为威慑东道国的一种手段的现象。为阻却投资者对东道国提起滋扰性仲裁申请，美国在其新订立的一些自由贸易协定（FTA）中规定，如果被诉方提出异议、认为仲裁诉求并不能被视为一种法律诉求，则仲裁庭在争端解决的起始阶段就应首先解决应否管辖案件的程序性问题。2003年美国－智利FTA中规定：“当被诉缔约国提出异议，认为从法律上看来，（投资者）提出的诉求将无法获得条约法的支持进而无法获得胜诉裁决时，仲裁庭应当将此异议作为先决问题进行判断并做出决定。”同时，考虑到国际投资仲裁案件的标的额一般较为巨大，仲裁费用、律师费用均不菲，统一要求滥用程序者承担较多的仲裁费用和律师费用应该能够起到一定的威慑作用。例如，2003年美国-新加坡FTA、 2003年美国-智利FTA、 2004年美国-乌拉圭BIT中规定：“如果被申请人提出管辖权异议或者有关申请人的事实主张不具有法律意义的异议，则在就此类异议作出裁决的时候，仲裁庭可以依据正当理由裁定，败诉方应该承担胜诉方因提交该异议或反对该异议而产生的合理费用和律师费。”这一规定对投资者和东道国双方同等适用，对滥用仲裁程序具有一定的制约作用。

（2）并行管辖下的国内法院优先

错综复杂的投资条约和投资合同可能造成解决国际投资争端的多重程序产生。最典型的情况是条约项下的管辖权和投资合同项下的管辖权冲突。例如，当投资合同中规定了国内法院管辖、投资条约中规定了ICSID仲裁条款，东道国的行为既违反了合同义务又违反了条约义务。在这种情况下，投资者就可能一方面以东道国违反合同义务为由寻求国内救济，另一方面又以东道国违反条约义务为由向ICSID提起仲裁。例如，SGS诉菲律宾案就出现了国内法院和ICSID的并行管辖。该案仲裁庭通过对“保护伞条款”的解释，裁定对投资协议项下的争端有管辖权但放弃了对这一争议的实体审理。该案仲裁庭的上述作法具有一定的合理性，与解决国际民事诉讼管辖权冲突的“不方便法院”原则有不谋而合之处。

“不方便法院”原则是国际民事诉讼中解决管辖权冲突的一种方法，是指当一国法院根据其国内法或国际条约的规定对国际民事案件有管辖权，但从当事人与诉因的关系以及当事人、证人、律师或法院的便利或者诉讼花费等角度看，审理该案极不方便时，法院便拒绝或放弃管辖权，交由外国法院审理。BIT中在规定国际投资仲裁机制时，不妨吸取“不方便法院”原则的精神实质，规定尽管案件满足了国际投资仲裁管辖的条件，但如果国内法院或仲裁庭也有对该案行使管辖权的依据且国内程序正在进行时，国际投资仲裁庭就应放弃对该案行使管辖权。

（3）重视ADR在解决国际投资争端中的适用

替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）指通过诉讼和仲裁之外的方法解决国际商事争议的各种程序的总称。实践中，ADR的主要形式有：协商谈判、调解、调停、微型听审（mini-trial）、专家裁定等。

通过ADR解决国际投资争端，一定程度上能够避免因直接适用国际投资仲裁机制对东道国产生的巨大公益风险。而且，与国际投资仲裁机制相比，ADR更具简便宜行和节省费用的优势，也不会破坏投资者与东道国之间的良好合作关系。BIT中可规定协商和谈判、调解等ADR方法，并应将适用这些ADR方法规定为投资者发起国际投资仲裁程序的前提条件之一，要求国际投资争端发生后，争端双方首先应积极通过上述ADR方法来解决争端，以尽量减少、避免适用风险难控、耗资巨大、旷日持久的国际投资仲裁程序。

2．增强仲裁程序的透明度

在涉及公共利益的国际投资仲裁案件中，仲裁庭越是公开透明地处理争端，越能平息公众的疑虑和不满。近年来，各国间签订的BIT以及包括完备投资规则的FTA中开始专门规定投资仲裁程序透明度条款。以2012年美国BIT范本为例，其第29条（仲裁程序的透明度）的主要内容是：（1）被诉的东道国在接受到要求仲裁的通知、仲裁通知、仲裁申请书、答辩状、非争议当事方向仲裁庭提交的意见、法庭之友的意见、庭审记录以及仲裁庭的命令、裁决和决定等仲裁文件后，应当立即传递给非争议缔约方并让公众知悉。但秘密信息和东道国有权拒绝披露的信息除外。（2）在采取适当措施对秘密信息加以保护的情况下，仲裁庭应该公开审理案件。

在增加国际投资仲裁程序透明度方面，最引人瞩目的当属2007年东部和南部非洲共同市场的《共同投资区域投资协定》。该协定第27、28条中明确规定了“透明度原则”：要求成员国与外国投资者间的争端解决程序对公众公开；所有与争端解决程序相关的文件都对公众开放；仲裁庭可以采取必要步骤以保护商业秘密，但这仅是透明度原则的例外。[31]未来的BIT中可以借鉴该协定中的上述规定。

3．重视“法庭之友”的作用

“法庭之友”是指：“对于一个诉讼标的具有强烈兴趣或见解，主动向法庭申请或者根据法庭的要求向法庭提交陈述书的非争端当事人。”[32]在涉及东道国公共利益的国际投资仲裁中，公民团体、公民代表和非政府组织可以作为“法庭之友”适当参与仲裁程序，为仲裁庭提供不同于当事双方的观点、特殊知识和见解，使维护公共利益的诉求在仲裁中得到展现，也有利于缓解仲裁程序因缺少公共参与所导致的合法性危机。

为保证“法庭之友”对仲裁程序的适当参与，防止其对争端的解决产生消极影响，并尽可能地保护公共利益，可以规定：“法庭之友”应当是仲裁机构及当事各方以外的其他组织和个人；为防止“法庭之友”可能因利益关系而失去本质上的“中立”地位，以“公共利益”之名而成为争议当事一方的代言人，必须要求其说明其成员组成、法律地位、组织宗旨和资金来源、是否与当事方有直接或间接的联系等情况；“法庭之友”提交陈述书的内容应限于被允许提交的问题，其提交过程和内容应当公开，为当事各方和公众充分知悉；“法庭之友”参与仲裁程序不得变更或增加仲裁庭及当事各方在有关国际条约下的权利和义务等。

4．构建统一的ICSID国际投资仲裁上诉机制

随着国际投资仲裁案件数量的激增以及裁决的逐步公开化，人们不断发现严重不一致，甚至截然相反的仲裁裁决，这导致东道国因顾虑未来的仲裁风险而延缓、甚至放弃有关维护公共利益的政府措施。为纠正国际投资仲裁裁决中可能存在的错误、保证仲裁裁决的公正性以及维护国家的主权与公共利益，应该考虑建立国际投资仲裁上诉机制。

截止2011年5月，ICSID公约已经有147个缔约国。通过ICSID公约构建统一的多边国际投资仲裁上诉机制，将不仅可以避免各种双边或复边国际投资仲裁上诉机制所引发的国际投资仲裁监督机制的“碎片化”问题，也可以解决仲裁上诉裁决的承认和执行问题。美国晚近签订的投资协定中往往规定：如果将来双方都参加了某一多边条约，而该多边条约设立了能够对国际投资仲裁裁决进行审查的上诉机构，则本协定的缔约各方应竭力达成协议，使自该上诉机构建立之日起产生的本协定项下的国际投资仲裁裁决案件能够接受该上诉机构的仲裁监督。[33]这表明，美国有意推动建立一个统一的多边国际投资仲裁上诉机制，而上述规定中所指的“某一多边公约”，从国际投资法制的现状来看，无疑只能是ICSID公约。另外，由于ICSID公约要求各缔约国把ICSID仲裁裁决视为本国法院的最终司法判决，所以仲裁上诉裁决的承认和执行问题也将在ICSID仲裁上诉机制中迎刃而解。

四、中国的立场与选择

目前，已经生效的中外BIT有100个，除“征收”条款外，仅有4个BIT中规定了有关公共利益保护的实体条款，即2005年中国一芬兰BIT、 2005年中国一马达加斯加BIT、 2006年中国一印度BIT和2011年中国一乌兹别克斯坦BIT。其中，2005年中国一芬兰BIT和2006年中国一印度BIT中都规定了“安全例外条款”，但中国一芬兰BIT中仅规定了军事方面的“安全例外”；2006年中国一印度BIT议定书和2011年中国一乌兹别克斯坦BIT中规定了“间接征收的公共利益例外条款”；2005年中国一马达加斯加BIT规定了“公平与公正待遇”的公共利益例外条款，即缔约方出于安全、公共秩序、卫生、道德和环境保护等原因采取的措施不应被视作“公平与公正待遇”的障碍。[34]可见，中国BIT实践中基本是忽视公共利益保护的。这种作法既与晚近国际社会开始追求国际经济立法“社会正义”的诉求不符，也没有注意到近年美国BIT开始关注公共利益保护问题的立法转向，[35]这对我国实施公益性外资管制行为的权力构成了极大限制，蕴藏着极大的公益风险。

中国目前正处于经济和社会发展的转型期，对因经济政策调整、公益性管制措施对外资造成的不利影响及其对我国可能带来的国际投资争端风险需要进行认真评估和预见。如果签订片面高标准外资保护的BIT，存在引发大规模国际投资仲裁“诉讼”的风险。中国在今后的BIT实践中应该注意平衡投资者的利益与东道国的公共利益，尤其是在与发达国家的BIT谈判中，不能接受片面推行高标准外资待遇的BIT。当然，在BIT中规定有关公共利益保护条款可能会对中国在海外的投资，特别是在发展中国家的投资产生一定负面影响。但笔者认为，这是中国目前的必然选择：首先，试图和我国海外投资较多的发展中国家签订片面高标准投资待遇而忽视公益保护的BIT，不仅可能难以实现，甚至得不偿失：与发达国家相比，发展中国家大都存在社会发展不平衡、环境破坏严重的问题，近年来发展中国家对公共利益保护问题更为重视和敏感，而中国在发展中国家的投资又多集中于自然资源、基础建设等公共领域；中国与发展中国家签订此类BIT,可能引发不少发展中国家对中国海外投资的不满和抵制情绪，这将使中国海外投资面临更大的政治风险，对后续的投资活动也不利。其次，区分不同类别国家，签订不同公共利益保护标准的BIT既与各国通行的条约实践不符，而且这种二元范本模式也违反了根植于绝大多数BIT中的非歧视原则和最惠国待遇原则。最后，在中外BIT中规定有关公益保护条款，有助于引导和规范我国海外投资者的行为，树立我国倡导的“和谐世界”理念下的负责任大国形象。#p#分页标题#e#

结语

一般认为，BIT具有双重功能：一是为外国投资者提供在东道国投资的法律保护；二是促进投资的跨国流动以实现缔约国经济的发展。而现行BIT机制在功能上有明显的偏向性，即更侧重于对外国投资者及其财产利益的保护，而基本上忽略了外国投资在促进东道国经济社会发展方面的功能。外国投资可以促进东道国经济增长，进而推动社会发展，而经济与社会的发展是保护和实现东道国人民公共利益的基本条件之一。可见，维护和实现公共利益是国家之所以保护外国投资所追求的终极目标之一。晚近国际社会对经济全球化负面效应的反思、可持续发展理念的广泛接受、全球市民运动和NGOs的兴起以及跨国公司社会责任运动兴起的为BIT公益化革新提供了广阔的时代背景和条件。同时，BIT的公益化革新也是对其“促进投资的跨国流动以实现东道国经济发展”方面传统功能的一种回归。当代，“私有财产神圣不可侵犯”的观念已经深入人心，并成为一项基本的法治原则。BIT的公益化并不意味着要否定或忽视对投资者财产利益的保护，而是要改变现行制度中过度强调投资者财产利益保护的现状。可以从实体法规则和程序法规则两方面对现行BIT进行公益化革新，实现两种利益关系在BIT中的适当平衡。

【作者】
张光，西北政法大学国际法学院副教授，法学博士。

【注释】
[1]UNCTAD, World Investment Report 2012, United Nations, 2012，p. 84.
[2]Rahim Moloo, Justin Jacinto, “Environmental and Health Regulation: Assessing Liability under Investment Treaties” . Berkeley J.rntt L. 29 （20tl），p. 1.
[3]UNCTAD, World Investment Report 2010, United Nations, 2010. p. 90.
[4]Surya Sudedi, International Investment Lan：Reconciling Policy and Principle, Oxford and Portland Oregon, 2008, p. 3.
[5]Gus Van Harten, David Schneiderman, etc.，“Public Statement on the Investment Regime”，http : //www. osgoode. yorku. ca/public- statement/ documents/Public％ 20 Statement. pdf, 2012-3-20.
[6]David A. Gantz, “The Evolution of FTA Investment Provisions: From NAFTA to the United States-Chile Free Trade Agreement,Am. U. Int’l. Rev. 19 （2004），p. 683.
[7]Mary E. Footer, “BIT and Pieces: Social and Environmental Protection in the Regulation of Foreign Investment”，Mich. St. J.Int’l L. 1 （2009），p. 35.
[8]M. Sornarajah, The International LawonForeign Investment, 2nd ed.，Cambridge University Press, 2004，p. 208.
[9]Axel Berger, “China’s New Bilateral Investment Treaty Programme. Substance, Rational and Implications for Law Making”，Paper for the American Society of International Law International Economic Law Group 2008 Biennial Conference, Washington D. C，Nov. 14－15，2008.
[10]曾华群：《国际经济新秩序与国际经济法新发展》，法律出版社2009年版，第9页。
[11]Stuart G. Gross, Note, “Inordinate Chill: BIT, Non-NAFTA MITs, and Host-State Regulatory Freedon，-An Indonesian Case Study”，MICH. J. INT’ L L. 24 （2008），pp. 894-895
[12]Ethyl Corp.v．Canada, http: //www. naftaclaims. com/Disputes/Canada/Ethyl/Corp/ Ethyl CorpNotice0fintent. pdf, 2012-3-22.
[13][德]格拉德·博克斯贝格、哈拉德·克里门塔：《全球化的十大谎言》，胡善君、许建东译，新华出版社2000年版，第43-44页。
[14]一国一旦缔结了此类 BIT，就等于“概括性地同意”将国际投资争端提交国际仲裁。当国际投资争端发生后，外国投资者只需例行公事般地向东道国发出要求国际仲裁的通知和等待一段时间后，就可以直接提起针对东道国的国际投资仲裁。可见，美国倡导的这种BIT赋予了投资者不受任何实质性条件约束的国际仲裁申诉权，这实际是一种“直通车性质的国际投资仲裁程序”。参见刘笋：《国际投资仲裁引发的若干危机及应对之策述评》，《法学研究》2008年第6期，第143页。
[15]Amr A. Shalakany, “Arbitration and the 'Ihird World： A Plea for Reassessing Bias Under the Specter of Neoliberalism”，Harvard International Law Journal 41 （2000），pp. 425，456.
[16]Loewen诉美国案的仲裁庭声称可被提起仲裁的“措施”，包括东道国所有形式的法律、法规、程序、要求或实践。See Loewen Group, Inc.v．United States, ICSID Case No. ARB（AF） /98/3，Award, 26 June 2003，para. 218
[17]参见蔡从燕：《国际投资仲裁的商事化与去“商事化”》，《现代法学》2011年第1期，第155页。
[18]参见刘笋：《建立国际投资仲裁的上诉机制问题析评》，《现代法学》2009年第5期，第122页。
[19]IISD, “Private Rights, Public Problems, International Institute for Sustainable Development”，p. 16，http://www.iisd.o娜pdf/trade_citizensguide. pdf, 2012-03-15.
[20]参见刘志云:《全球化背景下国际法律制度的互动分析》，《现代法学》，2011年第2期，第127页。
[21]Helmut Anheier et al. eds，Global Civil Society 2001, Oxford University Press, 2001, p. 17．转引自王杰：《全球治理中的国际非政府组织》，北京大学出版社2004年版，第107页。
[22]Charles N. Brower and Stephen W．Schill, “ls Arbitration a Threat or Boom to the Legitimacy of International Investment Law?”，Chi. J. Int’l 9 （2009），p. 471.
[23]参见马长山：《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》，《法学研究》2008年第4期，第9页。
[24]这三个待遇分别是“国民待遇”、“最惠国待遇”和“公平与公正待遇”。See Ioana Tudor, The Fair and by uitable Treat-ment Standard in the International Law of Foreign Investment, Oxford University Press, 2008，pp. 315-328.
[25]参见徐崇利：《“公平与公正待遇”标准：国际投资法中的“帝王条款”？》，《现代法学》2008年第5期，第124页。
[26]US model 2012 BIT, http: //www. state. gov/r/pa/prs/ps/2012/04/188199. htm, 2012-04-20。
[27]U. Kriebaum, “Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State”，The Journal of World Investment ＆Trade8 （2007），pp. 724-729.
[28]COMESA CCIA Article 22（1），http: //programmes. comesa. int/attachments/104＿Investment％ 20agreement％ 20for％20the％20CCIA％20FINAL％20_English_pdf, 2012-03-22.
[29]“审慎的原因”包括维护金融机构的安全、稳健、完整或金融责任。参见美国2004年BIT范本第20条（金融服务）注释①，http: //www. ustr. gov/Trade_ Sector/Investment/ Model_BIT/Section_Index. html, 2012年3月15日访问。
[30]Mahnaz Malik，“Recent Development in International Investment Agreements: Negotiations and Disputes”，IV Annual Forum for Developing Country Investment Negotiators, Background Papers, New Delhi, October 27-28，2010, p. 5.
[31]Supra note[27]，Article 27 （3）（4） （5），Article 28 （5）．
[32]Brayan A. Garner, ed.，Black’s Law Dictionary, 9th ed.，West Publishing CO.，2009．p. 98.
[33]例如，2005年美国一乌拉圭BIT第25条、2004年美国一多米尼加一中美洲FTA第10.20条、2003年美国一智利FTA第10.19条、2003年美国一新加坡FTA第15. 19条都有此类规定。
[34]有关中外BIT内容详见中国商务部条法司网站，http: //tfs. mofcom. gov. en/article/Nocategory/201111/20111107819474. shtml, 2012年3月10日访问。
[35]2008年，奥巴马人主白宫后，在总统贸易政策议程中宣布将“重新审查美国签订的自由贸易协定和BIT的履行情况以确保它们能够提高公共利益”。See “Trade Subcommittee Chairman Levin Announce a Hearing on Investment Protections in U. S. Trade and Investment Agreements”，Committee on Ways and Means Subcommittee on Trade, Advisory, 7 May 2009，http : //ways and means. house. gov/press/ PRArticle. aspx? NewslD=10894，2012-03-25.