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范晓宇:正当程序的规则导向:DSB专家组职权范围确定的实证考察

时间:2013-12-22 点击:

以中国影响出版物案为视角

【摘要】 中国影响出版物案中,中国作为应诉方提出了DSB专家组职权范围的异议。专家组程序中,设立专家组申请的具体要求是正当程序在WTO争端解决机制中的适用。考察专家组报告对中国异议的具体审查确立了正当程序应用的具体规则。DSU第6.2条是设立专家组正当程序的法律基础;“陈述”与“充分通知”逻辑关系的判断是专家组职权范围确定正当程序的保障。中国要提高WTO争端解决机制规则运用能力必须适应普通法的程序规则。

【中文关键词】 专家组职权范围,正当程序,规则

【英文标题】 The Rules of Due Process in the DSB Panel's Terms of Reference

【英文摘要】 In the case of China-measures affecting trading rights and distribution services for certain publications and audiovisual entertainment products between China and the United States,as the respondent party China argued that several measures challenged by the United States are outside the Panel's terms of reference. In the DSB panel's terms of reference,the request for the establishment of a panel is the application of due process in DBU of the WTO. Article 6. 2 of the DSU is the legal basis of the process about the establishment of a panel. The panel notes that some measures are undisputed that the United States in the section of the panel request. Therefore,the panel should determine if they were identified in some other way which would be consistent with the requirement in Article 6. 2 of the DSU to identify the specific measures at issue. The protection of due process is whether the measures that the complaining party is contesting were identified by“ the narrative”and the respondent party received“ adequate notice”.

【英文关键词】 DSB;Panel's terms of reference; Due process;Rules

一、基本案情

中国影响出版物案的全称是中国影响出版物和音像产品贸易权和分销服务的某些措施案。这是世界贸易组织争端解决机构(DSB)受理的第一起针对中国的由版权贸易的市场准入问题引起的争端案件。版权产业已经成为各国文化产业的核心力量。[1]在中美贸易中,美国对中国版权贸易保持着巨大的顺差,[2]在这个领域与中国发生贸易摩擦在所难免。2007年4月10日,美国根据《关于争端处理规则与程序的谅解书》(简称DSU)第4条、《关税与贸易总协定》(简称GATT1994)第22条和《服务贸易总协定》(简称GATS)第22条要求与中国进行磋商。2007年11月27日,DSB专家组成立。澳大利亚、欧共体、日本、韩国和中国台北宣布保留第三方权利。

在美国设立专家组的申请(United States' panel request)[3](简称设立申请)中,美国认为,中国的某些贸易措施在四个方面违反了中国作为世界贸易组织成员应当承担的义务:第一,在贸易权方面,美国认为中国违反了《中华人民共和国人世议定书》(简称人世议定书)和GATT1994所承诺的义务。中国不允许所有的中国企业和外国企业以及个人在中国的全部关税领土内进口电影,出版物(如书籍、杂志、报纸和电子出版物),家庭娱乐音像制品(如录像带、DVD)以及音乐制品。第二,在分销服务方面,美国认为,根据人世议定书,中国承诺在分销服务方面给予国民待遇,并且对音像服务中国应该根据所列时间表逐步取消在给予贸易权方面的限制。美国认为,尽管这样承诺,对于寻求从事出版物、家庭娱乐音像制品以及音乐制品分销服务的外国服务提供商,中国正在对市场准入施加限制和歧视待遇,违反了中国在GATS项下的义务。第三,在电影分销方面,美国认为中国的行为与其在GATT1994以及入世议定书所承诺的义务不一致。在电影分销服务的机会上,进口电影获得的分销机会少于国产电影。第四,在音乐制品分销方面,美国认为中国的行为与其在GATT1994以及入世议定书所承诺的义务不一致。以实物形态进口到中国的音乐制品获得的分销机会少于在中国制造的音乐制品。对进口制品和国内制品,中国似乎建立了一个双重分销体系。[4]由此,美国对中国版权贸易方面的法律法规进行了整理,对违反相关义务的措施进行了逐个列举。如果美国的全部主张都得到支持,中国将有近二十部行政法规、规章的相关条文需要修改。

2008年6月20日,在中国提交给专家组的第一次书面陈述(the first writtensubmission)中,中国对专家组职权范围提出了异议。中国认为,美国提出的某些问题措施(measures)超出了专家组的授权范围,请求专家组不审查这些措施。对此,美国答辩说,异议所涉及的措施都是正确地在专家组成立之前提出的,属于专家组授权范围。

2009年8月12日,专家组正式向成员散发了长达469页的最终报告。专家组对中国就专家组职权范围提出的异议作为先决问题进行了裁决。正如专家组在最终报告中所言,中国尽管没有要求专家组对以上问题作出初步裁决,但对这些反对理由的审议是对美国的主张进行实质性分析的先决条件。所以,对美国的主张进行实质性分析以前,先解决这些问题。[5]该报告部分地支持了中国的请求。

2007年是中国入世过渡期结束后的第一年,在这一年里,世界贸易组织成员依据《关于争端解决规则与程序的谅解》提起了13起案件,其中,针对中国提起的案件达4起,中国提起的案件有1起。有关中国的案件占全年提起案件的近40%。[6]本案和中国应诉的其他案件相比,中国在应诉的技巧和WTO规则的运用上都取得了比较大的进步。申诉方设立申请是专家组程序的基础,反映了争端解决机制中的正当程序。从实证的角度考察专家组报告,可以看出正当程序在WTO争端解决机制中应用的规则化。通过正当程序认定方法,有助于我们深入了解WTO争端解决机制的具体规则及其审查方式。中国需要适应和利用争端解决机制程序规则维护自身利益,更需要将程序规则内化为理念。

二、正当程序的体现:专家组职权范围确定的实证考察

(一)专家组职权范围与设立申请之间的关系:DSU第6.2条的法律解释

专家组报告将中国提出的异议作为本案的先决问题进行了严密的审查。首先澄清了专家组职权范围确认的法律依据问题。专家组认为,中美争议的焦点是美国的设立申请是否符合DSU第6.2条的规定。

根据DSU的规定,经过磋商程序的争议申诉方才可以要求成立专家组。DSU第6.2条规定,设立专家组的申请应以书面形式提出,应表明是否已经进行了磋商,指明争议的具体措施(a specific measures at issue),并提供一份足以明确陈述问题的(sufficient to present the problem clearly)法律根据的概要(a brief summary)。在设立专家组的申请具有标准职责范围以外的职责的情况下,书面申请中应包括特殊职权范围的拟议案文。[7]根据DSU第7. 1条第1款,专家组应当具有下列职责,除非争端各方在专家组设立后20天内另有提议:按照(争端各方引用的涵盖协定名称)的有关规定,审查(争端方名称)在(文件编号)文件中提交DSB的事项,并作出决定将会协助DSB提出建议或者作出该协定规定的裁决。[8]从这两条规定来看,首先,第6.2条规定了申诉方请求事项的要求和形式;而第7. 1条则规定了专家组的职责范围是以申诉方的设立申请为基础的。它们使申诉方的设立申请和专家组的职权范围直接联系起来。其次,申诉方提供的是确认专家组职权范围的依据。最后,这份申请至少应该包括三方面的内容:指出是否已经磋商、指明争议中的具体措施、提供一份能够证明争议问题的法律依据的概要。专家组对申诉方没有提出的争议措施是不能进行审查的。

本案中,专家组引用了上诉机构在韩国乳制品案对DSU第6.2的解释,[9]明确了设立申请的四个要件,即:(1)必须书面提出(be in writing) ; (2 )表明已经经过磋商(indicate whether consultations were held) ; (3)指明争议的具体措施(identify the specificmeasures at issue) (4)提供足以明确陈述问题的(sufficient to present the problem clearly)法律根据的概要(a brief summary)。结合本案,争议的焦点只可能是两个方面的内容,即美国是否在设立申请中指明了所涉及的具体措施以及是否提供了足以明确陈述问题的法律依据的概要。

对于具体措施的识别,专家组引用以往的案例明确了判断“指明”( identify)具体措施的规则:

第一,引用阿根廷鞋类案指出:[10]尽管措施的具体形式足以“指明”具体措施,如措施的名称、号码、颁布法律的日期和地点,但这并不是满足DSU第6.2条义务的唯一方式。一个具体措施也可以根据其实质进行指明。

第二,引用美国归零案认为,[11]也可以通过描述措施性质的“陈述”( the narrative)来“指明”具体措施。

第三,引用欧共体第三次香蕉案指出:[12]设立申请中修订的措施(amendments)、相关措施(related measures)、正在实施的措施(implementing measures)都被认为满足“指明”具体措施的要求,而不是对措施进行具体命名满足条约要求。于是,没有被命名的措施也属于专家组的授权范围。

第四,引用日本胶卷案,[13]说明“指明”具体措施必须使应诉方得到充分通知(adequate notice)。在该案中,专家组认为设立申请具体指明了措施的具体形式、限定措施可能的内容和实施措施的范围,这八项措施属于专家组的职权范围。但重申:尽管在这种情形下,“指明”具体措施必须使应诉方得到充分的通知(has been adequatelynotified)。专家组认为,在DSU第6.2条项下,一项没有具体的在设立申请中描述的措施必须与其中具体描述的某项措施有联系,由此可以说它被包括在具体措施之中。满足DSU第6.2条要求的措施必须是附属于具体措施或者与具体措施密切相关。对于应诉方来说,可以就申诉方所声称的索赔范围合理地得到申诉方充分的通知。这取决于两个重要因素:密切联系和通知:只有附属于或者与一个具体措施密切联系并充分通知了应诉方的措施才属于专家组的职权范围。

对于是否提供了足以明确陈述问题的法律依据的概要,专家组通过引用以往的案例确立了以下规则:

第一,引用上诉机构关于美国—石油国家管道产品日落评述中的观点认为,确定专家组职权范围是以申诉方的设立请求为依据的。[14]

第二,引用韩国乳制品案中澄清:一项索赔阐明申诉方的观点被诉方已经违反了某一协议确定的条款、利益已经丧失或者减损。[15]

第三,引用韩国乳制品案和欧共体第三次香蕉案认为,尽管申诉方必须提供一个“概要”,但这并不意味着申诉方被要求在其设立申请中列明论据以证明其诉讼请求。专家组认为,在申诉方的设立申请中提出的各种具体索赔与支持这些索赔的论据之间存在显著的不同,这些索赔建立的依据是DSU第7条的规定。

第四,引用美国归零案和美国—石油国家管道产品日落评述指出,足以明确陈述问题的概要中所陈述的问题不仅仅是协议所涵盖的义务,也不是应诉方的措施,而是应诉方的措施与那些义务是否无懈可击。[16]所以,要明确所陈述问题就是申诉方要直白的、将所要指控的措施(the challenged measures)与协议涵盖的义务联系起来,宣称它们已经被违反。于是,应诉方意识到申诉方所声称的丧失、减损的利益,仅仅是通过措施与相关规定之间的联系使得应诉方可以知道应该对什么问题做出回答以及开始准备答辩。

报告中,专家组还从专家组设定的目的的角度解释了申诉方的请求和专家组的职权范围的关系问题。专家组引用巴西干椰果案中的观点,指出:确定专家组的职权范围有两个基本的目的,一是向争议各方提供充分的信息和机会对问题做出反应,二是明确争议的问题。[17]第一个目的是程序权利的保障,第二个目的在于限定专家组的职权范围。[18]引用智利价格体制案、墨西哥玉米糖浆案、泰国H型钢材案,专家组指出,上诉机构已经在以往的案例中确认了提供正当程序是WTO争端解决机制所固有的义务。[19]这个程序要求一个基本的有序的争端解决行为。它包括:正当程序保护是一个以规则为基础的审判制度的基本特征,如在DSU规则下建立的任何事项。正当程序保证程序是公平和公正的,在争议中,一方与另一方相比不能处于不公平或者不利的地位。而且,在美国博彩案中上诉机构确认正当程序是DSU第11条所确保的诉讼各方的权利。

综上,专家组通过第一部分的法律解释明确了根据DSU第7. 1条确定的职权范围。设立专家组的申请的法律依据是DSU第6.2条,专家组的职责范围应当根据符合DSU第6.2条规定的设立申请进行确定。美国申请设立专家组的文件即设立申请是WT/DS363/5号文件,所以,专家组的职权范围是,按照美国在WT/DS363/5号文件中所引用的涵盖协定的有关规定,审查美国在此文件中提交DSB的事项,并作出决定将会协助DSB提出建议或者作出该协定规定的裁决。[20]

(二)“陈述”( the narrative)与“充分通知”(adequate notice)的逻辑关系:专家组对具体措施的审查判断标准

中国之所以对专家组的职权范围提出异议,主要有两个原因:一是在设立申请中,关于贸易权的具体措施,美国未按照DSU第6.2条的要求指明中国《关于改革电影发行放映的实施细则》(简称《电影发行放映细则》);二是在专家组成立之前,美国并没有将2001年《音像制品管理规定》和《音像制品进口管理办法》的措施延伸到音乐制品的电子分销,由此索赔要求中国遵守GATT1994第3.4条的规定并不适当。

美国则认为,在其第一次口头陈述中这两个问题就包括其中,并且事实上(are in factidentified)在美国设立申请的措施清单中对具体措施已经指明。措施清单最后指出:“……以及修订、相关措施或者正在实施的措施”(as well as any amendments, relatedmeasures or implementing measures)就包括了这些措施。同时,美国引用了第三次欧共体香蕉案和日本胶卷案来证明其要求的正当性。即使在具体措施清单中没有指明,用这句话也有助于充分地识别具体措施,以实现DSU第6.2条的目的。[21]美国还认为,《电影发行放映细则》是在设立申请中已经指明的具体措施附属的相关措施,这可以说已经被包括在那些具体措施当中了。

中国则认为,指明具体措施不是被建立在所谓有影响的措施基础上的。在中国看来,美国的方式存在一种暗示,申诉方可以将任何措施不按规定指明而是隐藏在设立申请中,不是事前将其作为一种具体措施明确地告知应诉方。对于申诉方提出的所谓已经产生影响的措施,中国作为应诉方将正常讨论,但没有理由让应诉方来证实哪些措施有可能产生所谓的影响。作为一个系统性关注的问题,中国认为这不是DSU规则施加给中国的负担。美国的做法是对中国和其他缔约方就具体措施获得充分通知的正当程序权利的歧视。美国的这种表达是一种包罗万象(catch-all)的表达,是不合理的。美国引用上诉机构关于第三次欧共体香蕉案的报告也是不恰当的。[22]在欧共体第三次香蕉案中,报告中提出的措施是指欧共体“后来”(subsequent)的立法、规章和行政措施。而美国提出的《电影发行放映细则》是在《电影管理条例》和《电影企业经营资格准入暂行规定》(简称《电影企业规则》)之前。[23]此外,中国认为,欧共体第三次香蕉案中所有措施都包括在设立申请中,设立申请将后来的措施和以前的规章联系了起来,它们之间存在基础或者联系。[24]

专家组认为,首先,一个无可争议的事实是,在美国提交给专家组的设立申请中关于贸易权的申诉委托事项中的确没有《电影发行放映细则》。因此,专家组必须审查它是否已经通过其他方法指明,符合DSU第6.2条的规定。其次,专家组认为,遵守规则的重要方面是通过充分的特征指明具体措施。具体措施不仅仅是措施有正式的名字,而是美国是否在设立申请的陈述中充分地描述了《电影发行放映细则》,[25]因而有必要对美国在设立申请中的陈述进行考察。最后,专家组认为,如前所述,根据对DSU第6.2条的目的解释,“向争议各方提供充分的信息和机会对问题做出反应”非常重要,这个要求有助于实现应诉方的正当程序权利。正当程序要求专家组确信在争议处理中一方对另一方没有受到不公平的待遇,否则,专家组就违反了DSU第11条所规定的义务。[26]据此,专家组认为,申诉方向应诉方进行“充分通知”是实现正当程序关键的问题。[27]

专家组从“陈述”和“充分通知”两个方面对《电影发行放映细则》是否超出了专家组的职权范围进行了具体的审查。对于美国是否通过其他方式或者通过充分的通知指明了具体措施,美国主张,《电影发行放映管理细则》在申诉要求中通过陈述的方式被描述。体现在设立申请第一部分第二自然段第二句话中:中国将电影进口权委托国家指定的某些企业、全部或者部分国有企业。[28]

从陈述的角度,专家组考察了《电影发行放映细则》的第1条和第2条的具体内容,其中第2条中的“组建中影集团影片进出口公司,受委托承担对外国及港澳台影片的统一(unify)进口”,[29]专家组对其进行了文义解释。“ unify”一词从牛津大词典的解释来看是“make、 form into、cause to become one; reduce to unity or uniformity”,从这个内容可以确信中影集团影片进出口公司“统一”进口外国影片的意思就是只有中影集团影片进出口公司可以进口影片。

专家组认为,从这个规定看,美国的陈述描述了《电影发行放映细则》将所有的电影进口权统一授予了中影集团影片进出口公司。这可以被认为是被美国设立申请第一部分陈述的具体措施。

对于“充分通知”的考察。专家组首先指出,美国的陈述并不意味着《电影发行放映细则》在争议中被作为一个具体措施已经按照DSU第6. 2条的规定被充分识别。因为专家组还必须做出判断:美国在设立申请中的这些陈述是否就意味着中国可以合理的得出结论,即中国通过美国的陈述知道美国指控的具体措施是中国有关贸易权的义务。#p#分页标题#e#

专家组认为,对应诉方的“充分通知”并不是孤立地存在于设立申请的某一个部分的,而是应该作为一个整体被考虑。从整体上看美国设立申请中的具体要求,而不是仅仅从贸易权的义务孤立地看待中国是否从美国设立申请中得到了“充分通知”。专家组特别注意到,美国设立申请的第三部分是关于GATT1994第3.4条项下的国民待遇问题的要求。专家组认为,这暗示大家以及中国和第三方:美国了解而且有能力指明《电影发行放映细则》的具体措施。对此,专家组引述了印度特别关税案中美国对“……以及修订、相关措施或者正在实施的措施”这句话的理解。在印度特别关税案中,美国认为,这句话意味着任何申诉方在专家组成立之前不知道的措施。在专家组询问美国为什么将《电影发行放映细则》放在第三部分而不是设立申请的第一部分时,美国回应说:因为通过翻译的不断细化,这个措施是直接针对电影进口的。专家组认为这个理由是站不住脚的。专家组认为,美国用不确定的方式指明中国措施中不确定的内容,而作为应诉方中国将无法确定案件的性质,最终导致无法应诉。

据此,专家组认为,全面考察美国提交的设立申请,对中国来说,排除《电影发行放映细则》是合理的推断。因为《电影发行放映细则》被故意明确地纳入到了第三部分;所以,中国可以善良推断:美国在设立申请的第一部分遗漏了《电影发行放映细则》意味着美国没有在其索赔中包含《电影发行放映细则》。尽管在陈述中描述甚至指出它属于“以及修订、相关措施或者正在实施的措施”;但在专家组看来,中国没有得到“充分通知”,《电影发行放映细则》是在中国加入世界贸易组织协定中的贸易权项下的具体措施。通知应诉方是DSU第6.2条所设定的义务要达到的基本目的。专家组认为,美国在这方面没有遵从DSU第6.2条,对加入世贸组织协定贸易权项下的《电影发行放映细则》的审查超出了专家组的职权范围。[30]

三、正当程序规则化:基于法理学的评析

从本案的实证考察来看,提到“正当程序”的地方只有仅有的几处,但它却是正当程序运用的一个完整的演习过程。

(一)正当程序价值的体现:专家组职权范围的确认是对具体措施进行实质性审查的先决条件

WTO争端解决机制的程序包括:磋商程序、专家组程序、上诉审查程序和裁决执行程序。专家组程序在争端解决机制中处于承上启下的核心地位。磋商失败进人专家组程序使争端的解决实质上进入了一种准司法程序。除非争端解决机构经过协商一致决定不通过专家组报告或者争端方提出上诉,专家组对案件作出裁决、专家组报告提交后,争端解决机构应在60天内通过专家组报告。

如前所述,专家组的职权范围是由设立专家组的申请内容决定的,而设立申请的内容完全由申诉方决定,它是通知被诉方和第三方的法律依据。在界定专家组对争议事项的管辖权的同时,满足正当程序目标就是要使当事方和第三方充分了解申诉信息,以便他们对申诉做出反应。正如本案中,尽管中国的争辩中并没有提出初步裁决的请求,但专家组仍然认为对这些问题的裁决是对美国的主张进行实质性分析的先决条件。

(二)正当程序权利基础的奠定:DSU第6.2条对设立专家组申请的具体要求[31]

DSU第6.2条是对设立专家组申请的具体要求,只有达到了这些具体的要求,才能满足正当程序的目标,不符合这些要求的诉求即不符合正当程序的要求。在这些申请中,最重要但最容易产生争议的是关于指明具体措施和提供足以明确提出问题的法律依据的概要的要求。在具体措施的识别上,专家组的审查并没有一个统一的适用于所有案件的标准。对DSU第6.2条所确立的规则的解释则是在具体的个案中形成的。本案专家组在对DSU第6.2条的解释中共引用了韩国乳制品案、日本胶卷案、美国归零案、阿根廷鞋案、欧共体第三次香蕉案等14个案例,从多个角度对DSU第6.2条的适用做出解释,最后将申诉方的请求与专家组的职责范围联系起来,从而确认了专家组的职责范围。申诉方的设立申请是专家组职权范围产生的依据,所以,规范申诉方请求的DSU第6.2条就当然的成为正当程序的基础。

(三)正当程序实现的保障:“陈述”与“充分通知”的逻辑关系

无程序即无正义。依据正当程序原则,裁决者应给予争端当事方裁判的时间、地点、事由的充分通知,以确保其有做出回应的机会。从前文的分析我们可以看出,在具体措施的判断中,专家组在报告中特别强调了“陈述”和“充分通知”的逻辑关系。对“陈述”进行了考察,它足以弥补指明具体措施的方式上的局限性,使申诉方的诉求不至于因为没有确定的名称等问题而落空,这其实是对是否指明具体措施的实质考察。但是,即使进行了“陈述”也不意味着已经指明了具体措施,因为为了保护应诉方的正当程序权利,还必须保证应诉方已经了解了所指明的具体措施,也就是得到了“充分通知”。如果没有“充分的通知”,则正当程序利益当然受到影响,而使得裁决缺乏公平与正义。正如日本著名的诉讼法专家、WTO争端解决机构专家谷口安平所言,只要把“正当程序”的内容理解为“恰当的告知和听取”,则其与程序争议在内容上有所重合就是确定无疑的。换言之,在英美法满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序,反过来说,合乎程序正义的程序就是正当程序。[32]

本案对于“陈述”内容的判断,专家组采用了文义解释的方法,对申诉方的申请与争议措施进行逐字逐句地解释。在本案中,我们似乎可以感觉到正当程序权利维护的苛刻性。在已经认定美国通过“陈述”描述了具体措施的情况下,仍然因为美国没有“充分通知”而认为没有指明具体措施。为了确定美国陈述的准确含义甚至考察了美国在其他案件中对相同陈述的理解和解释,进而对于应诉方是否得到了“充分通知”进行了善意的推定。例如,认为中国可以善意的推定在美国的设立申请的第一部分遗漏了《电影发行放映细则》意味着美国在其索赔中并没有对这一措施提出指控。[33]由此可以看出,实现正当程序的目标首先在于对正当程序的维护。

(四)正当程序的适用方式:案例所形成的专家组报告和上诉机构报告的效力

通过本案可以看出,不论是法律的解释还是事实的认定,以往的案例所形成的一些具体的规则都在专家报告中得到引用。那么,以往案例所形成的专家组报告和上诉机构的裁决报告在WTO争端解决机制中的效力是怎样的呢?

在WTO争端解决机制框架下,对DSB专家组通过的报告和上诉机构的报告对后案的约束力并没有明确的规定。在WTO争端解决机制“遵循先例原则”的问题上,有学者认为,争端解决报告包含了对法律的阐释、法律对具体事实的适用,表现出了专家组或上诉机构的推理和结论。上诉机构实际上在先案对后案约束力问题上选择了一条中间路线。似乎可以用一句话来概括:法律上无约束,相关时应考虑。[34]有学者则认为,争端解决机制事实上遵循DSB通过的裁决报告实际上已成为除WTO涵盖协定外另一重要的法律渊源。[35]不论认为是选择了一条中间路线,还是认为实际上是重要的法律渊源,均承认:1996年日本酒类税收案中,上诉机构的观点确立了一个基本的态度,“经DSB通过的专家小组报告,在WTO成员方之间创设了一种法律上的合理预期,即此后任何争端凡与这些报告有关时,通过的报告都会受到考虑。但是,除对争端当事方有约束力外,通过的专家小组报告对其他各方没有法律上的约束力。”[36]

对于报告的推理和结论有可能产生“造法”的后果,学者引用了上诉机构在“美国羊毛衫案”中的观点,即WTO成员承认争端解决制度适于保护成员据相关协议的权利和义务,根据国际公法的习惯解释原则澄清现有条款,鉴于DSU所包含的争端解决的明确目标,上诉机构不认为DSU第3条第2款旨在鼓励专家组或上诉机构在争端解决的框架之外通过澄清现有条文制定法律(make law)。[37]

有学者甚至细致地发现,专家组和上诉机构考虑到裁决报告没有普遍的约束力,在引用先前案例时为了避免不必要的关于约束力的争论,用词比较谨慎,经常使用“注意到”(note),“回忆起”( recall)等中性词,避免使用法律意味很强的词语。这些都表明,尽管专家组和上诉机构的裁决仅对当事方有绝对的法律效力,但专家组和上诉机构也非常关注以往的专家组报告和上诉机构裁决所形成的效力的连贯性,即所谓的“合理预期”。学者还认为,上诉机构所作出的裁决报告的适用效力似应高于专家小组的报告。[38]主要理由是,上诉机构与专家组的关系和地位决定了上诉机构可以修改专家组的报告,而上诉机构的报告由于“反向一致”原则的约束,具有更高的稳定性。

四、正当程序的适应:中国的应用路径

WTO争端解决机制已经运转了将近十五年,DSB受理了57个成员国提出的399件贸易纠纷。[39]争端解决机制对于世界贸易组织的重要性无论如何评价都不过分。中国作为新兴国家的代表在经济高速发展的过程中也必将遭遇更多的申诉,主动申诉的案件也会不断增多。我们回顾本案,检视专家组报告的每一个论证过程似乎都是一个正当程序规则化的过程,也是一个利用普通法程序的过程。中国参与WTO争端解决机制的过程同样是中国适应普通法程序的过程。主要体现在普通法正当程序理念的内化过程以及先例遵循原则的价值认同。

正当程序(due process)是英美法上重要的宪政和法治原则。表现在西方宪法的正当过程条款上。起源于英国在1215年《英国大宪章》第39条的规定,即“除依据国法之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐”。这一原则经过历代国王的反复确认,到14世纪末成了英国立宪体制的基本标志,其实质在于防止政府专制。这是一个程序原则,但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓程序的“正当过程”(procedural due process)这一词语,就是要强调程序中的价值问题。与此相联系的是程序性正义(procedural justice)的观念。但是,这里所强调的不是程序的道德性原则,而是程序所具有的独特的道德内容。[40]美国继承和发展了这一概念,《宪法》第5条和第14条修正案均规定,“未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。

对于正当程序的内涵,20世纪英国大法官丹宁勋爵将其概括为,法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误,等等。[41]这是程序意义上的正当程序。程序意义上的正当程序专注于政府政策执行的方法和程序,保证政府施加管制或者惩罚的过程的公正性。在美国最高法院的司法实践中,正当程序发展了另外一个含义即实质性正当程序,它涉及政策内容的合理性。程序性正当程序和实质性正当程序的区别直接涉及司法审查的性质,所以美国只对实质正当程序做有限审查。[42]有学者认为,正当程序是“自然正义”的一种人定法的言辞表达,它们之间的关系大致可以如下表述:自然正义原则的本质要求是中立不偏和申诉辩解,而法律的正当程序则要求司法机构在行使权力之时应当按照公正的程序采取公正的方法进行。其在成文法上的出现并不意味着替代了自然正义的地位,自然正义作为一种法律理念支持正当法律程序发挥世俗法的功能。[43]

对于中国来说,随着法治化进程的推进,人们对这些程序及其含义并不陌生,在我国的程序立法和实践中也都越来越重视程序的正当性。但正当程序的观念与正当程序的规则移植就如同法律观念和法律规范的移植一样并不是同步的,法律观念和法律规范的分离虽然总是窒息法律规范鲜活的生命,但它也是不争的事实。从案例的分析我们可以看到法律规范是简单的,而规则是在不断的实践中通过观念的指引积累而成的。正如有学者指出的,“普通法不是以实现公平为目的的体系,更确切地说,它是在越来越多的案件中能够保证各种纠纷解决的各种程序的堆积”。[44]中国要适应WTO争端解决机制,运用其中的规则维护自己的利益,无论是作为申诉方还是应诉方,都必须先接受它的理念。

对于先例遵循,如前所述,它并不适用于国际程序。但正如学者指出的,WTO体制里判例的指导或者垂范作用是客观存在的,是谁都无法视而不见的。[45]在WTO,法律文件中的先例的概念是争端解决机制中可靠性和可预见性目标有效实施的核心。[46]

考察正当程序在争端解决机制中的适用,在WTO争端解决机制的相关文件中并没有明确的规定正当程序作为其基本原则,所有的规则都是通过案例的发展积累而成的。只能从规定中去探寻DSU规则中正当程序的精神。有学者认为,正当程序原则在DSU的规定中主要体现在五个方面:一是专家小组成员及上诉机构成员的任命与行为准则;二是争端当事方的知悉权;三是争端当事方的陈述和申辩权;四是裁决应具备充分的理由和证据并涵盖当事人提出的所有实质性要点;五是专家小组及上诉机构设立额外程序的自由裁量权。[47]而有的学者则认为,这是程序法规则超越国家的表现。认为从争端解决机制的判例可以看出,缔约方的权利必须受到两个方面的限制:一方面,他们必须通过双边或者多边协定来协调相互之间的利益关系;另一方面,成员国的规则制定程序和裁决程序都必须遵循正当程序原则。而其中潜在的原则是:(1)必须有“获得听证的正式机会”;(2)成员方当局必须遵循合理性原则、比例原则和善意原则;(3)成员方当局必须提出充分的理由,以便接受司法审查。总而言之,上诉机构依据正当程序的要求作出了决定。[48]

从中国的现实来看,不论是作为申诉方还是应诉方都必须谨慎地对待先案中专家组和上诉机构的推理和结论,必须认真地对待已经形成的先例,认同其价值。正如学者指出的,在解决争端中澄清现有条文的含义是争端解决机构(包括专家组和上诉机构、仲裁人)的任务和职责。争端解决报告不仅提供了依据该案事实的争端解决结果,还提供了对条文含义的澄清。我们必须从争端解决报告中去发现澄清的条款、去寻求法律或类似法律的东西。另外,争端解决报告在相关时创造了成员的合法预期,预期在类似的情况下会产生类似的结果。因此,我们有必要研究报告中的事实、报告中的推理,报告所得出的结论实际上是根据事实、适用经澄清的条文、逻辑推理的产物。[49]这也是本案对我们的启示。

【作者】
范晓宇,南京大学法学院博士研究生,中国计量学院法学院讲师。

【注释】
[1]美国国际知识产权联盟(IIPA)在《美国经济中的版权产业:1999年报告》中指出,在19771997年间,核心版权产业的国内生产总值平均年增长率达到6.3%,而同期美国国民生产总值年增长率仅为2.7% 。 1997年,美国版权产业从国外销售和出口中创利668.5亿美元,超过了包括农业、汽车、汽车配件和飞机制造在内的所有主要产业。2005年,美国核心版权产业的海外销售额达到1108.2亿美元。版权产业成为近年来美国增长最快的产业模块。参见郭奇:《全球化时代版权贸易的文化传播使命》,载《中国版权》2009年第3期。
[2]1995年到2005年,中国版权贸易都是以引进为主,引进与输出的比例约为9:1。其中,中美版权贸易存在严重逆差,2000 ~2005年中美版权引进与输出比是456:1,情况最好的2005年达到了246:1。参见香江波:《中美出版物及版权贸易状况分析》,载《出版发行研究》2006年第9期。
[3]United States' panel request, WT/DS363/5.
[4]United States' panel request, WT/DS363/5, pp. 1-8.
[5]WT/DS363/R, para. 7.12.
[6]韩立余:《既往不咎WTO争端解决机制研究》,北京大学出版社2009年版,第1页。
[7]陈安:《国际经济法资料选萃》,高等教育出版社2007年版,第891页。
[8]朱榄叶、贺小勇:《WTO争端解决机制研究》,上海世纪出版集团2007年版,第27页。
[9]Appellate Body Report on Korea-Dairy, para. 120.
[10]Argentina-Footwear (EC),para. 8. 40.
[11]Appellate Body Report on US-Continued Zeroing, para. 168.
[12]Appellate Body Report on European Communities-Bananas III, para. 140。围绕欧共体的香蕉进口体制,一共发生了三起提交到GATT/WTO体制解决的纷争。关于第三次欧共体香蕉案的演变进程,可以参阅胡晓红:《wTO规则与国际经济法》,清华大学出版社2004年版,第517~520页;石静霞、陈卫东:《WTO国际服务贸易成案研究(1996—2005)》,北京大学出版社2005年版,第161~206页。
[13]Panel Report on Japan-Film, para. 10.8.
[14]Appellate Body Report on US-Oil Country Tubular Goods Sunset Reviews, para. 162.
[15]Appellate Body Report on Korea-Dairy,paras. 139.
[16]Appellate Body Report on US-Continued Zeroing, para. 160.
[17]Appellate Body Report on Brazil-Desiccated Coconut, p. 22,DSR 1997:1, 167 at 186.
[18]WT/DS363/R, para. 7.27.
[19]Appellate Body Report on Chile-Price Band System, para. 176. See also Appellate Body Report on Mexico-Corn Syrup (Article 21. 5-US),para. 107. Appellate Body Report on Thailand-H-Beams, para. 88.
[20]WT/DS363/R, para. 7.32.
[21]WT/DS363/R, para. 7. 35-7.38.
[22]WT/DS363/R, para. 7.39.
[23]美国向专家组提供的《电影发行放映细则》没有颁布的时间,中国提供的版本上颁布的时间是2001年12月18日。而中美双方都提供了《电影管理条例》,其中记录的国务院通过时间是2001年12月12日,颁布时间是12月25日,生效时间是2002年2月1日。 #p#分页标题#e#
[24]WT/DS363/R, para. 7.39.
[25]WT/DS363/R, para.7.42.
[26]DSU第11条规定:专家组应……并给予它们充分的机会以形成双方满意的解决方法。参见陈安:《国际经济法学资料选萃》,高等教育出版社2007年版,第893页。
[27]WT/DS363/R, para. 7.53-7.60.
[28]WT/DS363/R, para. 7.44.
[29]《电影发行放映细则》第1条:改革电影发行放映机制的主要目的是建立有利于优秀国产影片发行放映、占领市场的有效机制,减少发行层次,增加发行渠道,促进影片流通,合理分配制片发行放映利益。改革要坚持既提高微观运行的竞争力,又确保增强宏观管理控制力的原则,充分发挥国有电影发行放映主渠道的骨干作用,增强对市场的影响力、辐射力。第2条:继续坚持进口影片“统一进口,以进带出”,“以我为主,为我所用”的原则。以考核国产影片发行、放映为前提,调整进口影片。
[30]WT/DS363/R, para. 7.53-7.60.
[31]韩立余教授认为,专家组程序中,DSU第6.2条对设立专家组职权范围确定的具体要求是正当程序权利的基础。参见韩立余:《既往不咎:WTO争端解决机制研究》,北京大学出版社2009年版,第56页。
[32][日]谷口安平:《程序的争议与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,第4页。
[33]WT/DS363/R, para. 7.60.
[34]韩立余:《WTO争端解决中的案例法方法》,载《现代法学》2008年第5期。
[35]贺小勇:《分歧与和谐:析WTO争端解决机制的法律适用》,载《现代法学》2005年第5期。
[36]Appellate Body, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8 /AB /R(1 Nov. 1996),para97.
[37]韩立余:《WTO争端解决中的案例法方法》,载《现代法学》2008年第5期。
[38]贺小勇:《分歧与和谐:析WTO争端解决机制的法律适用》,载《现代法学》2005年第5期。
[39]http://www. wto. org/english/tratop_e/dispu_e/find_dispu_cases_e. htm#results,2009年10月4日访问。
[40]季卫东:《法律程序的意义:对中国法制建设的另一种思考》,载《中国社会科学》1993年第1期。
[41][英]丹宁:《法律的正当程序》,法律出版社1999年版,第1~2页。
[42]丁玮:《美国宪法上的正当法律程序:一个历史的视角》,黑龙江人民出版社2007年版,第4~5页。
[43]章剑生:《从自然正义到正当法律程序—兼论我国行政程序立法中的法律移植》,载《法学论坛》2006年第5期。
[44][法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,上海译文出版社1984年版,第300页。
[45]赵维田:《WTO:解释条约的习惯规则》,湖南科学技术出版社2006年版,第22页。
[46]彼得·萨兰德等:《WTO的未来—阐释新千年中的体制性挑战》,刘敬东等译,中国财政经济出版社2005年版,第77页。
[47]宋俊荣:《探寻WTO争端解决机制中的正当程序原则》,载《世界贸易组织动态与研究》2009年第3期。
[48][意]吉亚桑托·加纳尼:《超越国家:行政程序法的欧洲化和全球化》,李仁真等摘译,载《国家行政学院学报》2005年第2期。
[49]韩立余:《WTO争端解决中的案例法方法》,载《现代法学》2008年第5期。

 
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