【摘要】 公力救济权是WTO成员在别的成员滥用私力救济权后向争端解决机构援引救济的权利。DSU第3条第7款规定争端解决机构向申诉方提供的救济包括：要求被诉方撤回有关措施；同意被诉方向申诉方提供临时补偿；如果被诉方既不愿意撤回有关措施，又不愿意补偿，申诉方在争端解决机构的授权下，并且在歧视的基础上，中止对被诉方作出的关税减让和其它义务的承诺。实践证明，上述几种救济方法都无法有效地保护受损一方的利益。公力救济与私力救济是一种对立、统一关系。私力救济权的行使是WTO成员维护自身利益的需要，援引公力救济权也是为了保护wm成员的利益。权利的制衡需要建立在权利对等的基础之上。因此，重视成员私力救济权的同时，亦不能忽略与之相对应的公力救济权的构建与完善，唯有如此，WTO贸易救济权才能真正发挥维护多边贸易体制健康发展的作用。

【中文关键词】 贸易救济权，公力救济权

一、问题的提出：WTO公力救济权的“救济”

WTO贸易救济权是世贸组织成员依法或依授权行使维护自身贸易利益的权利。根据救济权的行使方式划分，贸易救济包括私力救济和公力救济两个方面。[1]私力救济是指WTO成员在遭遇其它成员不公平贸易，导致其境内相关产业严重受损，或损害威胁，或严重阻碍相关产业的建立，或其它成员虽然没有不公平贸易行为，但是有关成员由于履行承诺降低关税，出现了“意想不到”的进口增加后，根据多边贸易协议的规定采取反倾销、反补贴或者保障措施制裁或暂时限制进口。[2]公力救济是指WTO成员因其它成员滥用私力救济权导致自己的贸易权利被剥夺或受到损害后，向争端解决机构寻求救济的权利。私力救济与公力救济是一种对立、统一关系。私力救济是WTO成员依法主动行使的，而公力救济则由WTO授权后行使。

《争端解决规则和程序的谅解协议》（以下简称DSU）第3条第2款规定：“世贸组织争端解决制度对于多边贸易体制的安全和可预见性是一个核心因素。各成员认识到该制度的职能是维持各成员在多边贸易协议下的权利与义务，并且根据解释国际公法的习惯规则澄清多边贸易协议的条款。争端解决机构的结论不能增加或减少多边贸易协议规定的权利和义务。”DSU第3条第3款明确了世贸组织争端解决机制设立的目的是维持多边贸易体制参与者各方利益的平衡。但是，这种平衡只是形式上的平衡，而非实质平衡，即争端解决机构作出的裁决不能改变各成员在加人WTO时承诺的市场准入条件。

在DSU第3条第3款的原则规定下，DSU第3条第7款规定：“争端双方都愿意接受的，并且是符合多边贸易协议规定的解决方案应该优先考虑。如果没有双方都愿意接受的解决方案，争端解决的首选目标通常是确保（被诉方）撤回被裁定不符合多边贸易协议的措施。补偿只是在（被诉方）无法立即撤回（被裁定不符合多边贸易协议的）措施或者（申诉方）在等待（被诉方）撤回这些措施期间行使的一种临时措施。[3]本协议向启动争端解决程序成员提供的最后（救济）方式是在歧视的基础上中止对被诉方所作的减让关税或其它义务的承诺，这种措施的实施取决于争端解决机构的授权。”[4]需要强调的是上述解决办法不是一种选择关系，而是递进关系。当被诉方援引私力救济超出合理范围，导致申诉方的利益受损时，申诉方首先能够获得的救济只能是期待对方改弦更张，恢复原来所作的承诺和履行原定的义务。这种公力救济方式产生的法律后果是被诉方撤回被裁定不符合多边贸易协议规定的措施，争端解决机构对其以前的行为既往不咎。被诉方如果无法撤回被裁定不符合多边贸易协议的措施，需要向申诉方提供补偿，但是这种补偿不是民法意义上的等价赔偿，更不是金钱补偿，而是一种贸易机会的补偿，即被诉方用扩大其它产品市场准人的机会作为给申诉方贸易机会丧失的一种补偿。至于选择开放什么市场，这些新的市场准入机会是否对申诉方有利，这里有很多变数。从DSU第3条第7款的规定来看，这种补偿是暂时的，补偿的期限是自争端解决机构裁决作出到被诉方撤回被裁定不符合多边贸易协议规定的措施时为止，补偿对象是申诉方在此时间内遭受的损失。这种新的市场准人机会是建立在最惠国待遇基础之上的，所有WTO成员都有权享受，因此，它对申诉方的实际补偿是有限的。如果申诉方没有其它可供出口的产品，那么被诉方新提供的市场准入机会对于申诉方就毫无意义了。

DSU第3条第7款提到的最后一种公力救济方法是争端解决机构授权申诉方在歧视的基础上，向被诉方中止原先作出的关税减让或其它义务的承诺，包括采取“交叉报复”的形式中止承诺。[5]这种做法的积极效果也令人怀疑。在“美国等世贸组织成员诉欧共体进口、销售和配送香蕉案”中，当厄瓜多尔与欧共体无法达成补偿协议时，争端解决机构授权厄瓜多尔可以选择在别的贸易领域撤销对欧共体所作的承诺。由于除了香蕉，厄瓜多尔几乎没有别的产品可供出口，服务贸易在这个国家也不发达，它最终选择在知识产权领域撤销原先对欧共体作出的保护承诺。[6]这是一种损人不利己的做法，厄瓜多尔虽然会因此少支出一些保护知识产权的费用，但是却丧失了一个良好的投资环境，因为没有多少投资者愿意将资金投到一个盗版猖獗、不尊重知识产权的国家，何况欧共体在厄瓜多尔涉及知识产权方面的利益也是微不足道的。

DSU第19条第1款规定，当评审团或上诉机构裁定被诉方的措施不符合多边贸易协议时，[7]它将向争端解决机构推荐要求被诉方将被指控的措施调整到与多边贸易协议规定相一致的程度。此外，评审团或上诉机构还可以通过争端解决机构向被诉方建议执行上述推荐的具体做法。从DSU第19条的法律语境来看，“推荐”侧重于事实的陈述，即评审团或上诉机构仅仅要求有关成员将其限制贸易的措施调整至与多边贸易协议规定相一致的程度，而“建议”才是评审团或上诉机构提出自己的看法。争端解决机构如何向WTO成员提供救济，关键是看它建议的内容是什么。但是，无论是DSU条文本身，还是WTO争端解决机构的实践，都没有解决这一重要问题。换言之，当WTO成员在遭遇到别的成员滥用私力救济措施时，其公力救济权的行使本身就可能成为救济的对象，由此产生公力救济权的“救济”问题。

二、公力救济在国际法中的实践

国际法包括条约法和习惯法。有关公力救济的内容，国际条约对此的规定不一。《关于解决各国与其它国家国民之间投资争端的公约》第64条规定：“缔约国之间发生的不能通过谈判解决的有关本公约的解释或适用的任何争端，经争端任何一方的申请，得提交国际法院解决，除非有关国家同意采取另一种解决办法。”《联合国海洋法公约》第295条规定：“缔约国之间有关本公约的解释或适用的任何争端，仅在依照国际法的要求用尽当地补救办法后，才可提交本节规定的程序。”第230条第1款规定：“对外国船只在领海以外所犯违反关于防止、减少和控制海洋环境污染的国内法律和规章或可适用的国际规则和标准的行为，仅可处以罚款。”但是，国际条约除了缔约国之外，未经第三国同意，并不给其创设权利和义务，除非有关条款已经构成习惯法的一部分。[8]鉴于DSU缺少具体规定，在探讨WTO公力救济权的时候，我们有必要先了解国际习惯法的有关做法。

联合国国际法委员会编撰的《国家责任条款（草案）》（以下简称草案）是我们以国际习惯法为视角研究WTO公力救济权的切入点。草案是国际习惯法的集大成者，其中第34条（补救方式）规定，具有不法行为的国家须承担下列义务：（1）终止不法行为，恢复原状。[9]（2）向受害方提供赔偿。（3）赔礼道歉。[10]根据草案第三稿撰稿人詹姆斯·克劳福德（James Crawford）教授的解释，因国际不法行为而受害的国家有权选择救济的方式，而不是仅仅限于恢复原状。[11]恢复原状是指恢复到不法行为侵害之前的状态。[12]如果恢复原状无法实现，争端解决机构在估算了损害程度之后，可以责令责任方提供赔偿。赔偿范围可以既包括实际损失，也包括期得利益（如利润）的损失。[13]草案第35条确定了一条赔偿的基本原则，即赔偿请求只能在恢复原状无法实现的情况下提出。[14]赔礼道歉包括承认违法行为的存在、表示歉意和正式道歉等形式。[15]虽然草案第37条第1款规定赔礼道歉应该在前两种补救方式不存在的情况才被援引，但是在国际法的实践中，救济方式往往是合并使用的。例如，在“美国驻德黑兰外交和领事人员案”中，国际法院除了要求伊朗立即停止扣押美国驻伊朗的外交人员外，同时指出伊朗政府有义务向美国政府赔偿因此所造成的损失。[16]在“尼加拉瓜境内从事反对尼加拉瓜的军事和准军事活动案”中，国际法院裁定美国有义务立即停止容易被认定为违反国际法的行为，同时美国政府有义务向尼加拉瓜赔偿由此造成的损失。[17]

救济问题在草案的起草过程中曾引起过不小的争议，焦点主要集中在两个方面：第一，补救到什么程度可算是恢复原状？第二，补救到什么程度可以防范类似行为的再次发生？核心问题就是赔偿的数额。有人建议采用部分国内法中“惩罚性赔偿”的做法，即赔偿数额超过实际损失。[18]国际法的实践也有类似先例，在“彩虹勇士号仲裁案”中，仲裁员最终裁定法国政府赔偿700万美元，而不是根据有关组织和人员的实际损害来确定赔偿数额。[19]惩罚性赔偿与一般赔偿相比，除了具有救济功能之外，还有预防功能，它对有不法行为企图的政府有一定的威慑作用。但是，对惩罚性赔偿持反对态度的人认为赔偿不是法律追求的唯一目的，正如刑法中惩罚性赔偿有时未必能起到改造罪犯的效果，通过惩罚性赔偿来维持国际关系的办法也是不可取的。[20]联合国国际法委员会最终放弃了惩罚性赔偿的规定。草案第38条指出，受害方有权要求的赔偿并不局限于实际利益的损失，还可以包括期得利益的损失，只要这种期得利益不超过合理的范围。草案第38条具有两点法律意义：第一，明确赔偿范围不仅包括受害者的实际损失，还可以包括期得利益的损失；第二，期得利益应该规定在合理范围内，它不具有惩罚性质。

草案解决了国际习惯法中赔偿的范围问题。至于受害者对责任方可以采取哪些应对措施，草案第49条原则规定，在遵守第52条的前提下，[21]受害者对此有选择权。但是，第51条紧接着规定，受害者采取的应对措施不应该超出制裁不法行为性质的严重程度和由此消除不法行为给受害者带来伤害的必要程度。何谓“必要程度”？这涉及到法理学中的“公平”与“相称”等问题。“公平”和“相称”是法学家们津津乐道，但至今仍未解决的一个抽象问题。[22]如果仔细解读草案第51条的规定，我们不难发现，即使争端解决机构恪守第51条确立的原则，裁决的结果也可能会大相径庭。例如，因疏忽大意导致的环境污染，如果裁决仅仅从行为的不法性考虑，那么这起国际不法行为的性质并不是那么严重，但是受害者实际遭受的损失可能远远大于别的性质更为恶劣的国际不法行为导致的损失。因此，草案第51条所说的“行为性质的严重程度”本身是一个不确定的概念，由此还会引发下列相关问题：“性质的严重程度”是否需要与草案第2条规定的“不法行为”和“犯罪行为”一起考虑？即使仅仅就“不法行为”而言，草案第49条也给争端解决机构留下了较大的裁量余地。

相比之下，这种自由裁量的空间在世贸组织的争端解决中并不多，因为根据DSU第3条第7款的规定，被诉方一旦撤回被裁定不符合多边贸易协议的措施，或向申诉方提供临时补偿，申诉方就丧失了报复对方的权利。因此，国际习惯法的做法对研究WTO公力救济权具有一定的启示，但是具体的研究还必须结合WTO现有的争端解决机制一起考虑。

三、WTO公力救济权的缺失及其成因

目前，WTO受理各成员之间的争端有三种类型：违约之诉、非违约之诉和特殊情况之诉。

1．违约之诉中的公力救济。违约之诉提起的理由是WTO成员有违背多边贸易协议规定和所作承诺的行为，它不需要申诉方进一步证明自己已经遭受了多少损害。DSU第3条第8款规定，一成员违背多边贸易协议规定或所作承诺的行为可以被初步认定构成了别的成员利益被剥夺或受到损害。多边贸易体制是一个利益平衡的结果，一方对另一方行使限制贸易措施，即援引私力救济权，要么基于对方的倾销、补贴等不公平贸易行为，要么基于短期内进口大量增加或自身财政收支不平衡等意想不到的情形，限制贸易的目的是维护各成员之间的利益平衡。但是，WTO成员如果滥用了上述救济措施，其结果则是造成各成员之间新的利益不平衡。因此，各成员在进行私力救济时，世贸组织给它们增加了举证义务，即这些救济措施是必要和恰当的。因此，在违约之诉中，被诉一方承担的举证责任更重，败诉的可能性也更大。

然而，败诉并不意味失败。当评审团或上诉机构依据DSU第19条作出裁决后，被诉方是否完全履行裁决规定的义务则是一个容易引起争议的问题。根据DSU第21条第5款规定，当这种争议出现时，双方应通过争端解决程序解决，包括召回原来的评审团。DSU第21条第5款没有限定这种评审团审理是一种特别程序，换言之，在这个问题上，被诉方如果对评审团的结论不服，还可以提请上诉机构审理。如果被诉方想利用这种机制上的缺陷，每次履行裁决时，对原先的措施稍作修改，那么，申诉方就可能被卷入无休止的“诉讼链”之中，[23]其公力救济权的实现就会变得遥遥无期。[24]

DSU第19条虽然给违反世贸组织协议规定和自己承诺的成员规定了履行争端解决机构裁决的义务，但是对受害方如何行使公力救济权却是语焉不详，争端解决机构在这个问题上的认识也不一致。在“墨西哥诉危地马拉对进口水泥进行反倾销调查案”中，评审团驳回了墨西哥要求危地马拉在撤销有关措施的同时偿还因此多征收的进口关税的请求。评审团认为撤销被裁定不符合多边贸易协议的措施是履行评审团裁决唯一合适的方式。[25]但是，在“美国诉澳大利亚对汽车皮带生产商和出口商补贴案”中，评审团却作出了截然不同的裁决。评审团不认为DSU第19条第1款（甚至第3条第7款）已经规定公力救济权的行使只能从裁决作出时开始。[26]事实上，就违约之诉而言，DSU第19条不仅没有规定被诉方在撤回有关措施时，申诉方还有公力救济权，甚至连被诉方履行裁决的起始时间也是规定不明的。

2．非违约之诉中的公力救济。在现代国际法中，国家（政府）责任包括致害国（政府）消除不法行为的义务和受害国（政府）为消除不法行为的后果所享有的权利。[27]根据草案确立的原则，承担国家（政府）责任的前提是有国际不法行为，这一点在附带赔偿之诉中体现得尤为明显。非违约之诉最初来自GATT第23条第1款第2项的规定，即“申诉方的利益被剥夺或受到损害是由于另一方适用的限制措施，而这种措施是否与本协议规定相符姑且不论。”GATT这样规定是因为当时计划成立的国际贸易组织调整的不仅仅是贸易问题，[28]它还涉及劳工标准等问题。[29]作为争端解决条款，GATT第23适用的对象就不完全是贸易纠纷。因此，GATT的起草者将第23条第1款第2项作为补充条款，用于解决那些与贸易有关，但并非纯属贸易性质的纠纷。由于成立国际贸易组织的计划胎死腹中，GATT便成了WTO成立前规范各缔约方贸易政策的主要国际条约，其中第23条第1款第2项也就被用于解决那些形式上并没有违反GATT规定，但结果仍然导致别的缔约方利益受损的贸易措施纠纷。[30]

在GATT期间，非违约之诉的数量并不多，其中较有影响的是“尼加拉瓜诉美国贸易禁运案”（以下简称尼加拉瓜案）。尼加拉瓜认为无论美国的贸易禁运措施是否有合法依据，此举已经损害了尼加拉瓜的利益。评审团审查后也接受了尼加拉瓜的诉求。在这种情况下，争端解决机构通常有两种解决办法：（1）要求美国撤销其禁运措施（或采用补偿方式代替）。（2）授权尼加拉瓜撤回向美国作出的关税减让和其它义务的承诺。但是到了最终裁决时，评审团却陷入了困境，因为争议双方对美国贸易禁运措施的合法性没有异议，被诉方（美国）没有义务撤回这些措施，因而也就不存在补偿的理由。而在两国贸易全面停止的情况下，授权尼加拉瓜中止对美国作出的关税减让和其它义务的承诺也就显得毫无意义。最后，评审团不得不作出这样的结论：即使美国的贸易禁运措施被认为剥夺或损害了尼加拉瓜的利益，缔约方大会也无法根据GATT第23第2款的规定，要求美国恢复尼加拉瓜享有的贸易利益。鉴于此，评审团决定对美国基于GATT第23条的行为是否导致别的缔约方利益被剥夺或损害的事实不作裁决。[31]尼加拉瓜案表明，非违约之诉中不存在“国际不法行为”，因而也就不存在受害一方寻求公力救济的前提。虽然DSU第26条从程序上完善了GATT第23条第1款第2项的内容，但是在非违约之诉中，被诉行为“合法性”这一根本性质并没有改变，受此影响的世贸组织成员唯一能够期望的是与被诉方友好协商补偿的办法，[32]而这需要建立在被诉方的良好愿望基础之上。[33]

3．特殊情况之诉中的公力救济。与违约之诉和非违约之诉相比，GATT第23条第1款第3项设定的情形目前仍停留在文字规定上，因为特殊情况之诉与非违约之诉的界限本来就不是很清楚。虽然欧共体曾经想以此指控日本人的生活方式限制了贸易进口，但是此事最后还是不了了之，[34]特殊情况之诉的实践仍付之阙如。因此，WTO公力救济权的研究主要针对的是违约之诉。

四、WTO公力救济权完善方案比较

鉴于WTO公力救济权存在的制度性缺陷，国际社会提出了种种改进方案。1995年的马拉喀什部长级会议决定WTO成立4年后全面审查DSU，以决定是否继续、修改或终止某些规则和程序。由于1999年的西雅图部长级会议未能就DSU的修改程序取得实质进展，2001年11月召开的多哈部长级会议决定由争端解决机构特别会议负责此项工作，并确定于2003年5月之前结束谈判。然而截止2003年7月4日，由于各方的分歧较大，世贸组织仅完成了一份主席文本。[35]为此，世贸组织总理事会将谈判结束的时间延期至2004年5月31日。就目前的情况来看，各方还没有在此问题上达成实质性共识。

在多哈发展议程磋商中，世贸组织各成员就公力救济权中的补偿制度提出了各种修改意见。加拿大建议改进DSU第22条第2款和第6款有关争端方援引补偿和报复措施的时间安排，明确有关补偿问题的磋商请求期限由原来不确定的“合理时间”明确定为10天，同时争端解决机构授权申诉方中止承诺或其它义务也不受DSU第22条第6款规定的30天期限的限制；日本、欧共体对第22条第2、6、8款分别提出了自己的修改意见。古巴、巴基斯坦、印度、洪都拉斯、津巴布韦等成员提出对DSU第22条第3款增加一个补充条款，规定当案件的申诉方为发展中国家成员，被诉方是发达国家成员时，允许发展中国家成员在同一个多边贸易协议或不同的多边贸易之间选择中止减让关税承诺，即选择报复措施可以不受“交叉报复”的顺序限制。除了上述修改程序性规定的建议外，墨西哥等一些发展中国家成员对争端解决机构提供的公力救济方式提出了一项实质性的修改意见，即在。DSU第22条第1款最后加上“对于发展中国家成员的补偿将通过金钱方式实现，除非双方同意用其它方式解决”这样一段文字。他们认为当补偿涉及发展中国家成员（作为申诉方）时，如果作为补偿措施的关税减让不带有歧视性，而金钱补偿又是可能的情况下，被诉方（发达国家成员）应该采用金钱补偿的方式。补偿的数额应足以弥补申诉方的损失，包括实际损失和可预见的损失。损失应该从违约行为发生时起算，即具有可追溯性，而不是从裁决作出时算起。[36]

就在各成员对补偿问题进行热烈讨论的同时，许多学者也对此提出了自己的建议。有学者提出“集体报复权”和“可交换报复权”这两种报复手段，[37]前者是指当发展中国家成员作为受害方出现时，允许其它发展中国家成员联合起来对违约的发达国家成员施加国际压力，这样可以避免经济弱小的成员无力诉诸世贸组织以及即使进入争端解决程序也不能在实质上获得补偿的不公平现象；后者是指在具体个案中，当发展中国家成员获准对发达国家成员实施报复时，允许其将报复的权利出售给别的发达国家成员。[38]但是，这两种方案的可行性受到了普遍质疑。集体报复权意味着利益没有被剥夺或受到损害的成员也有对有关成员中止关税减让或其它承诺的义务，这在制度上行不通，因为中止关税减让或其它承诺义务这种公力救济措施的运用首先需要得到争端解决机构的授权，如果争端解决机构授权那些没有加入争端解决程序的成员中止承诺的权利，这是违背DSU第3条第2款的规定，同时也将颠覆整个多边贸易体制。所谓的交换报复权亦于法无据，因为报复措施是在特定成员之间以歧视性的方式实施的，如果报复权利转让了，这种“歧视性”的法律基础何在？

也有学者建议引入强制性补偿制度。[39]如前所述，WTO目前赋予其成员的公力救济权还存在许多制度上的缺陷：撤回被裁定违反多边贸易协议规定或承诺的措施虽然结束了被诉方的违法行为，却无法弥补申诉方已经遭受的损失；临时补偿取决于被诉方的态度，而且局限于申诉方在等待被诉方撤回有关措施这段期间所受的损失。被诉方提供的补偿是在最惠国待遇下实现的，申诉方未必能够从中得到任何补偿。报复措施必须与申诉方被剥夺或损害的利益相对等，不包括申诉方的问接损失。[40]强制性补偿制度的拥护者提出对违约的WTO成员设置一种强制性补偿义务，以此保证受害成员在WTO框架下的利益得以重新平衡。前欧共体首席法律顾问艾伦·罗沙斯就主张通过仲裁来确定被诉方的补偿义务，具体而言，就是在仲裁员确定申诉方利益被剥夺或受到损害的程度之后，由被诉方根据仲裁决定提供相应的补偿，从而使争议双方的权利义务重新达到平衡。[41]与报复措施相比，强制性补偿对于申诉方具有更加直接、有效的补偿效果，但是一些持反对意见的人认为，是否给予补偿应该由各成员自主决定，这也是DSU第22条第1款明确规定的，如果采用强制性补偿制度，那就需要先修改DSU的相关规定，[42]况且，强制性补偿方案仍然限于关税减让等传统的补偿方式，它能否给申诉方境内受损企业及时和充分的救济，这也是人们关注的一个问题。

还有学者设想利用世贸组织其它机制来完善WTO公力救济权，以此将解决的方式延伸到争端解决机制之外的领域，例如，中止被诉方在WTO享有的投票权、中止被诉方把争端诉诸WTO的权利。[43]虽然上述建议看似很有吸引力，因为它们不会对各成员之间的市场准入条件构成威胁，但是在现实中很难操作。中止被诉方的投票权，这不仅涉及到修改世贸组织现行的投票机制和决策机制，[44]还容易导致被诉方在多边贸易体制中被边缘化，[45]这与世贸组织倡导的最大范围内促进全球贸易自由化的精神相违背。

通过对比各种方案后，我们不难发现上述改革意见都把注意力集中在被诉一方，即如何对被诉方施加必要的外在压力，使其重新遵守WTO的有关规则，而对于最需要关注的，即在贸易中遭受损害的申诉方，却没有给予应有的重视。导致这种倾向的主要原因是世贸组织争端解决的目的在于确保该组织的正常运作和维持各成员之间权利义务的平衡。然而对于广大发展中国家成员而言，由于其经济和政治等方面的原因，诉诸争端解决机制的成本已经很高，如果WTO公力救济权不能够帮助它们弥补实际损失，这些成员将贸易争端诉诸世贸组织的热情还能够持续多久就令人怀疑了，而一旦失去广大发展中国家成员的支持，多边贸易体制也将变得名存实亡。

五、WTO公力救济权的重构路径选择

争端解决机制是WTO多边贸易体制的一个组成部分，任何对WTO公力救济权的完善方案都需要放在DSU乃至整个多边贸易体制下考虑。WTO协议第10条第8款规定，修改DSU的方案需要得到WTO各成员的协商一致才能生效。因此，在各成员仍有较大分歧的情况下，实质性修改DSU的条款并不是一条可行的路径。在现行的多边贸易体制下，以下两种方案是完善WTO公力救济权的可行做法。

一是充实评审团的建议内容。如本文第1部分最后一段所述，DSU第19条第1款规定评审团可以向被诉方建议履行争端解决机构裁决的方式。但是，DSU对建议的内容并没有明确规定，而这正是评审团在完善WTO公力救济权方面可以有所作为的地方。具体而言，当争议发生在发展中国家成员（申诉方）和发达国家成员（被诉方）之间时，评审团在裁定被诉方撤回不符合多边贸易协议规定或承诺措施的同时，建议被诉方向申诉方提供金钱补偿。[46]设立金钱补偿制度具有以下两点意义：第一，通过评审团的建议，明确DSU第22条规定的赔偿形式。金钱补偿的做法不违背DSU第22条现有的规定，还可以为今后该条款的修订积累实践经验。[47]第二，金钱补偿的范围包括申诉方已经遭受的损失，即评审团的裁决具有溯及效力。这种做法也不违背DSU第3条第2款的规定，因为被诉方向申诉方提供补偿并不是增加义务，而是补偿申诉方应得的利益，这在根本上维护了各成员利益的平衡。

通过评审团建议的形式实现金钱补偿的最大好处是不触及多边贸易体制，它不像减让其它领域的关税或放宽市场准入条件必须按照最惠国待遇原则实施，而且，金钱补偿对于弥补申诉方的损失更加直接、有效。金钱补偿在世贸组织争端解决的历史上并不是没有先例。2000年，世贸组织争端解决机构裁定美国新修订的版权法部分内容违背TRIPS协议的规定。美国与欧共体对这一裁决的内容没有异议，但是对执行裁决的期限看法不一，于是双方又将这一争端通过世贸组织仲裁解决。美国由于其国内立法机构审批程序的规定，认为无法在规定的期限内（15个月）执行争端解决机构的裁决，经过双方协商，美国同意在修改版权法之前，每年向欧共体补偿121．99万欧元。然而，上述补偿适用的期间是裁决作出后、被诉方撤销有关措施之前，即补偿决定不具有溯及效力。

设立金钱补偿制度是完善WTO公力救济权的一条较为可行的路径。通过评审团的建议，补偿制度的适用范围扩大了，申诉方选择公力救济的余地也扩大了。虽然这项制度目前仍然受制于DSU第22条第1款的规定，即补偿是在自愿基础上实现的，但是被诉方在补偿问题上也不是处于绝对主导地位。如果被诉方不愿意提供补偿，这就意味着争端解决无法进行下去，因为选择金钱补偿的主要原因是交叉报复无法满足作为申诉方的发展中国家成员的诉求，而一旦成为阻挠争端解决的“罪魁祸首”，作为被诉方的发达国家成员会面临巨大的外交压力，相比数目不是特别巨大的补偿额度，一般发达国家成员还是愿意接受这种争端解决方式的。金钱补偿制度对于DSU第22条第1款的规定有了一定的突破，但是这种做法并没有根本违背WTO的基本原则。WTO协议序言强调世贸组织认识到国际社会需要为确保发展中国家，尤其是最不发达国家在国际贸易的增长中获得与它们的经济发展需求相匹配的份额做出努力。金钱补偿制度的设立正是实现上述目标的一个切实可行的方法。

二是申诉方修改承诺。GATT第28条和GATS第21条都是修改承诺条款，基本内容包括以下几点：（1）WTO成员可以在承诺生效的若干时间后，[48]根据实际情况修改自己作出的承诺。（2）受此影响的成员可以要求与其协商，在总体承诺水平不下降的前提下，寻求双方都能接受的解决方案。（3）如果双方无法达成补偿办法，受影响的成员可以将争议提请争端解决机构仲裁。（4）如果修改承诺的成员不执行仲裁裁决，受影响的成员也可以作出大体相当的修改幅度。

GATT第2条第7款规定，关贸总协定附件内包括的承诺表是总协定的一个组成部分。因此，在多边贸易体制下，任何单方面修改自己承诺的行为都应该受到严格限制。但是，自从国际法领域引入“情势变更理论”之后，[49]允许国际条约的缔约方有条件地修改自己原先作出的承诺已经为越来越多国家所接受。世贸组织沿袭了关贸总协定的做法，允许其成员按照规定的程序修改向别的成员已经作出的关税减让和其它义务的承诺。通过修改承诺来完善WTO公力救济权，这是对多边贸易体制触动较小的做法，因为申请修改自己承诺的成员大多是因为别的成员没有很好履行各自的义务而遭受了利益被剥夺或被损害，即别的成员已经违背了自己的承诺，因而修改承诺具有一定的社会基础。[50]

将修改承诺的做法引入WTO公力救济权具有以下几点意义：第一，协商解决是WTO解决任何问题的基本方法。多边贸易体制的维护需要所有成员的共同努力，如何在解决各成员利益冲突时不伤彼此的和气，是WTO始终关注的一个重要问题。事实上，当初乌拉圭回合谈判没有将争端解决机构设置成一个国际贸易司法机构，也是基于这样的考虑。[51]因此，通过协商修改各成员的承诺，这符合GATT和WTO的习惯做法。第二，有关成员容易就此问题达成一致意见。由于各成员对修改承诺已经有了一定的心理准备，对是否需要修改承诺这一问题不会产生分歧，最多只是在承诺重新调整后各自的权利义务是否仍然对等问题上出现不同意见。第三，救济权行使比较方便。从救济的性质上讲，修改关税减让或其它义务承诺使公力救济权从“司法救济”[52]转变为“行政救济”。[53]虽然修改承诺的申请需要得到世贸组织相关理事会的批准，但是世贸组织只是履行程序上的手续，特别是在别的成员对承诺修改没有异议的情况下，世贸组织一般不会阻挠有关成员的申请。

私力救济与公力救济在WTO贸易救济权中是一对制约平衡关系。选择私力救济方式，实施贸易救济措施是WTO成员维护自身利益的权利；通过公力救济途径，援引贸易救济权也是WTO成员保护自身利益不受侵害的权利。权利的制衡需要建立在权利对等的基础之上。因此，人们在重视研究WTO私力救济的同时，不能忽略与之相对应的公力救济研究。只有在这两者的关系得到相互制约与平衡的时候，WTO贸易救济权才能真正发挥维护多边贸易体制健康发展的作用。

【作者单位】
上海交通大学法学院。本文是上海交通大学文科特色创新项目的部分研究成果（项目编号：08TS7）。

【注释】
[1]私力救济和公力救济原是民法学上的概念。前者是指纠纷主体在没有中立第三者介入的情形下，在法律许可的范围内，依靠自身或其它私人力量解决纠纷，实现权利。其基本特征是纠纷解决过程表现为非程序性，解决途径是依靠武力、制裁、说服等私人力量；后者是指国家机关依权利人请求运用公权力对被侵害之权利实施救济，包括行政救济和司法救济（参见江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第87～89页）。上述观点主要受欧洲大陆，以及日本和我国台湾地区学者的影响。参见（日）高桥一修：《自力救济》，载《基本法学》第8卷《纷争》，东京岩波书店1982年版，第63～90页；（日）明石三郎：《自立救济的研究》，东京有斐阁1978年增补版；（日）我妻荣编：《新法律学辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第517页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第713页；王泽鉴：《民法丛书》，台北三民书局2000年版，第604页。
[2]参见GATT第6条、第19条和第23条。
[3]DSU第3条第7款的原文用了“compensation”一词。“compensation”包含“赔偿”和“补偿”两种意思。赔偿不仅是一般的民事法律行为导致的法律后果，而且也可能是刑事违法行为导致的法律后果，而补偿仅仅是一般的民事法律行为导致的后果。从DSU第3条第7款的适用情况来看，“compensation”是一种补偿，而非赔偿。See Oxford Dictionary of Law，fourth edition，Oxford Univer-sity Press（1997），p．90．
[4]括号部分为笔者所加。
[5]“交叉报复”是指申诉方如果找不到相同或相似产品对被诉方撤回关税承诺或其它义务时，可以对同一领域的不同产品撤回关税承诺或其它义务；如果没有相同或相似的生产领域，申诉方可以在不同领域寻找对被诉方撤回关税承诺或其它义务的产品。参见DSU第22条第3款。
[6]See European Communities—Regime for the Importation，Sale and Distribution of Bananas，Report of the Appellate Body，WT／DS27，AB，R．
[7]有关“panel”一词的解释，参见胡加祥：《从“专家组”一词误译说起》，《浙江大学学报》2003年第3期。
[8]参见《维也纳条约法公约》第34条和第38条。
[9]草案第2条将国际不法行为分为“不法行为”（delicts）和“犯罪”（crimes）两种。本文讨论的国家责任仅限于不法行为，不涉及犯罪行为。
[10]See The ILC Draft Article on State Responsibility，GA Resolution，56／83 of 12 December，2001，p．34．
[11]See Third Report on State Responsibility by James Crawford，Special Rapporteur，UN GA Doc．A／CN．4／507 0f 15 March，2000，p．
[12]参见草案第35条。
[13]参见草案第36条。
[14]在此问题上，国际常设法院在“霍茹夫工厂案”中早已有了类似的裁定：“补偿必须尽可能地消除不法行为的后果，并尽一切可能恢复到不法行为行使前的状态。恢复原状，或者恢复原状不可行，等额赔偿，或者在恢复原状和等额赔偿还不足以补偿，而现实又有必要的情况下，裁定差额部分的赔偿，这是决定国际不法行为导致的赔偿数量的原则。”See Case Concerning theFactory at Chorzow，Judgment No．8，p．21．
[15]参见草案第37条。
[16]See Case Concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran（United States v．Iran），Judgment，ICJ Reports 3（1980），pp．44—45．
[17]See Case Concerning Military and Paramilitary Activities In and Against Nicaragua（Nicaragua v．United states），Judgment，ICJ Re-ports 14（1986），p．149．
[18]例如，美国《反托拉斯法》中的3倍于实际损害的补偿标准。See M．Handler，R．Pitofsky，H．J．Goldschmid and D．Wood，Trade Regulation，Cases and Materials（1997），p．135 et seq．
[19]Decaux ，La responsabilite dans le systeme international，in Colloque du Mans：Reponsabilite et reparation（1991），S．149．
[20]See Petros C．Mavroidis，Remedies in the WTO Legal System：Between a Rock and a Hard Place，European Journal of International Law，vol．11，No．4，2000，pp．770—771．
[21]草案第52条规定，在涉及本草案的解释和适用问题的争议时，争议中的任何一方应对方的要求，首先应该与对方进行友好协商。
[22]有关国际法中的“公平性”和“均衡性”问题，See Rosalyn Higgins，Problems and process in Public International Law，Chapter13，Clarendon Press：Oxford（1995）．
[23]这里所谓的“诉讼”只是一个比喻，因为WTO争端解决机构并不是一个严格意义上的司法机构。
[24]事实上，即使双方对被诉方的履行情况没有争议，申诉方由此受到的间接损害也是永远无法弥补的，因为，申诉方为转移制裁而另辟市场或因转产而增加的成本是无法被解释为GATT第23条所指的“利益被剥夺或受到损害”。
[25]See Guatemala—Antidumping Investigation Regarding Portland Cement from Mexico，Panel Report，WT／DS60，／R，19 June，1998，para．8．1．
[26]See Australia—Subsidies Provided to Producers and Exporters of Automotive Leather，Panel Report，WT／DS126／R，para．6．38．
[27]参见草案第1条和第3条。
[28]See John H．Jackson，The World Trade Organization—Constitution and Jurisprudence，The Royal Institute of International Affairs（1998），Chapter Two．
[29]国际贸易组织的宪章性文件是“哈瓦那宪章”（Havana Charter），关贸总协定（GATT）只是其中专门调整贸易部分的条款。
[30]See Robert E．Hudec，The GATT Legal System and World Trade Diplomacy（second edition），Salem，New Hampshire：Butterworth Le-gal Publishers（1990）；Enforcing International Trade Law：The Evolution of the Modern GATT Legal System，Salem，New Hampshire：Butterworth Legal Publishers（1993）；Hu Jiaxing，WTO and Its Dispute Settlement Mechanism—From a Developing Country Perspective．Zhejiang Uni-versity Press（2005），Chapter One．
[31]See United States——Trade Measures Affecting Nicaragua，GATT Document，L／6053（1986）．
[32]DSU第22条（补偿和中止承诺条款）只适用于违约之诉，因为该条第1款规定，补偿应该与协议规定相符。也正因为如此，DSu第26条第1款第2项规定，在解决非违约之诉时，评审团或上诉机构应该建议有关成员达成双方满意的结果。
[33]对于这一点，审理“美国诉日本富士胶卷案”的评审团已经说得很清楚了：“关贸总协定的缔约方和世贸组织成员对于（非违约之诉中的）救济持谨慎态度。事实上，他们一直将此作为争端解决的例外情况。持这种态度的原因显而易见：贸易规则是各成员协商达成的，对于符合贸易规则的行为只有在极个别的情况下才会对此构成挑战。”See Japan——Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper，Panel Report，WT／DS44／R，para．10．36．
[34]See Hoekman and Maroidis，Competition，Competition Policy and the GATT，World Economy，Vol．17，1994，p．137．
[35]该文本是在成员方提交的草案基础上进行修改的成果，涉及：DSU 27个条款中的24个条款以及4个附件中的2个条款，同时也包含了成员方提出的新增条款。具体内容大致有：时间框架、第三方权益、透明度、程序完善、机构设置、裁定执行、发展中国家成员的特殊和差别待遇等。
[36]这份修改意见的注解2同时规定，如果发达国家成员作为中诉方，在争议双方都同意的情况下，也可以采用金钱补偿方式。参见乔治敦大学国际经济法研究所网站2009年3月公布的DSU Review（TN／DS／W／92），http：／／www．Law．georgetown．edu／i—iel／research／projects／dsureview／synopsis．html#art22，2009年6月27日访问。
[37]See Joost Pauwelyn，Enforcement and Countermeasures in the WTO：Rules Are Rules—Toward More Collective Approach，Vol．97，No．4，American Journal of International Law，2001，pp．335—447；同前注[20]，P．C．Mavroidis文，pp．763—814；s．Charnovitz，Rethinking WTO trade Sanctions，Vol．97，No．4，American Journal of International Law，2001，pp．792—832．
[38]See DSU Review，[EB／OL]，http：／／www．law．georgetown．edu／iiel／research／projects／dsureview／synopsis．html，last visit on June12．2009．
[39]See Marco Broncker＆Naboth van den Broek，Financial Compensation in the WTO Improving the Remedies of WTO Dispute，Journal of International Economic Law，No．1，2005，pp．101—126．
[40]参见DSU第22条第4款。
[41]See Allan Rosas，Implementation and Enforcement of WTO Dispute Settlement finding：An EU Perspective，Journal of International E—conomic Law，No．1，2001，p．140．
[42]同前注[41]，Allan Rosas文。
[43]同前注[39]，Marco Broncker＆Naboth van den Broek文。
[44]世贸组织协议第10条第3款规定，世贸组织可以通过全体成员四分之三以上表决决定某一成员在不接受修改协议的情况下，是否还要继续留在世贸组织，但是协议并没有中止成员投票权的有关规定。
[45]See Enhancing the WTO’s Dispute Settlement Understanding，（EB／OL），http：／／www．biicl．org／files／2572-fed-trust．pdf，last visit on June 27，2009．
[46]笔者之所以建议这一制度放在评审团审理期间适用，是因为上诉机构的审理范围仅限于评审团报告中的所列事项以及与此相关的法律解释。参见DSU第17条第6款。
[47]同前注[36]。
[48]如，GAPS第21条规定，世贸组织成员在服务贸易领域承诺作出3年后可以申请修改自己的承诺；GATT也有类似的规定。
[49]国际法有关情势变更的理论与国内法中情势变更原则规定不同。国际法的情势变更理论是从政治的角度来考虑，即政治应对法律处于优越的地位，法律应从属于国家的重要利益。因此，条约缔结后如果发生情势变更，使得条约有损于国家的重要利益时，条约即应失效。经历了20世纪两次世界大战、资本主义经济危机以及国际经济格局的重大调整之后，无论是大陆法系还是英美法系国家都因“法律不足”，难以处理大量合同和条约的履行。对此，《维也纳条约法公约》第62条第1款规定：“条约缔结时存在之情势发生根本改变，而且并非当事国所预料者，这种情势变更不得被援引为终止或退出条约之理由，除非：（甲）此等情势之存在构成当事国同意承受条约拘束之必要根据；及（乙）该项改变之影响将根本改变依条约尚待履行之义务之范围。”参见彭凤至：《情势变更原则之研究》，台湾五南图书出版公司1986年版，第20页。
[50]如果仅仅是自身原因，这些成员完全可以通过实施贸易救济措施来解决这些困难，因为贸易救济措施可以由世贸组织成员单方面行使，不需要与别的成员协商。
[51]同前注[20]，Petros C．Mavroidis文，第780页。
[52]这里所谓的“司法”只是一个比喻。同前注[7]。
[53]GATS第21条第3款（a）项规定，如果双方达不成协议，可将此事提交争端解决机构仲裁，但是仲裁只涉及修改承诺的成员提供的补偿是否令人满意，不涉及多边贸易协议下的实质性规定。