【摘要】 在国际法层面，反制措施（countermeasures）需存在国际不法行为并满足严格限定条件后方可实施。在RTAs框架下实施反制措施的正当性，不但要接受国际法的检验，还需要符合WTO及 RTAs的相关规定。从WTO现有争端解决实践中提炼和总结的审查其正当性之“三步曲”：RTAs及具体反制措施符合GATT第24条的规定，反制措施经RTAs授权，被诉RTAs反制措施之必要性，为协调与沟通WTO和RTAs在实施过程中所凸显的冲突提供了现实的途径。

【中文关键词】 区域贸易协定，贸易反制措施，正当性

一、问题的提出

始于1997年的美墨糖类产品的拉锯战，在2008年美墨糖类市场的完全开放后终于尘埃落定，前后十余年，可谓一波三折。{1}系列案件的第一季以墨西哥诉讼无门，{2}并在实施反倾销调查后，就美国出口到墨西哥的高果玉米糖浆（HFCS）开征反倾销税结束。2000年墨西哥再次寻求NAFTA第20章下的争端解决，仍然由于美国阻挠专家组的成立，导致无法进行诉讼，美墨系列争端的第二季开演。与此同时，美国就墨西哥对HFCS征收反倾销税措施，向WT0提起诉讼，并就该案裁决的执行问题向WT0提出请求，均获得了WT0争端解决机构的支持，{3}第二季的剧情愈发扑朔迷离，并以墨西哥拒不执行WT0裁决而告终。2002年1月始，墨西哥还开始对美国进口的软饮料及其它使用非蔗糖为甜味剂的饮料征收20%的税。美国再次向WT0提起诉讼，WT0上诉机构于2006年作出裁决，判定墨西哥的措施违反GATT第3条，并且不能援引GATT第20（d）条作为其实施该措施的依据。{4}

事实上，美墨糖类产品的系列争端，从一个维度来说涉及在学界引发激烈讨论的区域贸易协定（RTAs）与WT0的争端解决机制管辖权冲突问题。{5}而今，再读美墨糖类产品系列争端时，RTAs成员方依据RTAs采取的反制措施与WT0义务的冲突这一新维度浮出水面。具言之，为报复美国食糖制度对 NAFTA附函703(2)（A）违反，墨西哥先后三次分别就从美国进口的HFCS以及就含HFCS的软饮料等征收反倾销和加征税收的反制措施（countermeasures）的正当性问题（legitimacy）。尽管美墨双方对该附函的效力各执一词，毫无疑问，墨西哥实施此三举，即依据NAFTA协议下采取的反制措施本身，违反了 WT0的国民待遇条款。诚然，由于美国阻挠NAFTA 专家组的成立，对于墨西哥此三举是否符合NAFTA 义务，我们无法作出一个确定的判断。但是，可以肯定的是墨西哥援引了 GATT第20（d）条的作为其采取反制措施的依据，遭遇了 WTO争端解决机构的否定。{6}针对WTO是否可以容忍一般国际法上的报复行为这一至关重要的问题，{7}涉案的专家组和上诉机构也未作出回应。那么，传统国际法关于采取反制措施的一般规定能否为墨西哥采取反制措施的正当性提供法理基础？{8}

通常，反制措施涉及初始责任方不履行法律义务，具体到RTAs和WTO的框架下，实施反制措施的复杂性还体现在RTAs与WTO实质义务的竞合或冲突。依据RTAs实施的反制措施可能不仅仅是对特定RTAs条款本身的先验违反，同时还可能违反WTO 的相关规定。如前所述，在美国糖类产品系列争端中墨西哥采取的三项反制措施，如获得NAFTA争端解决机构的支持并通过，则问题更为复杂。进而，经 RTAs争端解决机构授权的反制措施，虽表面上不符合WTO义务，但是否构成RTAs争端解决机构为实施RTAs的一项隐含权利？

欲解答以上问题，首先需要厘清反制措施在传统国际法、WTO以及RTAs的框架下的相关规定。其次，鉴于多数RTAs反制措施具有违反WTO义务的特点，有必要进一步探究WTO就成员设立RTAs的许可之性质，以及设立RTAs的许可是否包含允许 RTAs成员在涉及RTAs范围内事务时使用反制措施。最后，讨论经RTAs争端解决机构授权而采取的反制措施，是否为WTO所允许？如是，其适用的条件为何？

二、国际法有关采取反制措施的一般规定

（一）传统国际法的一般规定

国际不法行为的存在是实施“非武力”反制措施的基础，为国际法委员会2001年编撰的《国家对国际不法行为的责任条款》所认可。因此，在国际法层面，一国采取反制措施是特定情形下国际法的授权。{9}同时，鉴于反制措施被滥用的可能性，《国家责任条款》规定了诸多采取反制措施的严格限制条件，{10}包括反制措施的目的和限制，反制措施的临时性、以恢复有关义务为限度，以及不针对第三方等；且不违反包括禁止使用武力、违反人权或国际强行法的一般国际法原则。{11}同时，《国家责任条款》要求在采取单边反制措施前应将争端提交有管辖权的争端解决机构。{12}此意味着，在国际法层面，只要RTA成员方实施的反制措施满足了严格限制条件，则不为一般国际法所禁止。但是，《国家责任条款》允许在“国际法特别规则”的规定下不予适用。{13}国际法委员会在有关《国家责任条款草案》的评述中也认为：“如条约条款禁止任何情形下条约义务履行的中止，它便排除了有关义务履行的反制措施的实施。”{14}这些规定表明，第一，除非作为特别法的RTAs和WTO明确禁止反制措施的实施，RTAs成员在特定情形下采取反制措施不为国际法所禁止，换言之，即便满足《国家责任条款》中的限制条件，只要是RTA或WTO明确禁止采取反制措施，RTAs成员也不得采取反制措施。第二，如WTO和RTAs本身就采取反制措施作出了规定，也可排除或限制《国家责任条款》的适用。

（二）WTO和RTAs的一般规定

WTO《关于争端解决程序与规则的谅解》（后简称DSU）第23条要求WTO成员非依照程序获得 DSB的授权，不得单边决定采取涉及WTO适用协定的反制措施，可以视为处理贸易争端以及使用涉及WTO适用协议的反制措施的“国际法特别规则”。{15}从中不难解读出WTO对于成员方单边决定采取贸易反制措施所持的审慎态度。

实际上，WTO协议本身包含很多涉及可能违反其规则本身的非WTO反制措施，这些规则也可视为“特别法”，从而排除或限制了《国家责任条款》的适用。GATT第20条列举的一般例外条款便属于这一意义上的“特别法”，可排除《国家责任条款》相关限定条件的规定。但是，现实情形是，美墨软饮料案的上诉机构并不支持墨西哥提出的援引第20（d）条“为保证与本协定无抵触的法规、条例的执行所必需的措施”作为其实施贸易反制措施的理由。尽管GATT第20条通常被认为是仅为违反WTO义务的措施提供正当性，并不直接涉及非WTO的反制措施。显而易见的是，WTO不可能一方面严格禁止实施违反WTO 适用协议的单边贸易反制措施，另一方面却对RTAs 授权的贸易反制措施“睁一眼闭一只眼”。

那么在RTAs的语境下，《国家责任条款》是否允许RTAs成员单边决定采取反制措施呢？依据RTAs 的具体规定不同，大致存在两种情形。其一，如果 RTAs包含明确的特别法规定，则可排除或限制《国家责任条款》的一般原则。例如，ASEAN《关于加强争端解决机制的议定书》中明确规定只有不执行业已通过的专家组和上述机构报告中的裁决或建议时得中止履行义务。{16}其二，RTAs无明确规定的情形。有学者认为，RTAs与WTO具体条款的存在很大程度的竞合，RTAs的很多规定本质上是对WTO权利与义务的重申、复制或参考；有的即便未在协定中提及 WTO，实质上也是对WTO规则的移植或吸收，所以 RATs本身以及争端解决机制在一定程度上可以视为“WTO体系”的组成部分，因此WTO禁止单边贸易反制措施的态度会必然会渗透到RTAs的相关规定中。所以，即便RTAs无明确规定，也不表明对反制措施的默许。{17}此意味着，RTAs有规定从规定；如无规定，则参考《国际责任条款》，并与同为追求贸易自由化的多边贸易框架WTO—样，对贸易反制措施持审慎态度。

总言之，其一，不管是RTAs还是WT0，虽对成员采取反制措施持审慎之态度，但并不禁止采取经事先授权的反制措施，尤其是经争端解决机构授权的反制措施，此亦符合《国家责任条款》第50.2（b）的规定：“采取反制措施的国家仍应履行以下义务……（b）实行它与其他责任国之间的任何可适用的现行争端解决程序。”其二，一旦RTAs要求在实施反制措施之前需经争端解决机构的特殊程序时，便进一步限制了 RTAs成员单边采取反制措施之可能性。这与GATT 第23条的具体规定类似。其三，在RTAs和WTO没有明确规定的情形下，采取反制措施的限制条件可参考《国家责任条款》的相关规定。具体包括，RTAs采取反制措施需要符合临时性、以恢复有关义务为限度、不针对第三方以及不违反包括禁止使用武力、违反人权或国际强行法的一般国际法原则。由此可以得出的结论是：经RTAs授权的贸易反制措施符合 WTO法以及传统国际法的一般规定。但墨西哥采取的三次反制措施，因美国阻挠专家组的成立，并未获得NAFTA争端解决机构的授权，行文至此，其正当性仍应受到质疑。

三、WTO关于RTAs的具体规定

WTO框架下，GATT第24条和GAT第5条是涉及RTAs设立的主要条款。{18}通常，GATT第24条被认为是GATT第1条的例外，构成了对WTO最惠国待遇的违反，但这并不必然意味着GATT第24条仅限于对GATT第1条的初步违反。土耳其纺织品案的上诉机构强调了 GATT第24条第5段的地位并确认了 WTO成员得设立RTAs的权利。通过对GATT 第24条第5段引言中“不得阻止”（shall not prevent）的解释，该案上诉机构认为，“不得阻止”应解读为“不得”为关税同盟的设立“制造不可能”（shall not make impossible）；并进一步解释说，GATT第24条第5段的引言明确表明在特定条件下，第24条可以作为实施不符合GATT其他各项义务的措施（a measure which is inconsistent with certain other GATT provi- sions）的理据，可作为辩护理由援引。{19}推而论之，此解释同样适用于自由贸易协定。WTO争端解决机构的解释可解读为：如RTAs的设立满足WTO相关要求，则GATT第24条构成WTO成员违反GATT/WTO 其他各项义务的理据（defense）。

此外，GATT第24条本身使用的措辞是“本协议各项规定（provisions of this Agreement），不得阻止……”。在土耳其纺织品案中，上诉机构也使用了“GATT其他各项义务”的类似措辞，甚至还具体指出只要GATT第24条的相关条件得到满足，就可以援引GATT第24条作为违反GATT第11条，纺织品协议第2(4)条的理据。{20}这进一步说明了，只要GATT 第24条规定的相关条件得以满足，GATT第24条不但可以作为WTO成员违反GATT第1条的理据，它还可为包括但不限于第24条第8（a）（i）及（b）所列举的GATT第11条、第12条、第13条、第14条、第15条和第20条下允许的关税和其他限制性贸易法规等违反GATT/WT0其他各项义务的依据。

四、RTAs采取反制措施正当性审查之“三步曲”

（一）条件一：RTAs及具体反制措施符合GATT 第24条的规定

如前所述，只要RTAs的设立符合GATT第24条的相关规定，则WT0成员方可援引GATT第24条作为设立RTAs时违反GATT/WT0其他各项义务的措施的进行辩护。而当某具体RTA措施被诉，RTAs作为WT0例外被援引时，RTAs与WT0的一致性或符合性（WTO-consistency or WTO-compatibility），即符合GATT第24条的问题，便成为争端解决的首要问题。

自90年代以来RTAs在数量上的急剧增加，以及RTAs所涉范围和议题逐步呈现出来的广泛性、多样性，使得针对某RTA作为一个整体于WT0的一致性或符合性问题在理论和实践中都很难作出一个“是或否”的确定回答。在WT0框架内，不管是涉及评估RTAs的专门“行政管理”机构CRTA，{21}是“司法机构”DSB，从未就任何一个RTA整体上是否符合GATT/WT0的相关规定作出过明确报告。虽然在土耳其纺织品案中，专家组有机会审议《土耳其与欧盟区域贸易协定》的WT0符合性问题，但基于司法经济原则，专家组仅作出了该RTA在本案的论证中符合WT0相关规定的假设（assumed arguendo）。{22}

对于RTAs是否可以援引GATT第24条为具体反制措施违反WT0义务的依据，土耳其纺织品案的上诉机构主张，RTAs具体反制措施也需要接受 GATT第24条标准的审查。首先，援引RTAs作为 WT0例外为具体措施提供正当性的一方必须说明为设立关税同盟所采取的争议措施完全满足GATT第24条第8（a）段与5（a）段的要求；其次，该方必须说明如不采取争议措施则关税同盟无法设立。在满足 GATT第24条第8段和第5段的同时，还需要符合第4段关于整体目的之规定。{23}

此外，符合WT0的RTAs不得提高非RTAs成员的WT0成员方的贸易限制水平。同理，RTAs具体反制措施也不得提高非RTAs成员的WTO成员方的贸易限制水平。{24}《维也纳条约法公约》第41条也允许多边条约的两个以上的当事国作出偏离多边条约的规定，只要这些规定不为条约所禁止，且不影响其他成员方依据多边条约所享有的权利和履行的义务。

总之，RTAs的设立和实施RTAs所采取的反制措施，只要符合GATT第24条的相关要求，也可以援引GATT第24条为其违反GATT/WT0各项义务提供依据。

（二）条件二：经符合第24条的RTAs授权

依据RTAs有关反制措施的具体规定的不同，大体可将其分为三种情况：一是规定允许有条件地采取反制措施，二是无反制措施的规定，三是禁止采取反制措施。目前，业已通知WT0的主要RTAs中，较早签订的RTAs多未提及相关问题。而多数新近签订或修改的RTAs均规定了采取反制措施的特定情形，且均未明确禁止在未规定的其他情形下采取反制措施。{25}

世界范围内影响较大的RTAs均就条约的解释和实施建立了争端解决机制；{26}且规定了采取反制措施的特定情形，具体来说就是当败诉方不执行RTAs 争端解决机构作出的决定时，申诉方可中止减让或其他义务。例如，NAFTA，MERCOSUR和ASEAN都规定了，如裁决在一个较短的合理期限内未能执行，{27}允许胜诉方中止减让或其他义务。此外，再如，《澳大利亚与美国的自由贸易协定》、《欧洲自由贸易联盟与智利自由贸易协定》也规定了胜诉方可以采取贸易反制措施，但未就裁决执行的合理期限作出明确规定。{28}以上这类规定，即RTAs明确规定了允许采取反制措施的特定规则应视为《国家责任条款》所指的“特别法”予以适用，并可排除和限制《国际责任条款》的相关规定。

明确授权特定情形下采取反制措施，是否必然意味着禁止其他情形下的反制措施呢？有学者认为，不执行RTAs项下有效裁决是采取反制措施的充分条件，而非必要条件。多数学者则倾向于明确授权特定情形下的反制措施隐含了禁止所有其他反制措施的意思。例如，Perez-Aznar，在解释NAFTA第2019条时认为，“只有当NAFTA的专家组报告没有被自动执行时，才能采取反制措施。”{29}追溯条约文本起草者的本意来看，此主流观点颇符合逻辑，因为起草者不可能一方面明确授权在非常有限情形下的反制措施，另一方面又默许在其他情形下实施反制措施。事实上，很多就反制措施进行了规制的RTAs都或多或少反映或体现了 WTO争端解决机制的精神，即对违反协定义务的反制措施持审慎态度，仅明确授权得为之。需要注意的是，此授权可以是RTAs某机构依据 RTAs的相关规定作出，如ASEAN就规定：在实际采取反制措施前，需获得经济髙官会（Senior Economic Officials Meeting， SEOM）批准。更多情形下 RTAs 的授权都是以争端解决机构的具体判决或裁决的形式予作出。

当WTO成员就另一成员的RTAs反制措施提起诉讼，尤其是在该反制措施并未或得任何形式授权时，这时就需要WTO的专家组具体审查相关RTAs 的规定及实施情况。这就涉及两个问题：一是WTO 专家组就RTAs反制措施作出判断的性质为何？二是WTO专家组是否可以或需要适用非WTO法。从 WTO的角度而言，某RTAs反制措施的采取是否获得此授权的判断，只是一个“事实的判断”。尽管DUS 明确规定了仅受理WTO争端，并排他地适用WTO 涵盖协定，但专家组和上诉机构的实践表明，他们会就明确与WTO存在联系的非WTO协议进行审查。尤其是涉及解释和适用WTO条款的“事实”问题。例如，欧盟香蕉案的DSB就审查和解释了《洛美协定》以确定欧盟豁免的确切范围。同理，WTO的专家组可能把RTAs争端解决机构作出的支持或反对某反制措施的裁决作为“事实判断”予以接受。同时，如果某RTAs成员的反制措施不被RTAs的争端解决机构所支持，其所采取的任何反制措施将也可能无法获得WTO的支持。似乎RTAs成员方只要能够寻求或获得RTAs争端解决机构或支持或否定的判决，判断其反制措施的正当性就不成问题。

事实上，实际中存在未获RTAs争端解决机构正当授权的反制措施，这些反制措施是否就必然缺乏正当性呢？这一情形更为复杂。其一，RTAs即规定了争端解决机制，也就反制措施的实施作出了规定，但成员方不依规定执行。此时，RTAs成员不依据或违反RTAs所明确或隐含的程序所采取的反制措施当然违反了 RTAs，也必然不可能存在允许违反WTO规定的例外。在采取反制措施前用尽RTAs的争端解决机制也符合WTO关于禁止实施非经授权的反制措施的规定。其二，虽然RTAs即规定了争端解决机制也规定了反制措施的实施的限制，但RTA成员非因自身的原因不依规定执行，墨西哥的遭遇便属于此种情形。如果仅从法律角度来看，RTA成员自主不执行也好，非自身原因不执行也罢，其法律结果都是，违反了相关法律规则，因此必然得不到WTO的支持，也必然不存在允许违反WTO规定的例外。具体到美墨糖类产品系列争端中，可能是美国违反了 NAFTA在先，却因其阻碍NAFTA专家组的成立，而逍遥于RTA法之外。因此，在这种情形下，RTA的争端解决机制是否具有强制性和自动性就显得至关重要了。当某争端解决机制具有强制性和自动性时， RTAs成员不寻求RTAs项下的争端解决机构的授权，则可认为对在RTAs框架下实施反制措施的权利的放弃或中止。实际上，就采取反制措施需事先获得争端解决机构的授权的规定，会因为该争端解决机制不具有强制性而大打折扣。此时就涉及更为复杂的非WTO法的可适用性问题。尽管WTO的争端解决机构在美国精炼汽油案中强调“WTO协议不得以孤立于国际公法的方式”予以解读，{30}但WTO争端解决机构在美墨系列争端中却完全无视RTAs的具体规定，并未参考RTAs的具体规定审查墨西哥反制措施的正当性，也未参考美国阻碍专家组成立的事实，致使整体的公平正义无法得到伸张。其三，RTAs虽规定了争端解决程序，但未就反制措施的实施作出规定。此情形有赖于就WTO禁止实施反制措施的原则性规定在RTAs下的权重进行权衡。如前所述，一般国际法支持的观点是，协定中存在争端解决机构本身就是对于未经该机构进行争端解决所采取的反制措施一种限制，此观点在《国家责任条款》中得到明确体现。#p#分页标题#e#

对于第二种情形，未对反制措施作出规定，又没有争端解决机制或任何其他对违反协议的处理机制的，实施这类反制措施的限制条件以《国家责任法》为基础，除非DSU关于禁止采取单边措施的第23条被解读为符合WTO的RTAs之组成部分，否则，在 RTAs缺乏“特别法规则”时，《国家责任法》得以适用，即在存在国际不法行为——RTA —方事先违约的情况下，可以采取必需的反制措施。第三种情形， RTAs明确禁止采取反制措施，并不多见。此情形下， RTAs成员采取反制措施的正当性不证自明。

整体而言，当反制措施的实施不符合RTAs本身明确或隐含的规定时，GATT第24条和GATS第5条不得作为实施该反制措施的理据。

（三）条件三：被诉RTAs反制措施之必要性

从WTO的角度来看，某RTA具体反制措施经 RTA正当授权只是“事实判断”，但是当WTO成员就某经RTA正当授权反制措施提起诉讼时，WTO争端解决机构究竟应自动承认该措施的正当性，还是应就该反制措施的实施进行适当审查？

如果WTO片面拒绝承认经RTAs授权的反制措施的正当性，无异于让RTAs实施成为纸上谈兵。如前所述，虽然就RTAs整体上的与WTO的符合性的问题很难作出一个肯定的回答，但土耳其纺织品案的专家组并不否认只要符合DSU的规定，DSB也存在审查RTA框架内某一具体措施的可能。依据DSU 的规定，该反制措施至少需要与WTO具有某种“连接点”，而这种连接间接地通过GATT第24条允许设立RTAs，以及在RTAs设立时需要就反制措施进行规制的必要性中找到。

GATT第24条明确允许成员在满足一定条件下设立RTAs，且未明确禁止RTAs不得设立争端解决机制。设立争端解决机制，赋予成员一定程度上采取反制措施的权利，是RTAs得以有效运行的保障。 WTO自成立以来，其良好地运行效果在很大程度上也得益于其具有强制执行效力的争端解决机制。实际上，多数新近签订或修改的RTAs所规定的争端解决的执行机制等，很大程度上对WTO相关制度或规定的重申、借鉴甚至复制，所以WTO断然不会“允许州官放火”却“不许百姓点灯”吧。实际上任何RTAs 反制措施本质上都是贸易限制法规，都可能违反 GATT第24条第8段关于“对成员领土之间实质上所有有关产自此类领土产品的贸易取消关税和其他限制性贸易法规”的规定。这就如同，RTAs其本质上具有歧视性，是对WTO非歧视性之基本原则的偏离一样，反制措施的贸易限制效应是无法避免的。

鉴于RTAs本质上的歧视性与具体反制措施的“违法性”是不可避免的，所以GATT第24条第4段高屋建瓴地规定了设立RTAs之目的，即设立RTAs 是发展区域间经济一体化和增加贸易自由的需求，但在便利区域间贸易的同时不以增加第三方的贸易壁垒为目的。土耳其纺织品案的上诉机构认为，在审查第24条能否为违反WTO义务提供正当性时，第24条第4段应一起予以考虑。可以推论，即便某反制措施获得RTAs的正当授权，WTO的争端解决机构必然对企图利用第24条例外待遇为明显与该目的背道而驰，具有保护主义色彩的反制措施持否定态度，其作为实施RTAs所必需的措施之理由必然站不住脚，其实施的正当性必要也要大打折扣并将受到质疑或挑战。

此外，审查某措施之“必需性”（necessary requirement）的“二元检验法”（a two-tier text）在WTO争端解决机构存在很多的实践，具言之，第一层面首先就该措施的重要性，对实现最终目的之裨益，以及对贸易之影响等因素进行综合权衡和考量，{31}第二层面，是否存在可替代措施。这对于RTAs反制措施之必要性的检验此亦具有参考价值。

五、针对违反非贸易规则采取的贸易反制措施

与贸易有关的规则，甚至是与贸易无关的规则，越来越多地被纳入到RTAs名下，“超WTO”（WTO- plus）因素正逐步成为新近达成的RTAs的趋势之一。{32}在WTO的现行框架下主要涉及贸易问题，因此采取“非贸易反制措施”，不管是针对违反贸易规则、与贸易有关的规则，还是针对与贸易无关的规则，均不会构成对现行WTO协议的违反。诚然，大部分 RTAs仅规定在相同领域内采取反制措施，但也不排除少数RTAs作出了类似WTO交叉报复的规定，如《OLIVOS议定书》。这就使得，RTAs有可能针对违反与贸易无关规则采取贸易反制措施的形式予以报复。例如，针对违反劳工标准采取贸易反制措施。

从WTO角度来看，一方面，以追求贸易自由化为主要目的之WTO，其宗旨和实践均表明，它对非贸易政策或措施的态度多是“敬而远之”；另一方面， WTO协议本身亦不啻涉及与贸易有关的政策或规定，如GATT第20条的一般例外、保障措施协议等。再者，针对违反与贸易无关的规则采取贸易反制措施本身是不符合GATT第24条第4段所强调的设立 RTAs时增加贸易自由化，以及为便利成员间贸易之总目的。

从RTA角度而言，针对非贸易规则的违反，其成员可在采取贸易反制措施和非贸易反制措施之间进行选择。无疑，选择后者可以避免违反WTO义务的风险，因为，作为“超WTO”因素非贸易反制措施不可能违反WTO协议，又何乐而不为呢？

六、结语

在国际争端解决机制日益多样化或碎片化的大背景下，它们之间的冲突、协调与沟通成为一个重要的议题。美墨糖类产品系列争端中所隐含的WTO 与RTAs争端解决机制的冲突更是多维度的，它反映了争端解决机构管辖权冲突、可适用法问题，以及本文所讨论的经RTAs授权的贸易反制措施，特别是经其争端解决机构授权的贸易反制措施的正当性问题。诚然，对于RTAs整体上与WTO的一致性的探究仍是扑朔迷离，WTO与RTAs争端解决机制的冲突亦无法得到一个完美、妥善的解决。但在具体面对RTAs 实施过程中所采取的反制措施时，应充分利用GATT 第24条作为例外所富含的灵活性，把WTO和RTAs 置于一个更为开放的国际法空间，并从WTO争端解决机构在实践发展的起来的法理中寻求答案。可以肯定的是在满足一定限制条件后，RTAs采取贸易反制措施不为国际法、WTO和RTAs所禁止，但这并不意味着WTO可以对RTAs采取反制措施“放任自由”。从WTO现有争端解决实践中提炼和总结的“三步曲”：RTAs及具体反制措施符合均应GATT第24条的规定，采取的反制措施需经RTAs授权；被诉 RTAs反制措施具有必要性，不仅可以为RTAs谈判、设立、运作与实施提供参考，即经授权的RTAs只要符合了以上条件，便可援引GATT第24条为某具体反制措施违反GATT/WTO各项义务的例外；此亦可实现WTO对RTAs运行的适当监管；进而，实现WTO 与RTAs在实施过程的有效协调与沟通。

【作者简介】
严蓉，香港城市大学法学院博士研究生，广东轻工职业学院讲师（广州，510300）。

【注释】
　　{1}美墨糖类产品系列争端的背景可参见严蓉.“区域贸易协定与WT0争端解决机制的管辖权博弈：美墨糖类产品系列争端引发的思考”（2010）17(3)国际经济法学刊。
　　{2}墨西哥食糖商会于1997年根据NAFTA第19章规定提出诉讼，但由于美国对专家组成员选定程序的阻挠，专家组一直无法成立，使得该案无法进行下去。
　　{3}Mexico-Anti-dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup from the United States， WT/DS132/R， adopted 24 February 2000；Mexico- Anti-dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup from the United states，Recourse to Article 21.5 of the DSU by the United States，WT/DS132/RW &AB/IW，adopted 21 November 2001.
　　{4}Mexico-Soft Drinks， WTO/DS308/R， modified by WT/DS308/AB/R， adopted 24 March 2006.
　　{5}相关讨论可参考Joost Pauwelyn， Luiz Eduardo Salles.“Forum Shopping Before International Tribunal：（Real）Concerns，（Im）Possible Solutions”（2009）42(77) Cornell Int“l L J；William J. Davey， Andre Sapir.”The Soft Drinks Case： The WTO and Regional Agreements"（2009）8 World Trade Review ；Henry Gao and C. L. Lim.“ Saving the WTO from the Risk of Irrelevance ： the WTO Dispute Settlement Mechanism as a “ Common Good” for RTA Disputes“（December，2008）11(899) J Int”l Econ L。国内学者可参考纪文华，黄萃：《WTO与FTA争端解决管辖权的竞合与协调》，载《法学》，2006年第7期，第37页；侯幼萍：《区域贸易协定和WT0规则冲突之司法包容——法律多元化的视角》，载《江苏商论》，2009年第5期，第55页。
　　{6}WTO Panel Report， Mexico-Soft Drinks， WTO/DS308/AB/R， para 8.162.
　　{7}Pieter-Jan Kuijper，“Does the World Trade Organization Prohibit Retorsions and Reprisals? Legtimate “ Contracting Out” or “ Clinical Isolation" Again?” in The WTO： Governance， Dispute Settlement and Developing Countries （Juris Publishing， Inc.，Huntington， NY 2008），Kuijper 分析了自美国精炼汽油案上诉机构作出了WT0协议不得以“孤立于国际公法”的方式（"not be read in clinical isolation from public international law”， WTO Appellate Body Report， US-Gasoline， WT/DS2/AB/R， adopted 20 May 1996， at 16）解释后，WTO 体系对一般国际法开放性，即WTO 是否容忍一般国际法上的报复行为的问题。
　　{8}从另一维度，该反制措施还包含了更为复杂的非WT0法的可适用性问题，具体而言就是：在WT0的争端解决过程中，RTAs和一般国际法的反制措施是否可以作为非WT0法予以援引，此不在本文的讨论范围之内。
　　{9}2001年联合国大会第56界会议决议通过案草案，并建议就此缔结有关国际公约。后简称《国家责任条款》。
　　{10}该传统国际习惯法在美国国务卿Webster处理与英国“卡罗琳号”事件中的信函中首次提出。1837年12月29日，英国袭击并在美国水域击沉了美国私人船只“卡落琳号”。英国方面认为这是“先发制人”攻击，因为“卡落琳号”近来曾向加拿大的反英独立力量偷运武器。 lOWebster则认为合理使用“先发制人”必须具备严格限制条件：“必要性”和“比例性”。所谓“必要性”，即对方发起攻击的危险已经迫在眉睫且其他谈判与防御方法均已失效；所谓“比例性”，即“先发制人”的打击度应和直接危险成比例，应区分军事与民用目标。简言之，“先发制人”，如果合理使用，仅仅是一种特殊条件下的“自卫”方式。在“卡罗琳号”事件中，英国不先经谈判和警告就袭击美国私人船只“卡落琳号”并造成无辜船员的伤亡，在“必要性”和“比例性”上都不符合采用“先发制人”的限制条件。
　　{11}《国家责任条款》第49条“反制措施的目的和限制”，第50条“不受反制措施影响的义务”，第52条“与采取反制措施有关的条件”。
　　{12}《国家责任条款》第52.3条：在下列情况下不得采取反制措施的，如已采取，务必停止，不得无理拖延：（a）国际不法行为已经停止，并且（b）已将争端提交有权作出对当事国具有约束力之决定的法院或法庭。
　　{13}《国家责任条款》第55条“特别法”规定：“在并且只有在一国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行应由国际法特别规则规定的情况下，不得适用本条款。”
　　{14}International Law Commission，“Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Act with Commentaries”（2001） YBILC.
　　{15}确切地说DUS使用是“中止减让和其他义务”，而非“反制措施”（countermeasure）这一措辞。在国际法领域，“中止减让和其他义务”的措施属于“非武力的报复”（non —forcible reprisals），或表述为“反制措施”，也可表述为“报复”（retaliation）或“制裁”（sanction）。WTO在《补贴与反补贴协议》中则使用的是“反制措施”来描述应对非法补贴所采取的中止减让和其他义务。本文对这些表述均不作区分。
　　{16}ASEAN Protocol on Enhanced Dispute Settlement Mechanism， Vientiane，29 November 2004， Article 16.
　　{17}Gabrielle Marceau and Julian Wyatt.“Dispute Settlement Regimes Intermingled ： Regional Trade Agreements and the WTO"（2011）1(1) J Int'l Disp Settlement 67-95.
　　{18}WTO框架下有关RTAS设立的条款，包括涉及货物贸易的GATT第24条，涉及服务贸易的GATS第5条，此两条在设立RTAs的具体条件、措辞及结构上大体一致，后文为叙述简便，使用“GATT第24条”来代替此两条。此外，涉及发展中国家与发达国家间RTAs的设立还需参考“授权条款”（enable clause）。
　　{19}WTO Appellate Body Report， Turkey-Textiles， WT/DS34/AB/R， adopted 22 October 1999， para 45.
　　{20}WTO Appellate Body Report， Turkey-Textiles， WT/DS34/AB/R， adopted 22 October 1999，Footnote 13。
　　{21}Committee on Regional Trade Agreement， WTO总理事会于1996年2月6日建立该机构，其主要职责是对业已通知WT0的RTAs的一致性或符合性问题进行审查并作出报告。此前，主要由临时成立的工作组负责此项工作，截至到CRTA成立前，WT0共计成立了62个工作组。有关工作组的具体情况可参考 John H. Jackson et al.，Legal Problems of International Economic Relations at pp.290-91（5d ed.，2008） at p.471。但不管是GATT时代的工作组还是WTO时代的CRTA，除欧共体与捷克斯洛伐克的关税同盟外，没有通过一个就RTA是否符合GATT或WT0的报告。而欧共体与捷克斯洛伐克的关税同盟也因为欧盟的扩张而失去了意义。
　　{22}WTO Panel Report， Turkey-Textiles， WT/DS/34/R， para 9.52，专家组的此观点在上诉中并未受到挑战。
　　{23}WTO Panel Report， Turkey-Textiles， WT/DS/34/R， para 58，专家组的此观点在上诉中并未受到挑战。
　　{24}由于RTA成员采取反制措施具有针对性，对象为RTA的其他成员，因此不会产生GATT第24条规定的针对非RTA的WT0成员的新贸易限制或壁垒。从短期效应来看，RTA成员采取反制措施实质是对RTA框架内承诺的贸易自由化带来的利益的一种“回收”，因此，对于非RTA 的WT0成员来说，RTA所创造的“贸易转移”效应得到了缓和。
　　{25}Gabrielle Marceau and Julian Wyatt，“Dispute Settlement Regimes Intermingled ： Regional Trade Agreements and the WTO”（2011）1(1) J Int'l Disp Settlement 67-95.
　　{26}例如，欧洲经济区、欧盟、《安第斯区域一体化协议》、《建立加勒比共同体条约》、《东南非共同市场协定》、《中非经济共同体协定》、《东非共同体协定》、《西非经济货币联盟协定》等。
　　{27}NAFTA第2019条、《0LIV0S议定书》第31条规定均规定不执行的“合理期限”30天，ASEAN《关于加强争端解决机制的议定书》第16条的规定为60天。
　　{28}《澳大利亚与美国自由贸易协定》第21(11)条，《欧洲自由贸易联盟与智利自由贸易协定》第26条。
　　{29}Facundo Perez-Aznar，“Countermeasures in the WTO Dispute Settlement System ： An Analysis of Their Characteristics and Procedures in Light of General International Law"（18 Oct，2005）.〈http：//graduateinstitute. ch/webdav/site/international一law/users/Mary_Picard/public/Perez — Aznar. pdf〉
　　{30}WTO Appellate Body Report， US-Gasoline， WT/DS2/AB/R， adopted 20 May 1996，para 16.
　　{31}具体因素的分析可参考Appellate Body Report on Korea — Beef， para 164； Appellate Body Report on EC-Asbestos， para 172； Appellate Body Report on US — Gambling， para 306； Appellate Body Report on Dominican Republic-Cigarettes， para 70.原脚注见WTO Panel Report on Brazil -Retreated Tyres，（WT/DS332）， para 7.104。
　　{32}顾敏康，严蓉：中韩自由贸易协定的几个焦点问题的法律思考——以中国、韩国签订或生效的自由贸易协定为借镜，载《中国政法大学学报》2011年第2期，第89页。