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从国民待遇原则看世界贸易组织法的发展

时间:2008-04-17 点击:
    国民待遇主要是针对来自于一个国家或地区的产品、服务和服务提供者进入另一个国家或地区的市场后应享有的待遇。事实上国民待遇和最惠国待遇有相辅相成、互为补充的作用。例如,一个国家给予另一个国家以最惠国待遇,后者在进口税等方面便享有不低于其他第三国的待遇。然而,假如进口国在国内税收等方面对进口产品给予低于本国产品的待遇,这便可能抵销最惠国待遇给进口产品带来的竞争优势。因此,为了保障进口产品和服务能够在平等的条件下在进口国市场与来自于其他国家的产品和服务以及当地的产品和服务相互竞争,在相互给予最惠国待遇的同时,相关国家和地区还必须相互给予国民待遇,即不低于进口国家和地区当地的企业、个人、货物和服务在相同情况下享有的待遇。
  
    国民待遇是原关贸总协定的基本原则。随着原关贸总协定被世界贸易组织全盘接受,国民待遇原则也成为世界贸易组织的基本原则之一。世界贸易组织涵盖货物贸易、服务贸易和知识产权保护等诸方面。因此,世界贸易组织下国民待遇原则的适用范围与原关贸总协定相比扩大了很多。事实上,即使仅就货物贸易而言,世界贸易组织下的国民待遇原则也与原关贸总协定有截然的区别。例如,在原关贸总协定下,国民待遇原则仅适用于总协定规范的内容。在新的贸易体系内,除关贸总协定外,国民待遇原则还适用于农产品贸易、纺织品贸易、卫生与植物卫生、进口许可证程序、海关估价等诸方面。本文将通过比较原关贸总协定与世界贸易组织的实践,分析在乌拉圭回合制度下国民待遇原则的特点,从而透视新体制下国民待遇原则对国际贸易及列国法律和制度的影响。

            一、关贸总协定时代的实践

  在关税与贸易总协定的谈判初期,以美国为首的西方国家力持将国民待遇条款列入关贸总协定,即后来的第三条。关贸总协定第三条并不禁止缔约方就产品的销售、推销、购买、运输、分配、产品的混合、加工或使用征收税务或费用,或是制定相应的标准和规范。但是,任何缔约方均不得通过实施与前述诸项有关的法律、法规和措施而向“国内生产提供保护”。 为了达到前述目的,第三条第二款规定,来自于一成员领土的产品输入到另一成员领土时,后者不应对该产品直接或间接征收高于其向同类的国产品直接或间接征收的国内税或其他国内费用。这一规定同样适用于进口成员在进口时以及进口地点对外国产品征收的税费。 这就是说,如果进口成员以进口税费为名对进口产品实行歧视性待遇,则该税费应被视为国内税从而应给予外国进口产品与同类国内产品相同的待遇。同时,各成员亦不应对进口产品通过任何与第三条第一款的原则有抵触的办法实施国内税或其他国内费用。第三条第二款本身亦规定了例外。如果地方政府关于国内税的规定从技术上看可能不符合关贸总协定第三条的文字规定但并不违反其精神,并且如果撤销相关的地方税将给相关地方政府和当局造成严重的财政困难,则相关成员不需采取措施取消相关国内税。 这一规定主要是针对关贸总协定第二十四条第十二款要求各成员采取一切可能的“合理措施”保证其领土内的地方政府和当局执行该协定的规定。
  
    简而言之,无论是在制度上、法律上,也无论是以直接方式还是间接方法,任何成员都不得给予同类的国产品以优于进口产品的待遇,条件是相关待遇或与之相关的实施方法是为了保护国内生产。例如,关贸总协定的国民待遇条款并不影响成员在国内运费方面对进口产品和国内产品实行差别待遇。假如相关成员通过法律、法规、行政规章或命令实施差别运费,则该差别应“纯系基于运输工具的经济使用而与产品的国别无关”。 关贸总协定禁止的其他违反国民待遇的事项包括要求产品含有一定比例或数量的国内原料、部件,或是将前述数量或比例在不同的国外供应商之间进行分配。 然而,何为与进口产品同类的国产品呢?根据关贸总协定附件九,这首先要看两者是否有直接竞争关系;其次要看两者是否为可替代产品。 只有当进口产品和国产品有直接竞争关系或为可替代产品时,该两种产品方为同类产品。这一规定在实践中如何解释会经常引起争议。
  
    关贸总协定的基础是市场经济。在市场经济条件下,政府对价格的干预历来被认为是不健康的。基于此,关贸总协定第三条第九款明确指出,就产品“规定国内物价最高限额”,对出口成员的利益可能产生有害的影响。因此,实施物价最高限额的成员,应考虑出口成员的利益,以便在最大限度内避免对出口成员造成损害。

    从以上规定不难看出,关贸总协定第三条主要是针对成员国内的流转税和其他费用的征收。从原则上讲,只要这些税负和规定对进口产品和本国产品同样适用,成员的征税和征收其他费用的权力并不受到限制。按照国民待遇原则,成员对国内产品和进口产品以及进口产品间实行不同的待遇应主要是基于相关产品的类别不同的事实。从这个角度讲,各成员对在哪些情况下可以对进口产品给予不同于国内产品的待遇实践中尚有许多问题,这主要是因为各成员在对第三条的理解上有分歧。世界贸易组织成立前关贸总协定没有一个统一的争端解决机构对国民待遇条款进行解释加剧了各成员在对第三条解释上的分歧。二十世纪七十年代前,原关贸总协定缔约方关于国民待遇条款的争端主要集中在国内税负方面,主张区别性国内税收并不违反关贸总协定规定的缔约方往往以产品不属同类为依据。然而,到底何为同类产品,关贸总协定亦没有也不可能做出具体规定。
  
    在博卡特.范德伍公司对美国政府诉讼案的判决中,美国政府对进口杜松子酒所征收的税是以每加仑酒作为征税的单位,而不是以每加仑酒所含酒精的剂量为单位。美国法院判决此种规定并不违反关贸总协定第三条第二款。 事实上当时美国采取两种不同的方法对酒征税,国产杜松子酒的税是按每加仑酒的酒精含量计算,即以纯酒精的含量多少作为征税的基础,对进口杜松子酒的税则按酒的计量征收,即不是以相关酒的纯酒精含量作为征税的基础。而美国对国产和进口杜松子酒在税负方面的区别待遇是根据一项法律。该法律规定对酒精含量高的酒应以加仑纯酒精为征税单位,对酒精含量低的酒则应以加仑酒作为征税单位。法院认为尽管关贸总协定规定缔约方在国内税收方面不得对同类的国产品和进口产品加以歧视,但它并不禁止缔约方以法律形式规定对不同类产品征收不同的税务以及对不同类产品实行不同的征税方法,包括计算税负的方法。因此,美国法院判决美国政府的前述作法并不违反关贸总协定的义务。
  
    当时的情况是,美国大部分的进口酒均为酒精含量低的酒,国内生产的则为酒精含量高的酒。这样,法律规定的对低度酒的征税标准事实上只适用于进口产品,而法律规定的对高度酒的征税标准仅适用于国产酒。其结果是,法律上对进口产品和本国同类产品征收相同税负的规定等于形同虚设。通过法律规定对酒精含量不同的酒用不同的方法计算税负便事实上成为对进口产品和国产品实行歧视性待遇的法律根据。而美国法院在审理该案时也未对相关产品的配料、成份、生产程序及用途等加以分析就判定上述两种酒为两类不同的产品。这就是为什么美国法院的判决一公布立即招致许多批评的原因。但批评是批评,国际社会对此也束手无策。而这种情况绝不仅仅发生在美国。
  
    关贸总协定生效后的十年内,缔约方间的许多争议都涉及国民待遇条款。1954年,意大利政府指控希腊政府对进口人造纤维课以百分之十至二十二的奢侈品税,然对类似的国产品则免征奢侈品税。意大利政府认为这种歧视性待遇构成对关贸总协定第三条第二款的违反。
  
    1955年英国政府指控意大利政府违反了关贸总协定第三条的规定。当时意大利政府对本国公司生产的药物与进口药物所征收的流转税实行不同的税率,意大利对本国药品征收百分之三十二的税务,而对进口药品则征收百分之四十至六十的税务。英国政府认为根据关贸总协定第三条的规定,适用于意大利国产品和进口产品的流转税税率应该相同。鉴于意大利政府对国产品和进口同类产品采行不同的税率,因此意大利违反了关贸总协定第三条关于国民待遇的规定。
  
    在原关贸总协定制度下,由于没有一个统一的解释机构,各缔约方对国民待遇条款的执行存有很大差距,特别是对如何界定同类和不同类产品,各国的规定更是相差悬殊。然而,国民待遇条款在实践中的困难还不仅如此,还受到关贸总协定本身的例外条款的限制,特别是第二十条例外规定的限制。
  
    关贸总协定第二十条例外规定的范围相当广泛。根据这一条,只要相关缔约方不是不公正地和武断地采取歧视性措施或变相对国际贸易加以限制,它便可以保护公共道德、人畜甚至植物健康与安全等为理由对进口产品施以不同于本国产品的待遇。除此之外,为了保证国内的市场供应,相关缔约方还可以对出口产品及原材料加以限制。这便是关贸总协定的“一般例外”。不难看出,这种抽象和具弹性的规定为关贸总协定的执行带来巨大困难并为有些缔约方滥用该条款创造了机会。所谓的“一般例外”几乎为各缔约方对进口产品实行歧视待遇开了绿灯。
  
    二十世纪五十年代末英国与意大利关于农用机械补贴案在一定程度上反映了关贸总协定初期对国民待遇例外条款的立场。1958年7月关贸总协定对英国与意大利间的争议进行审议。 该案涉及意大利于1952年7月25日颁布的关于对购买意大利产农用拖拉机贷款的法律。根据该法律,意大利政府设立一专门基金由农林部负责管理,专门为购买意大利产农业机械提供年息为百分之三的低息贷款,当时金融市场的商业贷款利率一般为百分之十。购买农业机械的用户可以得到相当于农业机械售价百分之七十五的贷款。然而,这种贷款只能用于购买意大利产的农用机械。如果借款人将相关贷款用于购买进口农用机械,则贷款利息将会提高。显然,意大利政府的这一措施在于鼓励人们购买国内产品。但是此类形式的政府补贴并非关贸总协定所禁止的政府补贴的内容,因为关贸总协定禁止的是目的在于扩大出口的政府对生产商的补贴,而不是缔约方鼓励购买国产品的补贴。英国政府认为,意大利政府的补贴导致进口产品和国内产品受到不同待遇,从而构成对关贸总协定第三条国民待遇义务的违反。
  
    英国的理由是,关贸总协定第三条第四款规定任何缔约方对从其他缔约方进口的产品应给予不低于其本国同类产品的待遇;然而意大利法律明文规定其农业优惠贷款只适用于购买意大利生产的农用机械,这就事实上使外国进口产品受到不平等待遇,构成对进口产品的歧视。因此,该农业优惠贷款计画违反了关贸总协定第三条。
  
    意大利政府则辩称关贸总协定的范围仅限于规范贸易关系。因此,第三条第四款的规定也只适用于各国关于买卖、运输以及进口产品的质量、数量等的法律与规定。基于上述理由,意大利政府认为目的在于发展本国经济以及改善就业问题的法律与第三条第四款毫不相干,同时指出如果对第三条的解释不加以上述限制,而盲目地追求进口产品与国产品的平等待遇,各缔约方在制定经济发展政策时便会受到制肘,而这是与谈判关贸总协定时列国的期望不相吻合的。归根结底,意大利认为它根据本国经济发展的需要,给予国产品优于进口产品的待遇并不违反关贸总协定的国民待遇原则。
  
    负责审理意大利案的专家组指出,关贸总协定第三条第四款的主要作用在于规范进口产品进入缔约方国内市场(即通过海关)后的待遇;根据该款,来自于一个缔约方的产品进入其他缔约方的国内市场后应在各方面受到与国内同类产品相同的待遇。据此,该款不仅适用于直接规范销售及使用产品的法律与规定,而且适用于对销售、购买产品等有影响的法律与规定。简而言之,第三条应适用于任何可能改变缔约方国内市场竞争因素的法律与规定。而这一结论的法理基础便是第三条第八款第二项。根据第三条第八款第二项,国民待遇原则不适用于各缔约方对本国生产商的补贴,因此,其他缔约方的出口商不得要求在生产补贴方面享有国民待遇。鉴于第三条第八款第二项仅规定外国厂商和出口商不得在生产补贴方面要求享有本国生产商的待遇,该专家组认为,这就足以证明,除生产补贴外,进口商可在其他方面要求享有国民待遇,包括使用意大利政府所提供的直接影响竞争因素的农业贷款基金的权利。该专家组同时指出,虽然任何缔约方均可依本国经济发展的需要采取措施,但这些措施必须是关贸总协定所允许的。既然关贸总协定未明文规定缔约方政府可以优惠贷款的形式向本国工业提供保护,意大利政府便应以其他方式(而不是优惠贷款的方式)支援本国农业机械工业的发展。
  
    在专家组的辩论阶段,意大利指出优惠贷款基金的目的在于鼓励本国工业的发展,假如根据国民待遇原则,意大利必须向进口农业机械提供同样的优惠贷款,意大利政府必将面临财政困难,同时通过提供优惠贷款使外国产品受益也不会得到公共舆论的支持。然而,关贸总协定专家组认为,即使优惠贷款计画同时适用于进口和国内产品,意大利政府也不会面临财政困难,因为它并非需要增加基金的金额,公共舆论亦不会反对这种作法,因为受益的仍然是意大利购买者而非外国出口商。值得指出的是,继关贸总协定专家组就意大利案提交报告后,许多国家包括关贸总协定缔约方所施行的经济发展计划往往包括类似于意大利的作法。但国际社会似乎已经默认此种措施可以作为关贸总协定的例外存在,从而也不再有人质疑其合法性。
  
    二十世纪八十年代中,美国请求关贸总协定审议其与加拿大的争议 。美国指责加拿大在与私人企业签定合同时要求外国企业承诺给予加拿大国民和国产品优先考虑,认为此种行为构成对国民待遇原则的违反。加拿大指出,政府要求私人企业给予国民和当地产品优于外国人和外国产品的待遇系基于一九七四年外国投资法,而该法自生效以来的执行是自始如一的。加拿大同时指出,许多国家均有类似法律,因此不应认为加拿大外国投资法违反了关贸总协定的国民待遇原则。加拿大并援引发展国民经济的例外规定,证实其行为的合法性。这一问题直到世界贸易组织成立后才得到解决。

 
        二、世界贸易组织下的国民待遇与货物贸易

   在世界贸易组织制度下,国民待遇原则对各成员的货物贸易法律与制度有重要影响。就关贸总协定关于国民待遇的条文而言,世界贸易组织的建立未对其产生任何影响。但在国民待遇条款的执行方面,则发生了巨大的变化。日本烈酒案就说明了这一点。
 
    日本烈酒税案是涉及关贸总协定第三条国民待遇原则的典型案例。 事缘日本烈酒税法将烈酒分为十个大类,每类酒的应缴税税率不同。争议涉及的包括日本烧酒(shochu)﹑威士卡(whisky)/白兰地(brandy),烈酒(spirits)和甜烈酒(liqueuers)。欧盟提出,烈酒 (包括伏特加酒(vodka),杜松子酒(gin)和白朗姆酒 (white rum))与两种类别的日本烧酒是同类的产品,但烈酒税法对烈酒征收的税率高于对那两种日本烧酒征收的税率,因而违反了关贸总协定第三条第二款第一句。如果专家组认为烈酒和日本烧酒不是同类的产品,欧盟便认为烈酒与那两种日本烧酒是直接竞争和可替代的产品,而烈酒税法对前者征收较高税率便违反了关贸总协定第三条第二款第二句。此外,欧盟还提出白兰地/威士卡和甜烈酒与那两种日本烧酒都是直接竞争和可替代的产品,而烈酒税法对前者征收较高税率也违反了关贸总协定第三条第二款第二句。
 
    加拿大提出威士卡与那两种日本烧酒是直接竞争和可替代的产品,而烈酒税法对前者征收较高税率,表示烈酒税法扭曲了威士卡与日本烧酒的价格,因而扭曲了消费者的选择权,从而扭曲了它们的竞争性。因此,烈酒税法违反了关贸总协定第三条第二款第二句。
 
    美国指控日本的酒税制度是为了对国内生产提供保护,认为白烈酒和红烈酒有类似的特性和用途,因此,它们是关贸总协定第三条第二款第一句所指的 “同类产品”。有鉴于此,美国认为日本烈酒法对白烈酒和红烈酒的差别待遇违反了关贸总协定第三条第二款第一句的规定。如果专家组不同意以上观点,美国指出,所有白烈酒都是关贸总协定第三条第二款第一句定义的“同类产品”,而所有过滤烈酒都是“直接竞争和可替代的产品”。
 
    上诉庭指出,关贸总协定第三条的基本目的是为了避免国内税收和其他管制措施构成贸易保护措施。协议起草者的原意是对进口产品和本地产品处以同等待遇。即使进口产品和本地产品的税务差别待遇所引起的贸易影响是微乎其微也不影响第三条的适用,因为第三条的目的是为了维护进口产品和本地产品的公平竞争而非针对贸易数额。关贸总协定第三条的范围很宽泛,不限于第二条规定的关税减让表,而是在于禁止通过国内税收和国内管制政策以保护国内生产的一般性禁止条款。 上诉庭的前述解释予人以眼睛一亮的感觉,因为在原关贸总协定下,专家组从未对第三条的适用范围作出如此明确的法律分析。
  
    日本烈酒税案说明,解释关贸总协定第三条时,必须根据其一般的含意,以及其起草历史和世界贸易组织协议的整体目标和宗旨来决定。关贸总协定第三条第一款是全文的指导性条款,点出该条的目的是为了防止保护国内生产的国内政策措施。第一款有指导第二款至第十款较有针对性条款的作用。因此,第三条第一款是第二款至第十款的组成部分。在解释第二款时,必须先参照第一款。基于效率原则以及第二款第一句和第二句的内容的差异,上诉庭认为第一款对第二款第一句和第二句的指导作用是有所分别的。 根据第三条第二款第一句,如果对进口产品征收的税率高于本地产品,则该税收便违反了第三条。第三条第二款第一句并没有提及第三条第一款。上诉庭认为第三条第二款第一句是第三条第一款的实际应用条款,故不须额外证明该措施是“为了保护国内生产”。因此,在解释第三条第二款第一句时,应首先确定相关进口和本地产品是否“同类产品”,其次是对进口产品征收的税务是否高于本地产品。如果对两个问题的答案都是肯定的,则证明该措施违反了第三条第二款第一句。 同时,在考虑第一句“同类产品”的定义时,必须对之进行狭义的解释。根据日本烈酒税案专家组的报告,“同类产品”是“直接竞争和可替代的产品”的一个分类。 所有“同类产品”都是“直接竞争和可替代的产品”,但“直接竞争和可替代的产品”则未必是“同类产品”。
 
    在确定何为“同类产品”时,必须根据每个个案的特点,考虑其有关因素,有必要时还须行使自由裁量权。“同类产品”并不代表相关产品的每一方面都完全相同。上诉庭同意,划分详细的统一关税分类表可用来决定何为同类产品,但是如果所涉及的是多种类的关税分类表,便不能从其分类确定相关产品是否同类产品。无论如何,关税分类表只能作为参考,实践中还应根据每个个案的案情决定之。

    专家组的意见是,日本烧酒和伏特加酒含有相同的物质,除了过滤方面的分别,两种产品几乎完全相同。专家组认为,两种产品的酒精浓度不会影响其相似程度,因烈酒一般都是冲淡了才饮用。因此,专家组裁定,日本烧酒和伏加酒是同类的产品。除了伏特加酒与日本烧酒属同类产品外,案涉的其他烈酒的成份与日本烧酒有很大的分别,因而,其他烈酒应属第三条第二款第二句有关直接竞争和可替代的产品之列。 上诉庭同意专家组就“同类产品”作出的结论和法律意见。

     第三条第二款第一句的另一个问题是对进口产品征收的税务是否“高于”对国内产品的税务。日本对伏特加酒每一酒精单位征收九千九百二十七日元的税,而日本烧酒每一酒精单位则征收六千二百二十八日元的税。尽管日本对前述两种酒征税的差别很少但其已符合“高于”的定义。因此,专家组裁定,日本向伏特加酒征收的税务“高于”对日本烧酒征收的税务。 上诉庭同意专家组的结论。
  
    关贸总协定附件九关于第三条的注释和补充规定对第三条第二款第二句的补充规定是:“凡符合第二款第一句要求的税收,只有在已税产品为一方和未同样征税的直接竞争产品或替代品为另一方之间有竞争的情况下,才被认为与第二句的规定不符。”日本烈酒税案的上诉庭认为,第三条第二款第二句与附件九关于第三条的注释和补充规定享有同等的法律地位,因它们是同时起草的。附件九关于第三条的注释和补充规定的目的并非取代第三条第二款第二句。因此,必须将两个条款一起阅读才能正确解释第二句的含意。第三条第一款对第三条第二款第二句的指导作用则有所不同。在认定相关措施违反第三条第二款第二句时,必须能够证明第一款所要求的“保护本地生产”的要素已经得到满足。因此,在解释、适用第三条第二款第二句时,必需考虑下述三个方面:(一)进口产品与本地产品是否“直接竞争和可替代的产品”;(二)这两个直接竞争和可替代的进口和本地产品是否并非享有类似的税务待遇;(三)两者在税务上的差别待遇是否为了“保护本地生产”。
  
    那么何为“直接竞争和可替代的产品”呢?专家组指出,在决定何为“直接竞争和可替代的产品”时,除了产品成份和关税分类外,应着重考虑相关产品的替代性。在这方面,市场推广技巧和消费者对相关产品的市场取向是关键因素。具体言之,消费者的市场取向应因地区的不同而异,但不应因国内税收而改变。基于下述原因,专家组裁定日本烧酒和涉案的八种酒是“直接竞争和可替代的产品”。首先,1987年专家组关于日本烈酒税案曾裁定白烈酒和红烈酒是“直接竞争和可替代的产品”。第二,申请方提出的一份报告指出,日本烧酒和五种红烈酒(苏格兰威士卡,日本威士卡,日本白兰地,法国白兰地和北美洲威士卡)和三种白烈酒(伏特加酒,杜松子酒和白朗姆酒 )有很大的价格弹性。第三,日本1989年的税务改革取消了尊贵威士卡﹑一级威士卡和二级威士卡之分别、大幅度提高了对二级威士卡的税收。这使得本地出产的威士卡的销量大减,因而增加了日本烧酒和外国威士卡在日本的市场占有率。这足以证明日本烧酒和外国出产的威士卡是直接竞争和可替代的产品。 上诉庭基本上支持专家组的以上论点,但同时指出,专家组只分析涉案的其中八种烈酒而非全部涉案的烈酒,构成法律观点的错误。 但上诉庭同意专家组的下述意见,即第二个因素“并非享有类似税务待遇”的标准与第三条第二款第一句的“高于”不同,税务的差别待遇必须是高于“最低标准”(de minimis),而每个个案应根据相关案情来决定是否存在差别税务待遇。专家组根据每升酒的税务﹑每酒精单位的税务﹑从价税和税与价格的比率确定差别待遇。上诉庭支持专家组的意见,裁定日本烧酒与其他外国进口的烈酒的税务并不相同而该差异高于最低标准。 关于第三个因素,即相关措施是否以“保护本地生产”为目的,专家组认为这一条件与“并非享有类似的税务待遇”应同时予以考虑。但上诉庭指出,第三条第二款第二句的三个条件必须分开讨论。在确定相关措施是否为了“保护本地生产”时,并不需要考虑立法机构是否有保护本地生产的动机,而应该从相关措施的实际实施是否起到保护本地生产的作用。这要求对相关措施的结构和实施作全面的和客观的分析,同时应客观分析相关税法措施的标准和整体情况。税务差别待遇在某些情况下也可作为保护本地生产的证据。据此,专家组裁定日本的税务差别待遇会达致保护本地生产的目的并非必然的结论。专家组必须对每个个案的所有有关资料进行全面的分析。 最后,上诉庭裁定,(一)日本烧酒和伏特加酒是同类产品,日本对后者征收较高的税务违反了关贸总协定第三条第二款第一句;(二)日本烧酒及其他过滤烈酒(伏特加酒除外) 是“直接竞争和可替代的产品”,它们受到不同的税务待遇达致了保护本地生产的目的,从而违反了关贸总协定第三条第二款第二句。
  在欧盟石棉及含石棉产品措施案 中,上诉庭在分析加拿大指控欧盟违反关贸总协定第三条第四款时指出,该款的“同类产品”是指产品有相同或类似的特质或特征。上诉庭还指出,第三条第二款和第四款有“同类产品”的规定。但第三条第二款第一句适用于 “同类产品”;第二句则适用于“直接竞争产品或替代产品”。 第三条第四款则只适用于“同类产品”。这种规定上的差异使对该两款“同类产品”的解释也不同。另外,在解释第三条第四款的“同类产品”的意思时,应考虑第三条第一款。第三条第一款禁止成员征收国内税和其他国内费用。这是为了禁止各成员通过此类税费的征收影响国内和进口产品在市场的竞争关系。若进口产品受到的待遇低于国内产品,则进口产品和国内产品间的竞争关系将受到影响。因此,应根据相关产品间竞争关系的性质及程度决定其是否第三条第四款的“同类产品”。上诉庭没有提出那种程度的竞争关系符合第三条第四款关于“同类产品”规定,也没有衡量竞争关系程度的标准。但上诉庭指出,这并不是说只要相关产品间存在一些竞争关系即为同类产品。无论如何,第三条第四款同类产品的范围应较第三条第二款第一句的宽。
  
    在欧盟石棉案,上诉庭需要解决的是温石棉纤维(chrysotile asbestos fibres)与其他纤维,即聚乙烯基和酒精纤维(polyvinyl alcohol fibres)和纤维素和玻璃纤维(cellulose and glass fibres),是否同类产品以及含有这些纤维的水泥是否同类产品。 上诉庭指出,自1977年起,温石棉纤维己被国际承认为一种致癌物质,而另外两种纤维对健康则没有同样的危害性。因此,两者的性质很不相同。关于产品的最终用途,证据证明两者有少许相同的用途,但没有证据证明这些用途的性质和程度。因此,上诉庭不能决定 “产品的最终用途”在决定相关产品是否同类产品方面的重要性。关于消费者的嗜好,加拿大没有提出任何证据。温石棉与其他两类纤维在关税分类中属于不同的类别。综观以上所有证据,上诉庭认为温石棉纤维与其他两类纤维并非关贸总协定第三条第四款的“同类产品”。
  
    那么含有这些纤维的水泥是否同类产品呢?上诉庭认为,含有温石棉纤维的水泥和含有另外两种纤维的水泥的成份很相似。但两者有一个重大的分别,即前者是致癌物质,而后者不是。虽然两者的用途大致相同,但没有证据证明两者所产生的功效是完全相同的。此外,两者在关税分类也属于同一类。然而,消费者大多会选择不含致癌物质的产品。基于这些因素,上诉庭裁定,加拿大不能证明含温石棉纤维的水泥与含其他纤维的水泥是关贸总协定第三条第四款的同类产品,故加拿大败诉。
  
    加拿大期刊案也涉及对关贸总协定第三条国民待遇原则的解释。 1996年3月11日,美国根据关于争端解决规则与程序的谅解第四条和一九九四年关贸总协定第二十三条,要求与加拿大就下述三个问题进行磋商:(一)加拿大关税法第9958号(“关税法”)(Tariff Code 9958),禁止向加拿大输入某些期刊;(二)加拿大依其货物税法(Excise Tax Act)第5.1章向外国出版的分开发行的期刊征收货物税;(三)加拿大向某些本地期刊收取优惠邮费,即提供邮费补贴。美加双方的争议主要来自于加拿大的关税法。加拿大于1965年颁布的关税法禁止下列期刊输入加拿大:(一)进口日前四期期刊中之任何一期是法律规定的特刊 (special edition)包括分开发行的期刊(split-run)或地区版期刊(regional edition),条件是相关期刊所载的广告主要是针对加拿大市场的,而这些广告的内容与期刊出版地出售的该期刊的广告内容不完全相同。(二)进口日前四期期刊中之任何一期含有百分之五或百分之五以上的广告提及位于加拿大的资料来源,或以特别的字眼或文字提及关于在加拿大销售的任何产品或服务等,除非这些资料的主要阅读对像是居住在加拿大的境外人士。
  
    1996年4月10日,双方开始磋商,但并未达成满意的解决方案。美国遂要求争端解决机构成立专家组调查并处理相关问题。争端解决机构于1996年6月19日,根据争端解决谅解第六条,成立专家组。专家组于1997年2月21日完成报告,于同年3月14日向成员公开。1997年4月29日,加拿大就专家组报告中的法律观点提出上诉。上诉庭的报告于1997年6月20日完成并向成员散发。
  
    加拿大期刊案的问题之一是加拿大货物税法第5.1章是否违反国民待遇原则。加拿大货物税法第5.1章是对分开发行的期刊征收相当于广告收入百分之八十的货物税。分开发行的期刊是指一份期刊:(一)在加拿大销售;(二)相关期刊的编辑内容(editorial material)至少有百分之二十与另一本或数本期刊的某一期或多期的内容完全一样或大致相同;(三)相关期刊刊登的广告与其他版本的期刊并不相同。然而,期刊发行人可根据下述理由申请税务豁免:(一)相关期刊主要是在加拿大境外销售;(二)相关期刊的所有广告内容与同期主要销往加拿大以外地区的版本完全相同,且相关期刊,包括其按地区发行的不同版本,在加拿大境外的销量多于在加拿大境内的销量。此外,如相关期刊在加拿大的销量少于截至1993年3月26日止的十二个月内的总销量,且该期刊的内容和方针与1993年时大致相同,则可免征货物税。如销售量增加,则增加的部分须缴交货物税。
  
    加拿大声称关贸总协定并不适用于货物税法第5.1章,因货物税法第5.1章是关于广告服务的措施,应是服务贸易总协定的范畴,而非关贸总协定的范畴。 加拿大之所以提出这一论点是因为广告并非加拿大在服务贸易总协定下具体承诺的范畴,从而即使加拿大违反了国民待遇原则亦不会构成违约。然而专家组认为服务贸易总协定与关贸总协定并非互相矛盾,故两者可同时适用于货物税法第5.1章。 加拿大不同意专家组的意见,并就之提起上诉。上诉庭同意专家组的意见。上诉庭的裁定主要是基于下述两个考虑:首先,货物税法第5.1章是对分开发行的期刊征收货物税,而非向广告征税。其次,期刊包括两方面的内容,即编辑内容和广告。虽然编辑内容和广告有服务的特征,但两者合而为一后便成为一种产品,即期刊。据此,关贸总协定应可适用于货物税法第5.1章。 至于货物税法第5.1章是否违反关贸总协定第三条第二款,专家组指出,这涉及两个问题:(一) 进口的“分开发行”的期刊与加拿大当地的非“分开发行”的期刊是否同类产品;(二) 进口的“分开发行”的期刊须缴交的国内税是否高于本地的非“分开发行”的期刊。如果对前述两个问题的答案是肯定的,这便表明货物税法第5.1章违反了关贸总协定第三条第二款的第一句。如果对第一个问题的答案是否定的,则须考虑相关货物税是否违反了关贸总协定第三条第二款的第二句。
  
    在决定何为“同类产品”方面,专家组采用了日本烈酒税案上诉庭报告的标准,即赋予“同类产品”以狭义的解释,并根据相关案件的特点,考虑诸如相关产品在某一市场的最终使用情况、消费者的品味和习惯﹑产品的成份﹑性质和质量等。易言之,在决定何为“同类产品”时应将进口的“分开发行”的期刊和加拿大本地的非“分开发行”期刊加以比较。 上诉庭认为,专家组以一间虚构的加拿大公司出版的杂志的两个版本作比较,认为两者是“同类产品”的结论缺乏事实根据。首先,专家组没有考虑相关的证据和证物,即当事人提交的杂志样本。其次,专家组所举的例子不符合该案的案情,因该例子是同一本杂志的两个版本,两者都是进口的,这两本杂志根本不可能同时在加拿大市场销售。因此,专家组的结论是不正确的。上诉庭因而推翻了专家组有关进口的“分开发行”的期刊和加拿大本地的非“分开发行”的期刊为“同类产品”的决定。有鉴于此,上诉庭便必须考虑货物税是否违反了关贸总协定第三条第二款的第二句。
  
    如前所述,争议双方原没有就关贸总协定第三条第二款第二句进行上诉。但上诉庭认为第三条第二款第一句与第二句有紧密联系,因上诉庭推翻了专家组有关第一句的结论,故必须分析第二句,以决定货物税是否符合第三条第二款第二句的国民待遇的要求。
  
    上诉庭采用了日本烈酒案关于关贸总协定第三条第二款第二句的解释,认为这一句涉及三个问题:(一) 进口产品与本地产品是“直接竞争和可替代的产品”;(二)该直接竞争和可替代的进口产品与本地产品“并非享有类似的税务待遇”;(三)两者在税务上的差别待遇是为了“保护本地产品”。
  
    关于第一个问题,即进口产品与本地产品是否直接竞争和可替代的产品,上诉庭同意美国的论点,即只向进口期刊征税本身已造成“分开发行”期刊和非“分开发行”期刊在加拿大市场上的竞争。关于两种期刊的可替代性,劳动力量报告的一篇关于加拿大杂志市场的报导指出﹕“加拿大当地出版的刊物受到外国杂志的激烈竞争,主要是由于大部分杂志都是来自美国,而且是一种很接近的替代品。” 加拿大文物处长也曾说过﹕“加拿大人对美国人的生活比对加拿大人自己的生活更有兴趣,不论是在政治﹑体育还是其他方面都是如此。因此,面对来自于外国,尤其是美国的分开发行期刊,我们必须保护自己。”由此不难看出,若进口分开发行的期刊和本地的非分开发行的期刊是针对加拿大某一特定市场时,它们便是直接竞争和可替代的产品。
  
    关于第二个问题,即直接竞争和可替代的进口和本地产品是否享有类似的税务待遇。加拿大货物税法第5.1章对分开发行的期刊征收相当于广告收入百分之八十的货物税。本地非分开发行的期刊则不是货物税法第5.1章的征税对象。上诉庭认为两者的税务差别高于日本烈酒税案要求的最低标准。这种税务足以阻止在加拿大出版和销售分开发行的期刊。
  
    关于第三个问题,两者在税务上的差别待遇是否为了保护本地生产,日本烈酒税案的报告指出:“在决定税务上的差别待遇是否为了保护本地生产时,我们必须对相关措施的结构及其对本地和进口产品的适用作全面和客观的分析”。上诉庭认为通过客观地分析加拿大货物税法第5.1章的标准、结构,以及其整体运作,可以确定其应用是否为了保护本地生产。虽然相关措施的目的不一定显而易见,其保护意识大可从其设计﹑架构和结构洞悉。税务差别的幅度可代表保护措施的存在。除了加拿大货物税法第5.1章对进口分开发行的期刊和本地非分开发行的期刊实行差别税务待遇外,还有大量证据证明该措施的设计和结构构成对本地期刊的保护。 因此,货物税法5.1章违反了关贸总协定第三条第二款第二句。
  
    美国和加拿大关于期刊案涉及的第三个问题是加拿大邮局的邮费标准。加拿大邮局有三种收费标准:(一)受资助出版物邮费(“funded publications rates”);(二)加拿大商业出版物邮费(“commercial Canadian publication rates”);(三) 国际出版物邮费(“International publication rates”)。首两种邮费适用于在加拿大印刷和出版的期刊,而第三种则适用于所有从其他国家寄往加拿大的外国杂志。
  
    美国声称加拿大的邮费政策歧视外国期刊,因而违反了关贸总协定第三条第四款。加拿大同意当地出版和进口的期刊是“同类产品”。加拿大也没有否认加拿大邮局对进口期刊收取较本地期刊高的邮费。但其认为加拿大邮局并非政府机构,因此邮费措施并非加拿大政府所能控制。专家组不同意加拿大的论点,因为,第一,加拿大邮局是根据政府的指示运作,第二﹑如加拿大政府所承认,如果加拿大政府认为邮局的政策不恰当,它可基于加拿大邮局公司法(Canada Post Corporation Act)第二十二条命令其改变政策。据此,专家组裁定加拿大事实上能控制期刊邮费的标准。此外,专家组还根据日本半导体贸易案对行政指引在何种情况下可构成政府措施的标准,裁定加拿大邮局的措施是加拿大政府的措施。这是因为,首先,加拿大政府对加拿大邮局有实际的控制,故可合理地假设加拿大有足够的能力使加拿大邮局维持现有的邮费政策;其次,加拿大邮局的行为主要是依赖政府的行动。因此,加拿大邮局就期刊收取的邮费措施就是关贸总协定第三条第四款规定的“政府条例或要求”。 鉴于进口的和当地出版的期刊是同类产品,故加拿大邮局对当地出版的期刊收取的邮费低于进口期刊便违反了关贸总协定第三条第四款。同时,专家组还裁定前述措施违反了第三条第一款。美国和加拿大亦同意专家组的这一结论。
  
    美国和加拿大期刊案的另一问题是加拿大的资助邮费政策是否符合关贸总协定第三条第八款第二项。专家组认为加拿大的作法符合第三条第八款第二项并作出了对加拿大有利的裁定。美国就这一决定上诉。就此问题而言,争议双方同意资助邮费涉及“给予补贴”。但美国指出,资助邮费是将资金从一个政府部门(加拿大政府)转移至另一个政府部门(加拿大邮局),而非由政府部门转到私人企业。上诉庭推翻了专家组的结论,认为在解释第三条第八款第二项时,应仔细分析该条款的内容和目的。上诉庭认为第三条第八款第二项所列的补贴只限于由政府库房支出的补贴。因此,上诉庭裁定加拿大的资助邮费措施并不符合第三条第八款第二项的要求,故不可以该项作为抗辩的理由。
  
    从日本烈酒税案和加拿大期刊案等不难看出,国民待遇原则执行中的主要问题是如何解释具体的词语和概念,如“同类产品”、“直接竞争产品”、“可替代产品”等,如何解释不同条款的相互关系,如第三条第一款和第二款,以及例外条款与国民待遇原则的关系等。在这些个案中,世界贸易组织争端解决机构对相关条文的解释有下述几个特点。首先,虽然世界贸易组织的协定和实践都表明争端解决机构的裁定对以后的个案不具有先例的作用,但是,无论是专家组还是上诉机构都在其报告中援引先前的裁定。其次,争端解决机构对相关术语的解释颇具创意。例如,在解释直接竞争产品和可替代产品时,上诉机构便指出这些产品不一定是同类产品。同时,审查相关产品是否直接竞争和可替代产品应依产品的市场推广方式、消费者嗜好、产品的性质、质量和成份等决定。再次,在解释不同条款的关系方面,争端解决机构也有许多创新。在前述案例中,争端解决机构明确指出,在考虑第三条各款之间的关系时第一款的指导作用不一定相同。例如,在确定某成员的行为是否违反第二款第一句时,不需要考虑相关行为是否具有第一款规定的保护本国生产的目的。然而,要确定某项措施违反了第二款第二句则必须证明相关措施的目的是为了保护本国生产。易言之,任何成员指控其他成员违反第二款第二句必须证明相关行为的目的是为了保护本国生产。此外,对如何界定政府机构和非政府机构方面,争端解决机构在加拿大期刊案中对加拿大邮局与加拿大政府间关系的分析亦颇值得注意。根据其解释,只要政府可以通过行政或其他方法对相关机构的行为实行影响,从而改变后者的作法,该机构便应被视为政府机构。该机构违反国民待遇义务的行为便应被视为相关成员政府的行为。这些对成员具深刻影响的解释在原关贸总协定制度下是不可能作出的。
  
    总的讲,在世界贸易组织下,国民待遇原则的适用与原关贸总协定相比在下述几方面都出现了明显的变化。首先,原关贸总协定的规定在前述方面都比较原则,从而在实际执行中经常出现问题。通过单独协定的方式规范这些货物贸易方面绝不是简单的重复关贸总协定的规则。至少各该相关协议将原关贸总协定的较为原则的规则具体化。而这对于实践中落实国民待遇原则是非常有利的。其次,原东京回合达成的协定仅对少数关贸总协定缔约方有拘束力。那些没有批准的缔约方并不受到反倾销、反补贴和海关估价协定等的约束。在新的制度下,所有世界贸易组织的成员都必须接受前述所有协定的管辖。再次,纺织品和服装协定等都是新增加的协议。这就更进一步扩大了国民待遇原则的适用范围。考虑到适用领域的扩大以及相关协议条款规定的具体化,国民待遇原则在货物贸易方面的效力以及其对各成员法律的制定和执行的影响都是前所未有的。从这个角度讲,如果说在原关贸总协定制度下国民待遇原则是“没有牙齿的软法律”,在世界贸易组织下国民待遇原则已经成为具有锋利牙齿的硬法律、对成员有强制力的国际法律规则。第四,就具体规定的解释而言,世界贸易组织争端解决机构也改变了原关贸总协定的严重政治色彩,更侧重严格按照法律条文和目的对相关规定进行解释。 并且,其解释,特别是上诉机构的解释更似于或更趋向于国内法院,即倾向于对法律条文进行深层的剖析。这些都与原关贸总协定形成鲜明的对比。

        三、世界贸易组织下的国民待遇与服务贸易

  在乌拉圭回合建立的世界贸易组织除扩大了关于货物贸易的适用范围外,还对服务贸易加以规范。这对国民待遇的适用亦有重要影响。其实这种影响还不仅限于将国民待遇原则的适用范围从货物贸易扩大到服务贸易这样简单。因为,服务贸易的范围非常宽泛,实践中亦很难界定何为“贸易”、何为“投资”。例如,甲成员的保险公司在乙成员设立一个机构提供保险服务的行为是服务还是投资恐怕只有保险公司自己清楚。此外,与贸易有关的投资措施协定第二条禁止任何成员实施与关贸总协定第三条不相符的投资措施。并且,与贸易有关的投资措施还要求各成员将其与关贸总协定国民待遇义务不相符合的投资措施附于其后, 以保证相关成员不会增加但会减少此类措施。如果将服务贸易总协定和与贸易有关的投资措施协定放在一起考虑,特别是考虑到该两个协定在适用范围方面潜在的重叠,世界贸易组织国民待遇原则对各成员投资领域的影响是绝不可低估的。
  
    与关贸总协定不同,服务贸易总协定要求各成员就市场准入提供承诺表。承诺表构成相关成员在服务贸易总协定下义务的组成部分。同时,服务贸易总协定第十七条规定,各成员应在其承诺表所列的部门中,依照表内所述的条件和资格,向其他成员的服务和服务提供者提供不低于本国同类服务和服务提供者所享有的待遇。而待遇是指相关成员的政府或政府机构采取的措施。服务贸易总协定国民待遇原则的特点是重实质、轻形式。因此,只要相关成员不通过法律或行政命令等形式对境外服务提供者实行歧视性待遇,而不论其制订的措施严厉与否,都不应被视为违反国民待遇原则。 例如,某成员对银行和金融公司的设立、经营实行严格的限制(包括资本金总额、资本负债比例、营业人员的学历和经验要求),只要这种限制或措施是普遍适用于境内和境外企业,该成员就不应被视为违反国民待遇条款,而不论相关境外服务提供者在其本国内所享有的待遇如何。虽然世界贸易组织各成员在承认来自于其他成员的服务提供者的资格方面没有太多的选择,然而,当境外服务提供者进入其境内后,该成员仍有机会对这些服务提供者实行严格的管理。正因为如此,服务贸易总协定在国民待遇方面强调实质上的待遇。根据第十七条,只要来自于其他成员的服务或服务提供者享有不低于当地同类服务或服务提供者的待遇,则无论给予待遇的形式如何,都应被视为满足了国民待遇的要求。反之,即使待遇的形式相同但外商和外国服务事实上享有低于国民待遇的待遇,相关成员也应被认定违反了服务贸易总协定第十七条。 就此而言,前述欧盟香蕉案对理解服务贸易总协定下的国民待遇原则之具体适用颇有助益。
  
    在欧盟香蕉案中,争端解决机构需要解决的问题之一是欧盟关于经营者类别和经营活动分类的规定是否违反了服务贸易总协定下的国民待遇义务。上诉庭指出,各该规定并非简单的许可证程序问题,它带有强烈的补助欧盟及非洲、加勒比海和太平洋地区国家香蕉经营者的目的,故违反了服务贸易总协定国民待遇的规定。之所以如此是因其关系到香蕉在欧盟内的“销售﹑推销﹑购买﹑运输”等,而在这些方面外国服务提供者和外国服务受到低于欧盟当地服务和服务提供者的待遇。事实上,销售﹑推销﹑购买﹑运输等一方面属于服务贸易总协定的范畴,另外一方面亦为关贸总协定第三条第四款规范的内容。从欧盟香蕉案可以看出服务贸易总协定不仅与投资领域有很大的重迭同时亦与货物贸易有许多重迭之处。而这正是服务贸易总协定国民待遇原则的特点所在。
  
    如前所述,国民待遇的标准是由政府的措施规范。因此,实践中哪些政府行为构成“措施"便是一个相当重要的问题。 服务贸易总协定的谈判历史显示,措施必须由相关成员的政府制订或执行。措施可以任何形式存在。故在考虑任何成员的行为是否违反国民待遇原则时,应主要审查相关行为是否针对境外服务提供者,是否影响公平竞争。可以设想,那些既针对境外服务提供者又影响竞争的措施或行为便易于被定为违反国民待遇原则。
  
    关贸总协定的判例和世界贸易组织的实践均说明各成员所采取的措施之目的不是考虑其违反第二条和第十七条义务与否的因素。这对于服务贸易总协定更无问题,因为其关于国民待遇的义务并不包括关贸总协定第三条第一款关于国内税和其他法律、条例等“在对进口产品或本国产品实施时,不应用来对国内生产提供保护”的字眼。
  
    值得指出的是,服务贸易总协定下国民待遇和最惠国待遇条款适用的范围和前提不同。而且该两个条款的规定也不尽相同。最惠国待遇条款要求“各成员应立即和无条件地给予所有成员的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他成员相同的服务和服务提供者的待遇”。 然而国民待遇条款则规定“一成员给予其他任何成员的服务或服务提供者的待遇,与给予本国相同服务或服务提供者的待遇不论形式上相同或形式上不同,都可满足本条第一款的要求”, 同时,“形式上相同或形式上不同的待遇如果改变了竞争条件从而使该成员的服务和服务提供者处于较为有利的地位,则这种待遇应被认为是对其他成员的相同服务或服务提供者较低的待遇”。 将两个条款加以比较便不难看出,最惠国待遇条款强调的是“不低于……待遇”,而国民待遇条款所规定的则是“不论形式上相同或形式上不同”,只要相关待遇未改变“竞争条件从而使该成员的服务和服务提供者处于较为有利的地位”,该待遇便符合国民待遇的要求。根据世界贸易组织实践,第十七条的规定显然包括法律上和事实上的违约行为,即有些措施和规定从法律上讲是符合国民待遇要求的但在具体执行过程中对境外服务或服务提供者构成歧视,其仍然是违反第十七条的规定的。那么,第二条和第十七条在行文上的不同是否说明其关于“不低于待遇”的规定具有不同含义呢?这一问题也是欧盟香蕉案争议的焦点之一。该案的专家组认为服务贸易总协定“第十七条第一款的‘不低于待遇’标准的意思是通过形式上相同或形式上不同的措施而实现的不低于竞争条件。我们认为,第十七条第二款和第三款的作用是将前述解释法典化,而非加于成员第一款以外的任何义务。从根本上讲,第十七条第一款的不低于待遇标准通过第二款和第三款而得到澄清和加强。根据维也纳公约第三十一条第一款,我们认为,尽管服务贸易总协定第二条没有第二款和第三款的规定,但这并不构成对第二条第一款和第十七条第一款‘不低于待遇’的规定作出不同解释的理据”。 按照专家组的解释,服务贸易总协定最惠国待遇条款和国民待遇条款所要求的不低于待遇标准都是针对市场竞争条件,该两条内容的不同并不代表其要求的标准不同。易言之,无论是第十七条还是第二条的不低于待遇标准都包括法律上和事实上的违约。欧盟将专家组的前述意见作为其上诉的主要事项。上诉庭在一定程度上同意欧盟的意见,认为假如专家组将服务贸易总协定最惠国待遇条款和关贸总协定最惠国待遇条款加以比较而不是将服务贸易总协定下的最惠国待遇和国民待遇条款加以比较,其结论便可能较为可靠。上诉庭指出,服务贸易总协定的谈判者选择在第十七条加上第二款和第三款说明其希望用不同的方式表达不低于待遇的标准。上诉庭同时注意到“该两条的意思可能不完全相同,但这并非暗示服务贸易总协定起草者的意图是服务贸易总协定第二条仅适用于法律上或形式上的待遇标准。假如那是起草者们的原意,第二条为什么没有那样规定呢?第二条的义务是没有任何限制的。该项规定的普通意思并不排除将之适用于事实上的歧视。此外,假如第二条不适用于事实上的歧视,通过制定歧视性措施而规避该条的基本要求是不困难的,事实上,与货物贸易相比,在服务贸易领域达到此目的更为容易”。
  
    上诉庭的结论是,服务贸易总协定第二条的“不低于待遇”标准既包括法律上的也包括事实上的待遇。这就是说欧盟香蕉案的专家组和上诉庭是殊途同归。其实,专家组在分析为什么服务贸易总协定第二条“不低于待遇”标准是指市场竞争条件时曾指出,服务贸易总协定最惠国待遇和国民待遇条款的起草沿袭了关贸总协定的规定、概念和实践;鉴于关贸总协定的实践一致将非歧视待遇解释为市场竞争条件,服务贸易总协定在最惠国待遇和国民待遇条款采用了关贸总协定第三条“不低于待遇”标准这一操作性行文而不是第一条关于最惠国待遇的规定。上诉庭虽然指出专家组将服务贸易总协定第二条和第十七条加以比较而不是将之与关贸总协定最惠国待遇条款比较不当,但其并未说明为什么专家组不应该比较行文相似的条款,而应该将两个规定不同的条款加以比较。 并且,上诉庭在讨论“不低于待遇”标准的概念时也没有区分在最惠国待遇和国民待遇方面适用的区别。这便不免予人以该概念在两个条款中的意思系相同的感觉。此外,上诉庭明确使用法律上和事实上歧视的概念无论是在关贸总协定历史还是世界贸易组织历史都是首创,对世界贸易组织制度之发展当有重要作用。
  
    需要指出的是,在服务贸易总协定下的国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内服务提供者的待遇。但其并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。因此,服务贸易总协定下的国民待遇是指不低于国民的待遇。
  
    同时,国民待遇并不涉及消费者或市场的嗜好和习惯,也不涉及境内服务提供者的传统信誉或与消费者的关系。换言之,如果消费者自己根据需要不选择境外服务提供者的服务,只要相关成员未从中行使任何影响,该成员便不会违反国民待遇原则,不论境外服务提供者的实际经营如何。然而,如果任何成员的政府通过行政或其他方法,如提供低息贷款, 引导市场或消费者的嗜好或习惯,它便可能违反第十七条和其他条款。根据上述原则,在较为封闭的社会,享有盛誉的境内服务提供者便可能占有竞争的优势,因为当地消费者可能并不了解境外服务提供者。 同时,来自于文化差异较大的境外服务提供者亦可能处于不利的地位。

    四、世界贸易组织下的国民待遇与知识产权保护

  世界贸易组织国民待遇原则在知识产权保护方面亦非常重要。其适用在很大程度上改变了国民待遇原则的传统作用。知识产权协定第三条规定,“有关知识产权的保护,任何成员向其他成员的国民提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇”。 任何成员援引第三条第一款关于司法和行政程序方面的例外不得违反知识产权协定的规定,并且不得对贸易构成变相的限制。 那么,什么是“不得违反知识产权协定的规定”呢?该协定第一条第一款规定“各成员应确保本协定的规定生效”,意即每个成员都有义务不折不扣地履行知识产权协定下的义务。此外,关贸总协定等的例外规定都允许成员采取与其不相符合的措施,即例外措施是不符合包括国民待遇原则在内的规则的。然而,知识产权协定要求各成员在援引例外规定时必须符合其他规定。这就增加了其对各成员拘束力的力度。
  
    知识产权协定与世界贸易组织其他协定的最大区别是其规范的主要是私权利,并且就各成员应就知识产权的私权利提供的保护规定了最低标准。这些条款的综合适用的结果是世界贸易组织所有成员都必须无保留地执行知识产权协定, 都必须将知识产权协定的最低标准纳入国内法之中。同时,这些最低标准应既适用于境内的国民又适用于其他成员的国民。从国民待遇的角度考虑,知识产权协定的贡献在于将传统的形式上的要求变为实质上的要求。举例说明,按照传统的包括巴黎公约等在内的国际条约规定的国民待遇原则,假定甲、乙两国共为一个条约的缔约方并且相互承诺给予对方以国民待遇。再假定甲国专利法规定专利的期限为二十年,而乙国的专利法规定专利的期限为十七年。甲、乙双方相互承诺给予国民待遇的效果是,乙国的国民到甲国申请专利,如获准,便可获得有效期为二十年的专利。否则,甲国便会违反国民待遇原则。然而,甲国的国民到乙国申请专利,如获准,只能获得为期十七年的专利。甲国的国民无法因其本国法律允许授予乙国国民为期二十年的专利而要求乙国授予其专利的期限为二十年。原关贸总协定的国民待遇义务亦沿袭了传统的形式要求。然而,在世界贸易组织制度下,特别是在知识产权协定下,许多条款都对成员内国法的规定确定了最低标准。这一方面起到统一各成员实体法的作用,另一方面,也是最重要的方面,使得国民待遇原则具有了实质上的要求。 将之与透明度原则一起考虑,世界贸易组织对成员实体法的要求的影响力就更为明显。

  统观世界贸易组织的诸项基本原则,虽然从表面上看似乎与原关贸总协定制度下的基本原则无重要分别,但事实上发生了根本性的变化。这表现在下述几个方面。首先,虽然世界贸易组织事实上承袭了原关贸总协定国民待遇的原则,但在新的贸易制度下,国民待遇原则的实际执行还由于其客体发生了变化而变得不同。如所周知,关贸总协定针对的是货物。因此,在考虑相关成员是否违反国民待遇原则时首先要解决的问题是相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。在审查这一问题时,人们首先会考虑根据当事成员的海关进出口产品分类表,相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。如果答案是肯定的,相关成员便没有理由拒绝给予进口产品以国民待遇。如果答案是否定的,则指控方可以依据世贸组织争端解决机构在个案中的裁定推论。然而,服务贸易的情况则不同。首先,任何成员都没有一套相关的“产品分类表”。其次,服务贸易几乎涵盖了除货物制造以外的所有行业,包括货物进出口、批发、分销、仓储等。从事范围如此宽泛的企业提供的服务可以说是五花八门,涉案服务与当地服务的可比性、涉案境外服务提供者和境内服务提供者的可比性,即相关服务是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品,相关服务提供者是否“同类服务提供者”,都不是容易解决的问题。 这也许就是为什么在前述争议中许多成员在援引服务贸易总协定方面都较为犹豫的原因。这也说明了执行服务贸易总协定的困难和问题所在,而如何解决这些问题又会直接影响到国民待遇原则的执行。其次,各成员的权利和义务较以前更为具体、明确。这不仅仅是相关协议的条文具体、明确,更重要的是争端解决机构对诸协定的解释正呈现制度化、系统化、细腻化的趋势。专家组和上诉机构的裁定也越来越统一。再次,随着国民待遇原则从形式要求逐步向实质要求过渡,透明度原则的力度呈现越来越大的态势。以前,由于关贸总协定未对缔约方的行为和不行为规定具体的标准和原则,且由于原争端解决机制受非法律因素影响过重,故哪些行为和不行为违反了国民待遇或透明度原则并非可以清晰界定。但现在情况则发生了根本性的变化。第四,国民待遇与最惠国待遇、透明度和非歧视等原则一起形成了交互适用的态势,从而直接影响成员的法律制度、法律乃至法律价值观等。这种情况又反过来加强了世贸组织诸协定的有效执行。第五,鉴于任何成员的行为和不行为都可能违反一个以上的协议,到底应按哪一个协议提出指控便非常重要,因为这关系到如何证明被指控的成员违约以及如何证明指控方的利益受到损害等。进而言之,选择按哪一个协议提出指控可能直接影响到诉讼的成败。
 
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