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CEPA协议若干法律问题的现实思考

时间:2008-04-17 点击:
  2003年6月29日,中华人民共和国商务部与香港特别行政区共同签署《内地与香港关于建立更紧密经贸关系安排》(Mainland and Hong Kong Closer Economic Partnership Arrangement,以下简称CEPA)。[1]2003年10月17日中央政府和澳门特别行政区共同签署了《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系安排》(Mainland and Macao Closer Economic Partnership Arrangement)。CEPA于2004年1月1日的正式实施。CEPA的生效标志着香港和澳门与内地经济发展进入了一个制度性安排的新阶段。
  
     一、中国地区经贸新规则——CEPA协议
  
  (一)CEPA建立的意义和发展目标
  CEPA协议是在“一国两制”原则的指导下建立起来的一种经贸合作形式,这种合作形式涉及到货物贸易的优惠安排、服务贸易的规定和贸易投资便利化等合作。CEPA协议的实施有利于整个港澳地区与内地的产业结构的调整,保持港澳和内地经济的良性发展。CEPA协议开始实施标志着中国进一步开展自由贸易领域的事业。构筑了中国区域经济一体化的模式。[2]
  值得一提的是,CEPA是在一个主权国家内两个独立关税区之间建立起来的经济合作框架对香港制造的产品实行“零关税”,这个协议的内容更偏重服务贸易,从框架内容上看可以被认为是自由贸易形式。CEPA签署是香港与澳门在政治上回归祖国之后,经济上回归中国经济循环体系的重要标志,从而使港澳与内地成为亚太区域经济大循环体系下的中国经济次循环体系。[3]
  CEPA的基本目标是:逐步减少或取消双方之间实质上所有货物贸易的关税和非关税壁垒;逐步实现服务贸易的自由化,减少或取得双方之间实质上的歧视措施;促进贸易投资便利化,提高内地与港澳之间的经贸经济合作水平,实现共同发展。CEPA协议的实施符合内地与港澳地区的产业结构调整和升级,可促进经济稳定和可持续发展,实现互惠互利、优势互补、共同繁荣。
  (二)CEPA协议的主要内容
  CEPA协议的主要内容有六个方面,分别是货物贸易、服务贸易、“香港公司”的界定标准、金融合作、旅游合作和贸易投资便利化。
  1.货物贸易领域
  根据规定,内地将自2004年1月1日起,对原产香港进口金额较大的273个税目的产品实行零关税。其它原产地货物(是指273个税目以外的产品)不迟于2006年1月1日实行零关税。按CEPA规定,实行零关税的产品应事先由特区政府核定确实在港生产,并由双方核定产品清单和确定原产地标准。由此可见,CEPA协议对货物贸易领域的核心规范是尽快实行零关税。
  2.服务贸易领域
  2004年1月1日起,内地对香港提前实施对WTO成员所作的部分开放承诺。更重要的是在部分服务贸易的行业,CEPA的安排更加优于WTO,这些领域涉及到管理咨询、会展、广告、法律、会计、医疗、房地产、建筑工程服务、运输、分销、物流、旅游、视听、银行、证券和保险业等十多个领域的开放。
  服务贸易领域中有几个重要行业在实际活动中被人们非常关注,例如:金融业、法律服务业、运输业、旅游业等等。以下对这些行业作具体分析:
  在银行业方面:CEPA规则降低了香港银行和财务公司进入内地市场的准入门槛。在内地设立分行和设立法人机构的资产规模要求降至60亿美元;香港银行内地分行申请经营人民币业务的资格条件也降低了。另外,香港银行在内地设立中外合资银行或香港财务公司在内地设立中外合资财务公司无需先设立代表机构。同时,也规定了内地支持国有独资商业银行及部分股份制商业银行将其国际资金外汇交易中心移至香港。
  在证券业方面:香港证券专业人员可按规定程序在内地申请从业资格,这将加速内地证券业人才市场的变化;鼓励香港民企上市,这为中介机构提供了良好的发展机会;加强金融监管部门的合作和信息共享,这种措施不仅有利于对两地金融监管,而且有利于内地借鉴、吸收香港及境外有关优秀的制度和做法,促进内地制度的发展,消除两地监管合作中的盲点。此外,CEPA的实施还对两地证券市场的发展起到间接推动的作用。
  在保险业方面:CEPA规定,按照市场准许的申请条件进入内地保险市场,同时提高了香港保险公司参股内地保险公司的最高股比限制,从现行的10%提高到15%。这样香港保险公司可以组成总资产50亿美元以上的集团,并且只要其中任何一家成员公司满足经营历史30年以上的条件,和任何一家成员公司满足在内地设立代表处2年以上的条件,整个集团就可以申请进入内地。CEPA还规定允许具有从业资格的香港居民在内地执业,这不仅为香港保险精算师提供了内地广阔的就业市场,有利于缓解内地保险业精算师的严重不足,并且也有利于内地保险专业人才的培养与发展。另外,协议也规定,内地本着尊重市场规律、提高监管效率的原则,支持符合条件的内地保险企业以及包括民营企业在内的其它企业到香港上市。
  在法律服务方面:将香港律师事务所在内地代表处的所有代表每年在内地最少居留时间要求缩短至2个月;取消香港律师事务所在深圳、广州设立的代表处所有代表的最少居留时间要求;允许内地律师事务所聘用香港法律执业者,并在内地从事非诉讼法律事务;允许香港永久性居民中的中国公民参加内地统一司法考试,取得内地法律职业资格,在内地律师事务所从事非诉讼法律事务;允许在内地设立代表机构的香港律师事务所与内地律师事务所联营。
  在运输服务方面:(1)道路运输服务业务中,允许香港公司在内地设立独资企业经营道路货运;允许香港公司经营香港至内地各省之间的货运“通车”业务;允许香港公司在内地的西部地区设立独资客运企业,经营道路客运业务。(2)海运服务业务中,允许香港公司以独资形式在内地设立企业,经营国际船舶管理、国际海运货物仓储、国际海运集装箱站和堆场业务以及无船承运业务;允许香港航运公司在内地设立独资船务公司,为其拥有或经营的船舶提供揽货、签发提单、结算运费、签订服务合同等日常业务服务;允许香港航运公司利用干线班轮船舶在内地港口自由调配自有和租用的空集装箱,但须办理有关海关手续。
  在物流业方面:允许香港公司以独资形式在内地提供相关的货运分拨和物流服务,包括道路普通货物的运输、仓储、装卸、加工、包装、配送及相关信息处理服务和有关咨询业务,国内货运代理业务,利用计算机网络管理和运作物流业务。
  在货代服务方面:允许香港公司以独资形式在内地提供货代服务;对香港公司在内地投资设立货代企业(国际货代)的最低注册资本额要求比照内地企业实行。
  在旅游合作方面:CEPA规定香港旅行社在内地设立合作旅行社不受地域限制;为进一步促进香港旅游业的发展,推动内地居民赴港旅游,通过合作,提高双方旅游行业的服务水平,保障游客的合法权益。
  3.贸易投资便利化领域
  CEPA规定加强双方在贸易、投资方面的相互促进,及共同开拓国际商品、工程市场方面的合作。在合作中提供一种保障性制度,这种制度主要是政府机构间的行政互助。在贸易投资便利化领域应建立双方海关信息通报制度,探讨数据联网、发展口岸电子清关的可行性,通过技术手段加强双方对通关风险的管理,提高通关效率。加强双方在机电产品检验监督、动植物检验检疫和食品安全、卫生检疫监管、产品认证认可及标准化管理等方面的合作。加强双方在电子商务规则、标准、法规的研究和制定及企业运用、推广、培训等方面的合作;加强电子政务合作。
  
    二、CEPA的法律模式定位
  
  CEPA规则建立后对其法律性质和法律模式定位一直是两地企业界和学术界讨论和关心的问题,学者们提出的理论观点也不尽相同。笔者认为,认定其法律性质和定位必将有利于CEPA的法律框架构建,以及法律实施。
  (一)CEPA协定的法律性质分析
  CEPA协议是在“一国两制”原则的指导下签订的一种“更紧密的经贸关系安排”。这种经贸安排的属性应该是一种自由贸易行为。由于历史原因,这项经贸安排的当事方同属一个国家,两个单独的关税区,又是WTO的成员方。因此,对CEPA的法律性质的认定具有现实意义。CEPA法律性质研究的焦点问题是CEPA究竟是WTO框架外的一种机制,还是WTO框架内的一种机制?有学者认为,内地与港澳虽然同属一个国家,但却是两个单独的关税区,是WTO中平等的独立成员。内地与香港《更紧密经贸关系安排》协议,是两个单独关税区之间,两个WTO独立成员间签署的经济合作协议,是属于国际经济协议性质,因此CEPA属于国际经济法,受国际经济法制约。[4]
  与此相对应,有学者对这种所谓“泛国际化”的理论进行了批驳,认为在WTO框架下发生的关系并不必然是国际关系,CEPA的构建是以国内经贸关系为法律基础的。其理由主要在于:首先,WTO不是政府间国际组织;其次,WTO协定的国际条约性质尚存疑问。[5]上述CEPA的国际性或国内性的观点,确实有一定的理论基础,但是,单纯从这个角度去理解它的法律性质未免过于片面了。笔者更倾向于将CEPA认定为受国际条约规范和调整的一国国内的法律安排。[6]
  从CEPA协议活动方的背景来分析,众所周知,中国是以主权国家的资格加入WTO的,而中国香港和中国澳门是以单独关税区的资格加入世界贸易组织的。作为WTO成员,同属于主权国家的国家实体(中国)与非主权实体(中国香港、中国澳门和中国台湾)之间签订的协议,它是一种形成自由贸易区所必须的临时协定,他们之间既是符合CATT第24条的成员间的协定,又是受国际条约规范和调整的一国国内的法律安排。在这里有一个重要的概念必须强调的,即WTO的成员并不是以主权国家为单位,而是以独立关税区为单位,它的成员应被称之为“缔约方”(Contracting Parties)而不是缔约国(Contracting Countries)。香港和澳门都是正式的缔约方。
  按照WTO的规定,某缔约方给予另一缔约方某种优惠待遇,它就必须将这种优惠待遇也给予所有缔约方。GATT第24条规定:
  第一,建立自由贸易区的目的必须是促进参加成员方之间的更密切的经济一体化,而且是为了增加自由贸易区的贸易提供便利,而不是增加参加成员方与其他世界贸易组织成员方之间的贸易堡垒。
  第二,不得对其他成员方产生负面影响,即对其他国家的关税和非关税措施大体上“不得高于或严于”成立自由贸易区之前对其的待遇,也就是说在建立自由贸易区后不得变相提高对其他国家和地区的关税和非关税措施,否则应予以补偿。
  第三,对原产于自由贸易区的产品贸易实际上取消关税或者其他限制性规章。
  值得注意的是,符合GATT第24条的WTO成员之间的关税联盟和自由贸易区安排一般都是由两个以上的主权国家组成的,属于区域性国际组织的经济一体化安排。而同为WTO成员的中国、中国香港和中国澳门签署的导向自由贸易区的临时协定,在GATT第24条也规定了“任何导向自由贸易区的临时协定应包括在一合理持续时间内形成自由贸易区的计划和时间表,合理持续时间一般不超过10年”。在WTO体制下的关税同盟或自由贸易区安排中,CEPA是一种创举,其实质是一国国内的经济一体化安排,而不是区域性国际组织的经济一体化安排。
  (二)CEPA的法律模式分析
  CEPA法律模式定位问题主要是根据该协议的规定,以及它的最终发展目标而确定的。根据传统的自由贸易发展,区域性自由贸易形成依据不同性质可分为4个层次:(1)优惠贸易安排(preferential trade arrangement);(2)自由贸易区(free trade area),在自由贸易区内,成员方之间的关税被取消,但是各成员方仍然保持着各自对区域外国家实施的关税;(3)关税同盟(customs union),关税同盟形式下,成员方之间实现贸易自由化但对区域外的其他国家实施共同的关税;(4)共同市场(common market),共同市场是关税同盟之上的一个形式,在此形式下,成员方取消对各种生产要素内部移动的限制。[7]
  那么,CEPA究竟应该采取何种模式呢?有学者提出CEPA应发展为自由贸易区,形成一个关税同盟甚至是共同市场。这种提法在实际操作上却存在着法律障碍。从目前CEPA的活动来看与自由贸易区相比还存在一定的距离。因为,香港作为一个自由贸易港,它的进出商品实施的是零关税,而内地与它的贸易还存在商品征收一定关税做法。如果将CEPA发展成为一个关税同盟,那么CEPA各方的对外关税税率就必须保持一致。从这个角度分析,CEPA成为关税同盟的合法性同时需要考虑国际法对区域性自由贸易的规范。根据WTO的规则,成员方加入WTO之后,关税税率应该根据加入议定书中包含的关税税率和减让表实施关税制度,而不能任意将关税提高到高于原来的水平。如果构建了关税同盟,除非内地和香港同样实施零关税,否则就没法解决香港关税取消原来的零关税制度这个法律障碍。因此,CEPA的法律模式应定位在域内自由贸易的性质上。
  另一个需要考虑的问题是,由于CEPA提供的优惠待遇,来自香港的企业在进入服务市场时有优势地位,根据CEPA协议,特别是服务贸易方面的协议,将使得港澳服务提供者相比之其他WTO其他成员方的服务提供者在进入内地市场的门槛、经营业务的范围和持股比例上享有先占优势;[8]另一方面,由于跨国公司可以通过购并的方式获得香港企业的控制权,由此也间接享受到提早进入中国市场的优惠待遇。[9]事实上,CEPA双方的经贸依赖性正在增强之中,CEPA协议的实施会促进港澳地区和内地的贸易发展,使这些经贸的发展在制度规范和自由和谐的前提下进行。
  另外,也有学者主张我国各单独关税区间实行国内贸易管理的体制,即单独关税区通过立法规定,相互给予其他地区人民以国民待遇,目前的主要障碍在于各个单独关税区的立法,一旦各个单独关税区完成这类立法,CEPA协议下的贸易为国内贸易的体制会有其法律基础。该种国内贸易体制的主要特征为,各个单独关税区保留其经济贸易制度,任何单独关税区的人民在其他单独关税区内享有全面的国民待遇。[10]
  这种说法虽然有一定的道理,但是将其置于WTO框架下来考察,则其合法性是值得探讨的,如上文所述,CEPA各方在WTO体制下是平等的独立关税区的地位,他们之间的关系必须受WTO规则约束。主张将更紧密的经贸关系置于国内贸易体制下,似乎在规范某些贸易行为中会存在一定的法律问题。
  我认为:在CEPA的活动中应充分利用WTO规则,在WTO关于区域性自由化的规则中,还存在某些空白点或者可以值得我们利用的地方。例如,CATT第24条第8款所规定的实质上所有贸易的要求并不是绝对的,GATT规则允许在必要的情况下,关税同盟和自由贸易区的成员可以依据GATT第11条作出数量限制、第12条为保障国际收支平衡采取的限制、第13条所规定的非歧视性的数量限制、第14条非歧视原则下的例外条款、第15条的外汇安排和第20条的一般例外条款保留原来的关税和其他非关税措施。
  此外,有学者从援引授权条款与24条的比较上主张,香港和澳门可以援用这个条款给予中国内地优惠,而且适用授权条款比适用24条的规定要宽松的多,它只是需要说明授权优惠的目的不是为了提高对其他成员方的关税和非关税措施,而且向WTO提供一定的文字说明,对互惠协定的建立、修改和撤消应对其他成员方给予说明就已经足够,因此,适用该条款建立自由贸易区有便利之处:
  1.该条款没有第24条的要求那么严格,自由度更大,致使其他成员方提出异议的机会更少。
  2.该条款没有严格的审查机制,成员方要承担的义务就是将协议通知缔约方全体,并在缔约方有异议的时候与之磋商,而实践中尚没有提出异议的先例,这个条款基本上没有要求成员方有什么特殊的义务,其他的成员方基本上不可能提出异议。即使成员方提出了异议,但是由于没有严格的审查机制,事情最终都是不了了之。
  3.尽管在某些方面适用第24条和适用授权条款在表面上是一样的,但是由于授权条款的主要目的是扩大发展中国家的出口,而第24条的规定主要是防止成员方滥用区域经济一体化来达到歧视其他国家产品的目的,因此,适用授权条款可以有更大的自由度。[11]
  根据上述对CEPA的法律定位分析,CEPA法律制度的完善需要构建一个更为严谨、更为全面和更具体的法律制度。可以预料完善这个制度应该通过一个总的协议规范,具体的事项将由各个规则规定实施。这将会成为一个完整的CEPA法律制度。
  
    三、CEPA的实施应注意的几个法律问题
  
  CEPA协议实施中会涉及与内地有关法律不一致的方面。因此正确理解CEPA协议的含义,有利于更好地利用CEPA协议促进两地经贸的进一步合作。以下对“香港公司”和“原产地规定”进行分析:
  (一)“香港公司”标准
  从广义上说,“香港公司”属于“服务提供者”的范畴,但目前CEPA未对“服务提供者”作出明确的定义。此外,虽然目前CEPA对“香港公司”作出了界定,[12]在实践操作中,香港公司法对设立公司的要求比较宽松,例如,在公司资本上采用授权资本制和认缴制,没有法定最低资本限制额的要求,资本可采用任何货币,成本便捷,在规定时间内,可选择空壳公司。
  上述标准比较宽松,无法构成对在港设立控股公司的实质性障碍。[13]现在遍地皆是的提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者所提供的包括提供全套文件,免费提供商务电话,法定公司秘书和注册地址费用仅为数千港币的一条龙服务,[14]完全能够突破这些限制标准,使之形同虚设。所以,有必要进一步明确和改进关于“香港公司“的定义标准。这里有两条原则一定要把握的:一是定义的标准不能过宽,否则会导致“空壳公司”以香港公司的名义进入内地市场,如此则内地对香港优先开放的优惠就没有实际意义,也造成内地市场服务业过早对国外开放,会损害中国内地服务业提供者的利益;二是定义的标准也不能过严。否则会造成外国公司在香港设立分支机构或者法人机构的积极性受损害,将影响香港的国际金融中心的地位。[15]例如,可以考虑增加股东的国籍标准和控制标准。即将股东拥有香港永久居民身份视为“香港公司”的标准之一,同时要求对这些股东具有对该“香港公司”的控制权。
  (二)原产地规则
  CEPA协议规定的货物贸易领域中,确定哪些货物可以获得内地零关税的优惠待遇,优惠性原产地规则在CEPA的运用。首先应考虑它的法律问题。目前WTO没有统一的优惠原产地规则。CEPA第10条规定的原产地规则属于货物贸易优惠措施的原产地规则,对于这类原产地规则国际社会通常是根据具体情况的不同制定有不同的原产地规则。
  在国际自由贸易区和关税同盟中制定原产地规则主要考虑及其判定方法有:(1)确定产品享有内部优惠待遇;(2)防止贸易规避或分散(trade defection)行为;(3)禁止成员内那些主要靠进口原料和零部件来进行简单加工或组装后所形成的制成品享受贸易优惠待遇;(4)通过制定严格的原产地规则,可以扩大区域内中间产品、原料产品贸易。
  CEPA双方关于原产地规则的磋商是以香港现行的原产地原则为基础,定义是“香港制造”。货物贸易谈判首先研究减免香港货品的进口关税及进口限制问题。为减免香港货品的进口关税,必须先弄清楚“香港制造”的定义,避免海外产品利用“香港制造”的定义享受CEPA的优惠待遇进入内地。
  双方已同意,可以用产地来源的规定作为基础,证明哪些产品是香港货。目前香港已有一套完整的产地来源规则,“香港制造”的定义,主要按照产品原料含量来源地以及制造地方订定,不同产品有不同产地来源要求。一般而言,百分之二十五的产品成本源于香港,才被视为“香港制造”。双方同意以香港现有的规则为基础,再作适当的调整。CEPA第10条第2款规定:两地同意加强和扩大原产地行政互助的内容和范围,包括制定和实施严格的原产地证签发程序,建立核查监管机制,实行双方发证和监管机关的联网、电子数据交换等措施来保障原产地规则的落实。
  CEPA协议实施已有一年多了,该协议的建立无疑是内地与港澳地区的贸易交往向新的阶段迈进了一步。但是,由于CEPA的特殊性,因此,在法律方面有不少问题值得我们研究和探讨,经过广泛的研究和讨论,一定会解决CEPA实际活动中存在的问题,使CEPA制度为我国经济发展作出应有的贡献。
 
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