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“市场准入”、“市场准出”与贸易权利

时间:2008-04-17 点击:


  市场准入是指政府向外国商品(包括服务)和外国资本开放国内市场,以便利国际贸易和国际投资。市场准入是关税与贸易总协定/世界贸易组织所倡导的贸易与投资自由化的重要内容,世贸组织各成员通过各项协议和议定书的签署,已承担起市场准入的国际法义务。
  从国际法角度看,一国政府并不当然地承担市场准入的法律义务。从国家主权及属地管辖原则出发,一国政府有权完全禁止外国商品和资本的输入,或规定严格的输入条件。中国政府在接触现代西方国际法规则和理念的最初时候即已得知:“各国皆有禁止外国货物,不准进口的道理。[1]”一国政府之所以会在市场准入方面承担法律义务,是因为该政府通过条约的缔结而对他国政府做出了允诺。
  如果市场准入已成为一项法律义务,那么,它的含义应包括:第一,它是一项政府的义务,而不是其他任何实体的义务,其他任何实体都无权就市场准入问题对外做出承诺;第二,它是一项政府对政府的义务,而不是政府对公司或个人的义务,一国政府不必向外国的商人们做出市场准入的承诺,而只需向他们的政府做出这种承诺;第三,它是一项可由政府自己履行的义务,以政府制定和修改贸易和投资措施为基本表现形式;第四,它是一项基于国际条约所产生的义务,没有特别的承诺就不必承担此项义务。
  正因为市场准入义务是通过条约所协商产生的义务,而不是依据一般国际法所产生的义务,所以,市场准入义务总是有特定的内容,而并不具有普遍标准。一个国家究竟承担了什么样的市场准入义务,要看这个国家究竟对其他国家做出了什么样的承诺。我国在加入世界贸易组织时,是就市场准入问题向世贸组织的其他成员方做了承诺的,这些承诺不仅体现在《中华人民共和国加入议定书》的有关条款中,更体现在议定书的各项附件当中.[2]
  扩大商品和资本市场是市场经济的内在要求,因此,各国的商人们会竭力推动本国政府去打破其他国家的贸易和投资的制度上的壁垒,市场准入也就成为一个人们所普遍关注的问题。其实,与市场准入相对应的还有一个“市场准出”的问题。市场准出的含义是允许本国的商品和资本进入他国市场。虽然各国的贸易和投资管理制度都以“奖出限入”为基本特征,但事实上,许多国家在不同的历史时期都曾实施过宽严程度不同的“市场不准出”的政策和措施。我国历史上曾多次颁发“禁海令”,实行“海禁”,虽然采取这些措施的主要目的不在于限制国际贸易,[3]但其直接后果则是阻止了本国商品(也许还有资本)的输出。当今各国也大都实行某些禁止或限制商品或资本输出的措施。美国于1949年所制定《出口管制法》(Export Control Act of 1949)即规定,为了保护国内经济的发展,强化美国的外交政策和保障美国的国家安全,政府可以限制出口。在德国,除了根据有关国际条约禁止扩散大规模杀伤性武器技术外,对军民两用设备及有关尖端技术的出口也实行严格的管制。我国长期以来所实行的外贸经营权特许制度也具有限制市场准出的作用,因为将对外贸易的权利只赋予特定的、少数的实体,必将对商品出D造成限制。[4]也正因为如此,我国已在入世议定书中承诺逐步放宽外贸经营权的赋予范围。[5]
  从后果上看,市场准出措施与市场准入措施对国际经济交往的影响应同样重要。如果政府不允许本国的商品和资本自本国输往他国市场,市场是否准入也就毫无意义了。但在实践中,人们似乎更关注市场准入问题。这是因为在各国的法律制度中,控制商品或资本的输入属一般措施,而限制商品或资本的输出属特别措施;只是在特定情况下,政府才会禁止或限制商品或资本的输出。尽管如此,对市场准出的限制毕竟是实现贸易自由化的障碍,因此,自关税与贸易总协定制定以来,各相关国家在市场准出方面的政策和措施的实施已受到一定程度的限制和监督。例如,1947年关贸总协定关于国营贸易企业的规定,就是限制缔约方以外贸垄断的方式对市场准入和市场准出施加障碍。应该说,国际社会对政府在市场准出政策方面的控制还十分有限,许多国家因为他国所实行的“市场不准出”政策而受到利益伤害,美国及其西方盟国长期对我国实行的技术出口限制即是一例。如何在世界贸易组织的框架下更好地规范市场准出问题应该成为我们关注的问题,尽管这将是一个更难解决的问题。
  

  
  政府在市场准出与市场准入方面的限制措施虽然同为影响商品和资本的跨国流动的基本手段,但两者之间依然存在很大的区别,这种区别主要体现在实施限制措施的目的和实施限制措施的受体方面。
  从实施限制措施的目的上看,政府对市场准入的限制通常是出于经济利益的考虑,而政府对市场准出的限制则往往是出于非经济利益的考虑,主要是基于国家安全和外交政策的考虑。历史上,经济学家早就论证过为保障国家安全而对国际贸易进行限制是正当的。[6]第二次世界大战结束之后,由于不同国家集团之间的意识形态的冲突十分尖锐,以保障国家安全为目的而实施的出口限制相当普遍。美国在历史上对出口贸易很少限制,唯一可用来限制出口的法律是1917年制定的“与敌通商法”(Trading with the Enemy Act of 1917),但该项法律只有在国内外出现紧急情况下才可适用。第二次世界大战之后东西方两大阵营的出现,导致美国国会通过了第一个全面控制出口贸易的法律,即1949年的出口管制法。在这种历史背景下所制定的出口管制政策不可能不具有浓厚的政治色彩,即把非经济因素作为实施出口管制的主要原因。该法明确指出,无视其潜在军事和经济影响的无限制的物品出口可能会对美国的国家安全产生不利的影响,并宣称美国的政策是利用其在同受共产主义支配的国家的贸易中的经济资源和优势,来推进美国的国家安全和外交政策目标的实现。[7]所谓贯彻本国的外交政策主要有两层含义,一为履行本国基于条约或国际组织决议所产生的义务;二为在国际社会上表明本国对某些国际事件的立场。外交政策的贯彻与本国的国家安全通常没有直接的关系,而且一般也与经济利益无涉,但由于一国的外交政策反映着该国基本的价值取向,所以,各国都会不惜以限制甚至禁止出口来保证其外交政策的实现。在这方面,美国政府的实践最为典型。[8]1978年2月,美国政府发布行政法规,禁止向南非和纳米比亚的军警当局出售和转售源于美国的商品和技术资料(一般公众可得的资料除外)。实行这一禁运的目的是为了贯彻美国的人权政策和执行联合国安理会关于禁止向南非出售军用物资的决议。1978年8月,鉴于前苏联对国内持不同政见者所采取的措施,美国政府宣布向苏联出口石油、天然气勘探和生产设备和有关的技术资料必须申领特别许可证。美国政府还要求,任何与石油勘探生产有关的技术资料的出口,不管是出口到什么地方,出口商都必须要求进口商提供一份书面保证,保证其进口的技术和资料及其直接产品不被直接或间接地输往苏联。实行这一规定被美国政府解释为是“通过事先审查确保出口符合美国的外交政策”。[9]为了保证其控制出口的目标的实现,美国还曾与其他一些国家(主要是西欧国家)建立并长期维持着一个非正式的协调组织——巴黎统筹委员会(简称“巴统”,英文缩写COCOM)。“巴统”之所以能在相当长的时期内发生作用,首先在于其成员国都在不同的程度上认为它受着社会主义国家的“威胁”;同时也由于美国作为西方阵营的首领,有能力对其盟友施加压力。
  从实施限制措施的受体上看,政府在市场准入方面所采取的限制措施,无论是关税措施,还是许可证、配额等非关税措施,或是对外来投资的审查措施,都是以外国商品、资本和商人为实际受体,这些措施决定了什么样的商品、资本或投资者是否可以进入本国市场,以及进入本国市场所必须满足的条件;而政府在市场准出方面所采取的各种限制措施的实际受体则是本国商品、资本和商人,这些措施决定了什么样的商品、资本或投资者是否可以以及必须按照什么样的条件从本国去往外国市场。美国的商品出口管制措施可以说明这一点。美国的出口管制法(以及后来的出口管理法)将控制出口的权力托付给了美国总统,而美国总统控制出口的权力基本上是通过美国商务部来行使的。根据国会立法和总统的授权,美国商务部订有一套十分详尽且经常修订的“出口管理条例”(Export Administration Regulations,EAR)。出口管理法和出口管理条例构成了美国控制货物和技术出口的基本法律制度。根据美国商务部产业与安全局(Bureau of Industry and Security)网站目前所公布的指南性文件的介绍,美国商人在准备出口其货物或技术时,首先应根据美国商务部的“出口控制清单”(Commerce Control List)来确定该商品的类型;如果该商品被标有“出口控制分类号码”(Export Control Classification Number,ECCN),则需要查对“国别表”(Country Chart),以明确该商品的出口是否需要申领许可证;在获得了出口许可之后,出口商需要在出口文件(例如,发货人声明,Shipper’s Export Declaration)上标明出口控制分类号码、出口许可证号码及失效日期等。[10]在整个程序当中,是美国商品和美国出口商,而不是外国商品或外国商人,被直接置于市场准出限制措施之下。在资本输出管理方面也是同样的情形。
  上述两方面的特征,增加了从法学角度对市场准出的限制做出评价的难度。
  首先,政府之间就国际贸易和投资政策与措施的相互约束,目前还主要着眼于以经济效果为目的的政策和措施上,对于那些以非经济效果(如国家安全)为目的所施加的限制措施,国际社会中尚未形成完整的约束机制。GATT/WTO国际贸易管理体制虽然已就成员方的市场准入与市场准出措施做出规定,但在触及到国家安全等非经济问题时,便划定了“安全例外”(总协定第21条)和“一般例外”(总协定第20条)等例外领域。另外,以控制商品和资本出口的方式来表明一国的外交政策在当今世界是一种常见现象,并得到前国联和联合国的认可。国联与联合国都曾要求其成员国对某些国家采取惩罚性经济措施,以迫使那些国家改变其不适当的政策和行为。《联合国宪章》第41条规定,安理会可决定采取武力之外的其他办法以实施其决议,并可以促请联合国会员国执行此项办法。此项办法可包括经济关系、铁路、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具的局部或全部停止,以及外交关系的断绝。因此,当一国以保障国家安全、实施外交政策(包括履行联合国等国际组织的决议所确定的义务)为理由而对商品和资本的输出加以禁止或施加限制时,是很难在法律上给予否定性评价的。
  其次,由于政府在市场准出方面所施加的限制是针对本国商品、资本和商人所采取的措施,而且政府在这一领域中通常又不负有条约义务,因此,市场准出限制基本上属于国内法问题,也就是说,受到此类措施影响的其他国家,尽管可以反对此类措施,却缺少主张权利的法律依据。如果一国在对国际经济贸易施加管理时并没有违背其依照习惯国际法或国际条约所承担的义务,那么,它在法律上就应该是无可指责的。即使这种管理行为对其他国家的利益带来不利的影响,其他国家也不能依据国际法来主张其权利。不同国家间此时所发生的冲突不是有权利上(法律上)的冲突,而是利益上的冲突;它产生于国家之间的利益的不一致,而不是某一方背离其法律义务。这也使得政府在市场准出方面的限制措施很少遭遇法律上的挑战。
  尽管如此,国际社会还是应该在市场准出的政府控制方面制定某些统一的规则。事实上,现有的核武器非扩散条约、导弹及其技术控制制度、禁止化学武器公约以及联合国的常规武器转让登记制度已在各相关领域为缔约国的市场准出控制明确了规则。例如,《禁止化学武器公约》对化学武器的制造、储存和转移的控制做出了规定,《核武器非扩散条约》则对核武器和其它核装置的转移做出的限制。上述限制在很大程度上是一种出口限制。瓦塞纳安排可以看作是“巴统”的继续,它最初的控制清单即来自“巴统”控制清单。[11]与前述各项公约不同,瓦塞纳安排是以“军民两用物品”作为控制对象,因此,该项安排对于国际经济交往的影响也就更为广泛。
  理想的多边出口控制体制应以服务于世界的和平与发展为宗旨。一方面,为了维护世界和平与安全,必须对某些货物和技术的出口集体地施加限制。正如中国代表团团长2003年8月18日在《禁止生物武器公约》专家组会议上的发言所指出的那样:“当前国际社会面临的安全挑战日益多元化,全球安全的不可预测性上升,恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散、跨国犯罪等非传统安全威胁与传统安全威胁相互交织,各国在安全上的相互依存不断加深,需要树立以互信、互利、平等、协作为核心的新安全观。国际社会经过多年努力建立起的一整套军控和防扩散体系对于维护国际安全和稳定发挥了重要而积极的作用。在当前形势下,维护并进一步完善这一体系十分必要,对有效应对各种挑战具有重要的现实意义和深远的历史意义。[12]”这种合作应服务于国际社会的共同利益,而不应该成为某一政治集团追求特定的政治目的的工具。另一方面,多边出口控制体制不应对正常的国际贸易和投资施加不必要的限制,为此,应尽量降低意识形态因素在其中的影响。例如,严格控制核技术扩散可认为是维护国际安全所必须,而以人权政策为由禁止向某一国家出口常规武器和某些军民两用物品和技术就应属于对国际贸易的不当限制。在意识形态因素的影响下对国际贸易和投资施加不当限制显然是对出口与进口两方的贸易利益的无谓牺牲,也不符合世界和平与发展的总体目标。[13]
  

  
  政府就市场准入与市场准出所采取的限制措施不仅会影响到其他国家的利益,也会影响到本国人的利益,于是便产生了国家利益与私人利益的冲突问题,其中的法律问题之一就是国家的贸易管制与私人(包括公司与个人)的贸易权的关系问题。
  贸易权可被概括为与他人进行商业交往的权利。贸易权有时被看作是一项人权。有学者指出,“贸易权是政府应作为普遍人权加以保护的个人财产权与公民权的不可分割的一部分”(The right to trade is an integral part of an individual’s property rights and a civil right that governments should protect as a universal human right);“政府的适当功能应为通过保护生命、自由、财产,包括缔约自由(自由的国际贸易应包括在内)来为自由培育一个框架,而不是运用政府权力来损害一种自由以保护另外的自由”[The proper function of government is to cultivate a framework for freedom by protecting life,liberty,and property,including freedom of contract(which includes free international trade), not to use the power of government to undermine one freedom in an attempt to secure others]。[14]贸易权当然是财产权的组成部分,可问题在于从来不存在不受法律限定的财产权。资产阶级革命初期,人们曾提出“财产是神圣不可侵犯的权利”,这句话又被误读为“私有财产神圣不可侵犯”。[15]但据学者考证,并没有证据表明资本主义国家曾有宪法性文献宣称过“私有财产神圣不可侵犯”。我们可以读到的则是美国宪法第14条修正案第1款所规定的“不经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产”这样的法律条款。私人之间的经济交往对国家利益的影响,随着经济交往的数量增多和频率增快而日益突出这一事实,使得西方各国自上个世纪末开始,普遍加强了对私人的经济活动的干预和控制,财产权神圣不可侵犯、契约自由等资产阶级革命后所确立的法律原则也被重新做出解释。一国政府对私人财产权(包括贸易权)的限制乃基于国家主权原则。所谓国家主权是指一国所拥有的对内最高的、对外独立的权利。国家主权首先意味着管辖权。一国可依据属地管辖权对本国领土上的一切资源、经济活动及从事这些活动的主体进行管理,即使这些主体并非本国国民;一国又可依据属人管辖权对本国国民的各类活动实施管理,即使从事这些活动的国民位于国外。第二次世界大战结束以来,从国家主权的概念中又细化出经济主权的概念。按照有关国际文件的解释,经济主权的基本内容包括:每个国家都可根据本国人民的意愿,选择本国的经济制度,不受任何形式的外来干涉、压制和威胁;各国对其境内的一切自然资源享有永久的主权。为了保护这些资源,各国有权采取适合本国情况的各种措施,对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理,包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民;各国有权对其境内的一切经济活动进行管理。可以看出,经济主权其实是一国主权在经济领域中的体现。基于国家主权,一国政府当然有权对私人的财产权利,包括对外进行经济交往的权利加以限制。
  有意思的是,不仅倡导自由贸易的人会从人权角度对政府的贸易管制措施提出质疑,反对自由贸易的人也从人权角度对政府放松国际贸易管制的做法提出挑战。近年来,对WTO所推动的自由贸易的批评主要集中在以下几个方面:自由贸易会破坏公平;自由贸易会危害环境;自由贸易与提高社会道德进程不相容;自由贸易会降低工人的实际工资。[16]更有人指出:不加控制的自由贸易放任血汗工厂(sweatshops)的存在,从而损害了雇员的人权。[17]在1999年12月于美国西雅图召开的WTO部长级会议上,美国代表声称要将不符合劳工标准国家生产的产品排除在美国市场之外。美国的人权、劳工、环保等组织组织了有几万人参加的大规模示威游行,号称保护工人权利,反对不公平竞争。美国的一些组织还提出抵制中国玩具产品出口到美国,指责中国玩具业在生产PVC玩具过程中没有采取有效劳动保护措施,损害了中国工人健康,侵犯了人权。当然,也有不少人反对以人权问题阻碍贸易自由化的进程。他们认为,GATT/WTO体制的目标就是使贸易跨越国界,实现自由化,追求“比较优势”经济理论所描述的利益。通过约束贸易限制的使用,贸易体制可以减少无效率和让市场在没有国家干预下运转,因而增进全球财富;而财富的增加便为人权保护奠定了坚实的基础。因此,贸易自然会促进人权,不应人为地把人权与贸易挂钩。应该看到,贸易与人权是两种可以协调的利益,而并不存在此消彼长的关系。人权与贸易的关系的复杂化在很大程度上是由于贸易保护主义因素的渗入。
  


  一国政府在市场准入与市场准出方面所采取的立场,主要取决于决策者对不同的经济理论的认同程度。自由贸易的拥护者和反对者的争论从来没有停止过,尽管我们可以比较清地看到某种理论在某一特定的历史时期因为政府的采纳而成为主流理论。
  政府对某种经济理论的采用要以立法的形式表现出来。无论是对市场准入的限制还是对市场准出的限制都要体现为具体的法律制度和措施。在这一立法过程中,政府意欲采纳的经济理论要经得起不同的利益集团的考验,意识形态方面的因素也会产生重要影响。为了平衡不同的利益,最终的立法会在一定程度上脱离原先所选定的经济理论。
  任何关于市场准入或市场准出的法律政策都会对原有的利益关系进行调整,与某些即存权利产生冲突。从实证法学的角度来看,法律就是法律,即使它限制了、损害了“应有的权利”。但另一方面,我们当然也需要对现行法律体系的实际功效加以审视,以求得法律制度的完善。WTO体制是当今世界上规范国际经济管理措施的最为重要的法律体系,如何完善其关于市场准出方面的规定,以及如何协调进出口限制与其他利益的关系,仍旧是摆在WTO
各成员方政府面前的一个问题。
 
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