中国国际经济法学研究会主办   高级搜索
当前位置 : 首页» WTO法律制度研究 >

论“未预见的发展”作为启动保障措施的条件

时间:2008-04-17 点击:
    GATT1994第19条和《保障措施协议》所规定的保障措施,是针对产品进口的紧急措施,又称为“保障条款”,免责条款,[1]脱身条款,[2]逃避条款,[3]市场防卫条款[4]等等。因该条款适用于公平竞争行为,打击面过广,适用条件也往往很严格。例如,美国的“201条款”,需要美国总统的签署,才能予以实施。而WTO各成员方为了避免要件的严格限制,也往往采取其他手段来替代保障措施。目前反倾销措施在一定程度上滥用,是原因之一。截至2002年10月,WID争端解决机构共受理保障措施案件28件,其中发展中国家提起的保障措施案件增多,而且2002年主要以WTD各成员方诉美国的钢铁保障措施案为主。[5]
  从历史来看,每遇贸易保护主义抬头之时,保障措施的援用率就有所回升。乌拉圭回合以来,国际社会加强了对保障措施的多边控制,与此同时,贸易自由化对国内产业的冲击也增强了。但保障措施过严的实施要件,在防止滥用的同时,也限制了发展中国家利用保障措施调整国内产业,提升竞争力的概率。目前各国保障措施立法和实践不统一,即使WTD协议中,规定的实施要件分歧也十分明显,形成了肯定说和否定说两种主张。[7]近年来,WTD进一步加强了保障措施的实施要件,1998年韩国奶制品案和同期的阿根廷鞋类案中,[8]专家组一致认为“米预见的发展”不应作为实施要件之一,但上诉机构却持与之截然相反的观点,认为“来预见的发展”应作为实施要件。在2001年的美国羊肉案中,[8]上诉机构的观点已经占了上风,专家组趋同上诉机构的观点。笔者试图以本文从“未预见的发展”的产生和发展,从理论到实践,论证不应将“未预见的发展”作为实施要件。而且WID《保障措施协议》已经完全具备实施保障措施的条件,无需再为其附加其他要件。“求预见的发展”作为主观要件,缺乏法律所具有的客观性、预见性、稳定性。若DSB一意孤行,将其作为要件的话,势必会影响多方努力建立起来的多边控制,影响WTO体制的健康发展。
  
一、“未预见的发展”的历史渊源
  
  “未预见的发展”(unforeseen developments),或称之为未预料的情况[9]、意外情况[10]、意外情况的发展[11]等等。其源头应该是私法中的“情势变更”原则,通常是指合同依法成立之后,履行完毕之前,当初作为合同订立的基础或者前提的有关事实和情势,由于不能归责于当事人的原因,发生了无法预见的根本变化。在这种情况下,如果仍然坚持合同的一切条款原有的法律约束力,要求全部履行原有内容,势必会显示公平。因此,允许当事人对合同中的约定内容,加以变更,而不必承担相应的责任。[12]而保障条款就具有这样的作用,而“未预见的发展”也类似于“情势变更”中的“事实和情势发生根本的变化”。虽然该原则是私法中的原则,而WID法律制度又是公法,但是该原则同样也适用于国际法领域。“如果由于不可预见的情势变更或事实变化而使国际条约中所规定的某项义务危及缔约国的生死或重大发展,该缔约国一方应当有权要求解除义务。[13]”条约法中所言“情势”一般是根本性或特定的情况,但WTO在追求贸易自由化,允许成员方实行必要限度内的贸易保护的“情势”则较为复杂,其中GATT第19条的作用可谓意义深刻。“末预见的发展”的结果是使进口数量如此之大的增加,其中“发展”的原因可能是多方面的,有经济、社会、政治等多方面的影响,再冠之“未预见的”,则表明WID为成员方提供了一个躲避贸易自由化的空间。否则的话,绝对的贸易自由化必将招来成员方的抵触和抗拒,多边贸易体制也将陷入危机。所以在GATT中订立保障措施条款,并强调“未预见的发展”,也是谈判者独具匠心,设立一个很有“弹性”的条款,更有利于成员方有效利用,它能更好地扮演“安全阀”(safe valve)的角色。
  (一)双边贸易协定时期
  众所周知,WTO的保障措施来源于美国贸易法中的“逃避条款”(escape clause),最早的保障条款雏形是1934年的美国的《互惠贸易协定法》(The Reciprocal Trade Act of 1934)。该法主旨是,依照贸易协定所作成的减让,不应且不会对国内产业造成严重损害。此原则主要是针对当时盛行的“以选择性及产品对产品逐项谈判为基础”(a selective,roduct-by-product basis)的关税减让。该条款主要防止协定双方的减让为其他第三方享受,而且只有在缔约方国内产业因此受到损害或受到损害威胁时,缔约方才有机修改或撤回减让。[14]所以它和我们今天所说到的保障条款并不一致,该条款未包括有“未预见的发展”。但是这一问题很快就暴露出来了。二战初期美国和加拿大之间爆发一次贸易纠纷,因欧洲市场受二战爆发的影响,大量的加拿大狐皮制品涌入美国,而美原先的贸易协定对此类问题并无规定,美国毫无办法。[15]在该事件的促使下,美国在1942年的《美墨互惠贸易协定》(The Reciprocal Trade Agreement between the United States of America and Mextico)中订t入了一条具有弹性的概括性条款,来取代原先针对特定危险所设置的特别逃避条款,即第11条,“倘若由于不可预期之发展及本协定附表所列举之任何减让项目之进口增加,以致于造成对国内同类产品或者相似产品之生产者之严重损害或者有严重损害威胁之虞,各方政府得自由撤回全部或者部分之减让,或修正其减让;其撤回或修正,以足以防止此一损害发生的程度为准。[16]”该条款即为GATT第19条之前身,其中纳入了“求预见的发展”。1934年的贸易协定虽未规定“未预见的发展”,但它针对特定的风险,也具有了逃避条款的一些特性。而1942年的《美墨互惠贸易协定》中已然将“特定的风险”推广及“与减让有关的各类风险”,即在措词上有“末预见的发展”,使其成为一极其“弹性”的条款。由此可知,当初订立中的“末预见的发展”取义是与减让挂钩。此后,美国陆续与其他国家订立了包括有逃避条款的贸易协定,但由于该条款缺乏适用的程序和机构,在实践中并未得到有效地利用。
  1947年《麦勒金·范登勃格协议》(Miliken Randenberg Agreement)允许美国总统通过签署行政命令,将逃避条款的调查权利授予关税委员会。 1947年2月,美国总统杜鲁门签发一项行政命令(Executive Or-der 9832),明文规定美国与外国所有签订的贸易协定中,都订立逃避条款,允许美国“由于未预期之发展,且由于美国在贸易协定中对任何减让之结果,使该项目之产品所增加之进口之进口量及进口之情况,造成国内生产同类产品或类似产品(like or similar articles )的生产者之严重损害,或有严重损害之可能时,撤回或修正其减让”,[17]而且该命令首次规定国内产业引用逃避条款的请求救济的方法,以及政府应该采取的对策,并且指定TC(Tariff Commission,关税委员会),即国际贸易委员会(ITC,InternationalTrade Commission)的前身,为主管机构。
  这一时期,保障措施的前身,“逃避条款”从无到有,逐渐完备,而“未预见的发展”也出现在1942年的《美墨互惠贸易协定》。从谈判者的制定意图来看,“求预见的发展”含义除了针对像“狐皮制品大量涌入美国”的类似情势外,主要是与关税减让挂钩,应对不同情形。
  (二)融入GATT时期
  美国1947年颁布的行政命令,主要是作为美国国会授权总统参加关贸总协定的交换条件。[18]1947年,起草国际贸易宪章时,美国代表极力主张应包括逃避条款,其理由为,“这可以使各国在执行第四章时有更多的灵活性,使各国在遇到紧急情况时可以跳出国际协定束缚的任格。逃避条款可使各国在特殊情况下,临时修改所承担的义务,为避免对该项权力的滥用,逃避条款必须规定各国在采取行动前通知国际贸易组织,并与该组织和其他国家进行磋商。”[19]因此,CATT第19条就诞生了,它基本上是1942年《美墨互惠贸易协定》第11条的翻版。虽然GATT不是一个正式协定,是临时适用,GATT也没有明示其是法律规则,但该条款实质上已具有法律效力。第19条既包括实体内容,也包括有程序内容,但该规则本身缺乏法律的严格性和准确性,其中“米预见的发展”也没有明确规定其含义。
  随着实践的发展,1950年捷克诉美国帽子案,遭遇“求预见的发展”问题,工作组将其解释为“不能合理预期谈判时能预见或应预见的、减让后发生的发展”。该案工作组认为,帽子样式的变化不能构成GATT第19条意义上的“米预见的发展”,但是由于帽子样式的变化而改变竞争的情况的影响程度,是不能合理预期的,因而可以满足第19条的“未预见的发展”的要件要求。可以说工作组的解释使成员方能更容易地满足该要件。[20]杰克逊教授(John H·Jatkson)也曾认为,“这一结论当然大大削弱了第19条的条件严格性。确实人们几乎总是能够得出进口增加本身是‘末预见的发展’的结论。如果发展的性质是能够预见的,那么发展对进口影响的程度就能满足‘未预见的发展’这一要求,进口大幅度增加不都是这样的情形吗?”[21]由此可见,工作组的解释是违背GATT的宗旨的,也不符合条约从严解释的原则。
  GATT第19条的规定除了“未预见的发展”不确定外,还有很多地方存在问题。例如,对于损害的认定、对于保障条款的选择性问题等等,在它的条文中不乏找到诸如此类的措词。但是这样的宽松性却导致了成员方的滥用,尤其是二十世纪六七十年代世界经济危机时,主要是发达国家成员方,为避免引用GATT第19条的制约,而宁愿走向逃避这个“逃避条款”的另一种选择:“灰色区”,即避开GATT第19条乃至整个总协定的规则,在总协定之外,用双边协议商定“自愿出口节制”(VERs),“自愿节制协议”(WRAs)或“有秩序的市场安排”(OMAs)。[22]因此,灰色区的蔓延也直接导致引用GATT第19条的减少。截至1994年12月,总协定的秘书处共受案151起。[23]为避免灰色区域措施的蔓延,从1973年的东京回合开始,保障措施条款就成为优先谈判的议题,历经蒙特利尔中期审议、布鲁塞尔部长会议和日内瓦贸易谈判等各期会议等长时间的艰苦谈判,各缔约方于1994年达成了《保障措施协议》(Agreementon Safeguards)。
  这个时期,是比较复杂的一个阶段。美国先于1947年推出的“保障措施”仅是一项行政命令,直到1951年美国国会制定《贸易延展法》(The Trade Agreements Extension Act of 1951),才以法律形式明文规定,其条文与GATT第19条和行政命令相同。但逃避条款纳入GATT中,其性质和地位就发生了变化,具有了法律的约束力,成员方必须遵守。不过该条款多处含糊不清,1950年帽子案的扩大解释,使“求预见的发展”失去了原有的意义。此后,“灰色区域安排”的蔓延,也在逐步取代保障措施,所以“皮之不存,毛将焉附”,在很长的一段时间内,“未预见的发展”已经不再适用。
  (三)回归WTO时期
  1994年达成的《保障措施协议》的宗旨在于澄清和加强GATT1947总协定的各项纪律(特别是对原先的第19条的各项规定),并重新确立了对保障措施的多边控制,取消逃避此类控制的各项措施。《保障措施协议》制定了14个条款,包括一个前言和一个附件,就保障措施的实施条件而言,第2条第1款明确规定“一成员只有在根据下列规定确定正在进口至其领土的一产品的数量与国内生产相比绝对或相对增加,且对生产同类或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁,方可对该产品实施保障措施”,[24]并未涉及“未预见的发展”。那么“求预见的发展”是否已经不再作为一个前提条件了呢?其实在谈判中,成员方是有意删除这一要件的,但却未作说明,甚是疑惑。在乌拉圭谈判时,1990年起草的协定文本中原想包括“未预见的发展”,但是要求将其解释为“未预见的、突然的、重大的增加”(unforeseen、sudden and significant increase ),美国和欧共体认为如此一来的话,适用条件过于严格,将影响保障措施的援用,所以1990的中期谈判时,“未预见的发展”被删除了,而这一切是欧美等贸易大国均知晓的。[25]可以肯定,WTD以实用主义为指导思想,《保障措施协议》向发达成员方利益有所倾斜,使其较容易地对发展中国家或新兴工业国家适用该措施。“求预见的发展”被不作说明删除,我们看一下美国的“逃避条款”的发展,或许可以更明确一点。GATT策19条的前身的逃避条款中均涉及“未预见的发展”问题,而1951年《美国贸易延展法》中,此要件已经被删除,该法表明若进口的增加是“已预见的发展”,也可寻求救济;而GATT第19条,在此种情形下,是不得请求救济的,两者有所差异,但是1950年捷克诉美国帽子案,GATT所规定的“求预见的发展”恰恰帮助美国说明了因关税减让而发生的产业损害,两者并不矛盾。此后美国对于保障措施适用情势进一步拓宽,无论预见还是未预见的发展情势,均可寻求救济,[26]着重突出保障措施的功能的重心在于调整国内产业。
  WTO《保障措施协议》的条文中并没有规定“求预见的发展”,但1998年的韩国奶制品案和阿根廷鞋类案,争端解决机构作出了非常有意思的裁决,标志着“求预见的发展”被重新启用。韩案中,欧共体指出,韩国没有按GATT第19条第1款(a)的规定审查受调查的产品是否因“未预见的发展”。专家组对此分析了GATT第19条和《保障措施协议》的关系,认为两者不存在冲突,GATT第19条中的“未预见的发展”讲没有规定缔约方义务,而只是解释了说明采取措施的原因。考虑到GATT订立的背景和宗旨,更应作此解释,因此《保障措施协议》中也没有该提法。所以专家组不支持欧共体的诉求,认为“未预见的发展”不应成为实施要件。而同期的阿根廷案中,专家组也得出了同样的结论。令人不解的是,两案的上诉机构均推翻了专家组关于GATT第19条第五款就“未预见的发展”而作出的结论。上诉机构同样分析了GATT第19条和《保障措施协议》两者的关系,认为条约的所有规定都是有意义的。“求预见的发展”恰恰说明了,要实施保障措施,成员方必须证明某些情况。[27]因此,“未预见的发展”同样构成保障措施的实施要件,上诉机构还一再强调这一要素是实施保障措施应满足的一个条件。
  这是很有意思的案例,双方都分析GATT第19条和《保障措施协议》的关系,却得出了截然不同的结论。对此应该如何理解,本文第二部分将仔细分析。但是该案标志着,多少年来不再适用的“求预见的发展”开始“重新”启用。成员方在援用保障措施时,也必须考虑这一要件。问题是:该案虽然进一步阐释和细化了《保障措施协议》,但它对于“未预见的发展”的适用和对WTO会有哪些影响呢?还需我们拭目以待。
  
二、“未预见的发展”的立法与判例分析
  
  目前WTO上诉机构一再强调“未预见的发展”,应是成员方在援用保障措施需要注意的要件。但是在韩国奶制品案和阿根廷鞋类案中,专家组和上诉机构均对“求预见的发展”作出的分析,却同路殊归。为此,有必要仔细论证“求预见的发展”,进而明确在立法和实践中如何对“求预见的发展”取舍。
  (一)从WTO法角度看“未预见的发展”
  我们知道,专家组和上诉机构理解保障措施,均是从分析GATT1994第19条和WTO《保障措施协议》的关系人手,以此准确把握“未预见的发展”能否成为实施条件。《保障措施协议》中并没有明确说明两者的关系,对此,我们需要放在WTO框架中理解。《建立世界贸易组织协定》第2条第2款“WTO的范围”中提及到“附件1、附件2和附件3所列协定及相关法律文件(下称“多边贸易协定”)为本协定的组成部分,对所有成员具有约束力。[28]”而GATT第19条和《保障措施协议》则均属于附件IA中,所以两者同样适用于保障措施。值得注意的是,两者之间是否有冲突?《建立世界贸易组织的协定》附件IA中,有一条“关于附件IA的总体解释性说明”,指出“当1994年《关税与贸易总协定》某一规定与《建立世界贸易组织的协定》附件IA中的其他协议的某一规定发生冲突时,其他协议应当在冲突范围内具有优先效力。[29]”再者,《保障措施协议》的前言中也明确指出,本协议是“澄清和加强GATT1994的纪律,特别是其中第19杂的纪律(对某些产品进口的紧急措施);而且有必要重建对保障措施的多边控制,并消除逃避此类控制的措施。”并且我们进一步认识到,《保障措施协议》是“一项适用于所有成员并以GATT1994的基本原则为基础的全面协议”。[30]也就是说,《保障措施协议》是GATT第19条的细化。
  所以,GATT第19条和《保障措施协议》的关系为:法律上同属WTO的部门协定,共同适用于保障措施,两者内容上互补,在内容冲突时,《保障措施协议》优先适用。
  但是GATT第19条会不会给《保障措施协议》增加原先没有的义务哪?比如《保障措施协议》就没有规定“未预见的发展”。在韩国奶制品案中,欧共体宣称,成员方若援用保障措施的话,必须证明由于“未预见的发展”而导致进口的增加,以致国内产业受损。否则的话,引用保障措施条件不适格。而韩方也说明被有意删除的“未预见的发展”应该不再具有法律上效力了,《保障措施协议》是优先的协议。如此看来的话,GATT第19条《保保障措施协议》两者之间似乎存在冲突,而根据附件IA中的“总体注释性说明”,应该是《保障措施协议》具有优先的地位,所以在保障措施的实施要件上,应以《保障措施协议》为准,不包含“未预见的发展”这一要件。但是上诉机构在两案中却始终认为“未预见的发展”是必不可少的要件,这驱使我们不得不进一步论证《保障措施协议》。《协议》第1条总则中规定,“本协定为实施保障措施制定规则,此类措施应理解为GATT1994第19条所规定的措施。”第11条第1款( a)项也明确说明,“一成员不得对某些产品的进口采取或寻求 GATT1994第19条列出的任何紧急行动,除非此类行动符合本协定实施的该条的规定。[31]”从《协议》总则来看,并非 GATT第19条的所有条款都应有效,而且第11条第五款(a)则进一步强调了《保障措施协议》的优先性,其效果促使《保障措施协议》与GATT第19条相符合。而“米预见的发展”如果要作为实施要件的话,应该有相应的条款作出明确说明。所以一个已遭删除的条款,在实践中还明示其作用,很难让人信服。
  此外,我们知道WTO的义务是累积的,此种累积性是否能说明GATT第19条可以将“求预见的发展”问题,带到新的《保障措施协议》中呢?乌拉圭回合中形成的“一揽子交易”表明,一项研究所涵盖的回合条款越多,其估计的全球福利增长就越高。而且累积效益使贸易自由化带来的收人的增加会促使储蓄和投资的增加,而增加的投资反过来也会促使收入的增加,[32]这是经济意义上理解义务累积。法律意义上义务累积,不仅仅是条文的叠加,而且是条文的共同适用,它不同于“上法与下法”或“前法与后法”的关系来理解。需要注意的是,共同适用也并不意味着全盘接受,而且义务的累积也可能会产生负面的影响,一项措施可能会涉及附件中的若干个协议,造成连锁反应。例如保障措施会涉及到GATT第19条和《保障措施协议》,两者可以补充适用。若成员方援用保障措施时未考虑“未预见的发展”,势必会同时违反GATT第19条和《保障措施协议》,而“未预见的发展”亦会反作用于多边控制的保障措施,对其稳定性构成威胁,此种威胁可能重大而深远。
  我们再次清楚地看到:《保障措施协议》旨在澄清和加强GATT第19条,具有优先性。若“求预见的发展”因义务的累积,而强加于成员方,那么意味着GATT中众多已然澄清或废止的条款将仍有效,如此岂非荒谬!所以,从上文的分析以及保证《保障措施协议》的稳定运作来看,“求预见的发展”还是最好不要作为保障措施的适用要件。
  (二)从国内法角度看“未预见的发展”
  在国的极力主张下,GATT中订入了保障措施条款,并将其扩展至多边,影响深远。此后,许多国家和区域组织也吸收了这一规定。WTO成立以后,为履行WTO义务,成员方包括很多发展中国家在其国内法中大多订立了相关的规定。为此,笔者试举几例,看看他们在其国内法中对“未预见的发展”是如何理解的。
  1、美国
  美国是最早提出并付诸实施保障措施的国家。[33]而目前众人皆知的“201条款”乃是1974年贸易法的第201节(The Trade Act of 1974),“如果国际贸易委员会裁定,某物品正以如此增加的数量进口,以致成为对生产与进口物品相同或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害威胁的实质原因(substantial cause),在其权限内,总统应根据本部分采取适当可行的、其认为会促进国内产业对进口竞争进行积极调整努力、提供比成本更大的经济和社会利益的措施”。[34]该条文对“未预见的发展”问题并没有明确规定。其实,早在1947年众院筹款委员会指示根据行政令制定逃避条款的时候,委员会就规定,如果进口的数量出现增长,该增长是未预见的发展,是因货物减让关税的结果,而且该进口是以这样的条件以致事实上对国内生产商造成严重损害或威胁,则可以肯定裁决。不久之后,委员会免除了增长是没有预料到的发展的结果的要求,认为贸易协议计划的目标就是为了减低关税,不损害国内利益,如果出现对国内生产商严重损害,它一定是没有预料到的发展的结果。[35]所以,1951年的《美国贸易延展法》删除了“求预见的发展”,1962年的《美国贸易延展法》也曾明确规定“增加的进口主要是贸易协议减让引起的”。由于这样要求过严,1974年的贸易法中进一步废除了进口是由贸易协议授予的减让引起的要求,此法要求进口增加不与减让挂钩。综观美国贸易立法,均未涉及“未预见的发展”问题。
  2.欧共体
  欧共体的保障措施最早可追溯到建立关税同盟时,根据《罗马条约》制定的2041/68号条例。自1970年以来,保障措施一直规定在欧共体共同进口制度中。1994年3月考虑到乌拉圭回合的完成和WTO的成立,欧共体废止了刚刚颁布的第518/94号条例。制定出针对市场经济国家的进口产品采取保障措施的3285/94号条例(特定纺织品除外)。该条例前言规定,“只有当涉案产品以如此大量增加至数量输入共同体,并在对生产同类或直接竞争产品的共同体生产者,造成严重损害或有严重损害威胁的条件下,可以对世界贸易组织成员采取保障措施,除非国际义务允许排除该原则的适用。”[36]第五编第16条也有“产品以此种大量增加之数量被输入共同体”的措词,其中并未涉及到“未预见的发展”问题。此外欧共体关于保障措施的规定还有,针对非市场经济国家(例如中国,俄罗斯,朝鲜等国)的进口产品519194号条例(特定组织品除外);多边纤维协定缔约国进口纺织品3030/93号条例,和针对特定纺织品进口的517/94号条例。但3285/94号条例的第一编第1条就明确规定,第517/94号条例规定的纺织品和第519/94号条例规定的产品均不适用该条例。
  欧共体对市场经济国家和非市场经济国家实行不同的保障措施制度,该制度在某种程度上对非市场经济国家或发展中国家更有威胁,因为保障措施所针对的进口产品数量大幅度增长,往往与非市场经济国家的大宗资源性产品或粗加工产品有关。总的看来,欧共体在保障措施规则中没有明确提出“未预见的发展”。但是,欧共体是在实践中适用该要件最多的国家之一,归纳起来,其保障措施的实施要件有5个:(1)必须证明进口产品和国内产品是同类产品或直接竞争产品;(2)必须证明国内产业正遭受严重损害或严重损害威胁;(3)必须存在相关的未预见的发展;(4)损害和进口增加必须有因果联系;(5)欧共体的公共利益必须需要干涉。[37]截至目前,涉及欧共体的众多的WTO案例中,欧共体对其对方均提出援用保障措施必须满足“未预见的发展”要件。可见,“未预见的发展”在欧共体内仍是实施保障措施的重要依据,而且韩国奶制品案和阿根廷鞋类案中,也均是欧共体要求对方必须证明“未预见的发展”,并提出相应主张的。
  3、日本
  战后的日本,为了避免国际竞争的冲击,恢复国民经济,在1961年《海关关税法》第9条中订立了保障措施条款,1963年日本根据 GATT1947第19条,对《海关关税法》第9条又进行了修改,吸收了GATT第19条的“未预见的发展”,与GATT保持一致。值得注意的是,1963年的保障措施条款中增加了“反保障措施”(counter safeguard measures),如果日本受到他国的保障措施影响,日本可对该国实施对抗措施。可想而知,此种“反保障措施”一定是在“预期的情况”下实施,当然该“反保障措施”也必须遵循GATT第19条第3款的规定。在WTO过渡期,日本根据WTO《保障措施协议》再次修改了保障措施条款,特别是中国加入世界贸易组织后,日针对中国产品又制定了特别保障措施机制。[38]
  目前日本的保障措施条款主要是由《海关关税法》第9条和紧急关税内阁命令、指南和WTO的《保障措施协议》等组成的。《海关关税法》第9条共15款,不仅涉及到了援用保障措施和反保障措施的情形和方法,且将“未预见的发展”规定为,“进口的增加是因发生了求预见发展的情形或者是一外国产品的价格下降销售的结果”。该条也包容了很多的程序性规则。此外,WTO的《保障措施协议》在日本具有直接的效力,《海关关税法》第3条规定,“依据本法和其他法律规定征收的关税,本法均可以对任何进口商品征收。如果国际条约对关税规定有任何特殊条款的话,应适用特殊条款。”[39]
  日本的保障措施是模仿GATT第19条制定的,立法中规定了“未预见的发展”因素,并且强调了WTO《保障措施协议》的直接效力,可谓周全。耐人寻味的的是,日本国内法中规定的“反保障措施”,进一步拓宽了对本国产业保护的途径,并成为一项商业防守反击的武器。
  4、韩国
  韩国的保障措施主要是1986年12月颁布的《对外贸易法》和《对外贸易法施行令》(1996年、1999年又两次全面修订)。两个法律规定详尽严格,令许多老牌的GATT缔约方都自叹不如。[40]《对外贸易法》第四章“关于进口对产业影响的调查”第26条规定,“当国内产业处于以下各项之一的情况时,与该产业有利害关系者或掌管该产业的有关行政机关之长可依据第26条的规定向贸易委员会(以下称“贸易委员会”)提出对该特定产品的进口、贸易及流通服务对国内产业造成的影响进行调查”。[41]情形之一,即是我们经常熟知的“特定物品进口增加对生产同类物品或生产有直接竞争关系的物品的国内产业的发展造成严重影响或可能造成影响时”;[42]情形之二,规定了“外国人(包括依据大韩民国法律设立的法人企业和二分之一股份由外国人持有的法人企业)从事贸易、流通服务的增加对从事同类贸易。流通服务的国内产业或有直接竞争关系的国内产业造成严重影响或可能造成影响时;”[43]情形之三,对于“进口商品损害到受国内法律保护的特许权、实用新型权、外观设计权、商标权、著作权、著作邻接权、软件开发权及半导体集成电路的配置设计权,使得生产该产品或与该产品有直接竞争关系的产品的国内产业受到影响或有可能受到影响时”,[44]凡符合以上情形之一的,均可以采取保障措施。所以,该法规定的进口商、国内产业的范围要远远大于GATT第19条的规定,货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权问题均囊括其内。在《对外贸易法施行令》中,韩国进行了更详细具体的规定,可谓面面俱到。
  从韩国的立法来看,虽然起步较晚,但该法的完备程度叹为观止,不过该法第26条中并没有明确规定“求预见的发展”。
  目前大多数WTO成员方不仅制定了保障措施立法,而且从全球范围来看,不包含“未预见的发展”作为要件的立法占了大多数,例如,美洲国家美国你拿大、阿根廷等国的立法中均未要求“未预见的发展”,澳洲亦如此,欧亚各国的立法大多也没有明确规定。但“未预见的发展”在实践中却有运用的空间,这种趋势是不令人乐观的。首先,在乌拉圭回合之前,很多国家的保障措施立法中并没有规定“未预见的发展”,甚至当时很多发展中国家还没有制定保障措施的国内法。乌拉圭回合之后,很多国家根据即将生效的WTO规则,修改了本国立法,同样也没有包括“未预见的发展”。因此,既然国内立法没有涉及,适用过程却又考虑“未预见的发展”,岂不自相矛盾。其次,从现实来看,虽然各国在实践中也采用“未预见的发展”,但援用保障措施,均涉及重大利益,为获得胜诉,各国不惜余力周旋。以“求预见的发展”作为保障措施的前提条件,和对方如字眼、耗时间,从而可以在保障措施的适用上赢得主动权,所以该要件的实际要求已成为引用保障措施成功与否的一个重大隐患。
  (三)从WTO判例角度看“未预见的发展”
  1996年WTO“日本酒税案”裁决报告指出,“WTO规则是可以信赖的,可以理解的,也是可以强制执行的。现实世界里实际发生的案件川流不息,潮起潮落,永无止境地变化着,面对这种情况,WTO规则并未严格或松懈到不给推理判断留下余地的境地。牢记住这一点,对之作出解释,才能为这个多边贸易体制提供最佳的服务。循此前进,才能为它提供保障和可预见性”。[45]不可否认,WTO争端解决机构在实践中对WTO协议的条款解释、澄清、补充以及完善,是经典之作。在韩国奶制品案、阿根廷鞋类案。美国羊肉案中,专家组和上诉机构对“求预见的发展”进行了富有创意的分析,进一步细化了保障措施的实施条件,这对于保障措施的发展具有积极意义的。不可否认的是,上诉机构的报告也给保障措施的未来发展留下了重大隐患。
  1、专家组的分析
  该案源自韩国对进口脱脂奶粉制剂(shikmmed milk powder preparations,简称SMPP)实施的最终保障措施。[46]抗辩中,欧共体就GATT第19条有两点争论,其中之一就是认为韩国没有审查SMPP进口之增加是据19条的“未预见的发展”的结果。对此,韩国认为援用保障措施应以《保障措施协议》明确的规则为准。若引用“求预见的发展”的话,势必导致两规则的冲突。欧共体则认为WTO的义务是累积的,“未预见的发展”必须是援用措施的条件。[47]专家组经过分析,认同韩国的观点,“未预见的发展”不应成为适用要件。
  首先,WTO协定的每一条款都是有意义的,而且WTO的义务是累积的,因此成员方必须同时遵守所有义务,除非两者有冲突。在专家组看来,GATT第19条和《保障措施协议》之间并无冲突,19条允许进口的成员在进口激增造成相关国内产业严重损害或严重损害威胁时,可偏离GATT第2条和第11条。19条前半句“如因不能预见的情况和一缔约方在本协定项下负担包括关税减让在内义务的影响”,并没有增加适用保障措施的条件,而是考虑到缔约方全体,刚刚第一次就多边关税减让和配额的一般禁止达成事实,需要对第19条措施适用的原因加以解释。[48]专家组认为该句也可理解为,“尽管刚达成新的规则,这意味着缔约方不能使用违反第2条和第11条的措施,但如果成员方面临造成严重损害或严重损害威胁的进口时,可自由全部或部分地中止义务或撤销或修改减让”。[49]据此,“未预见的发展”说明了适用措施的情势,如果成员方能预见减让会导致进口增加损害国内产业的话,则该减让是不会作出的。因此,“未预见的发展”仅是适用条件的解释,而非适用的要件。
  其次,专家组认为该解释与GATT/WTD宗旨和目标是一致的,保证了关税减让和其他义务的确定性和预见性,并且该分析也是合乎逻辑的,没有必要考虑已经发展了的上下文。[50]为此,专家组忆及了上诉机构在巴西椰果案中的明确结论:附件1A中包括GATT1994,也包括GATT1947以及其他法律文件。因此,GATT1994与附件1A中的货物协议的关系比较复杂,但是GATT1947涵盖在GATT1994中成为其一部分,并非说明了WTD成员方就某一事项的全部权利和义务。事实上,历史上对GATT1947第19条并未修改过,GATT1994和GATT1947对第19条的规定并无差别。WTD的成员方也明白,“未预见的发展”仅是对上下文的描述而已,没有必要在新《保障措施协议》中明确规定。[51]综上所述,专家组认为,“未预见的发展”不构成保障措施适用要件,并拒绝了欧共体的主张。
  无独有偶,同期的阿根廷鞋类案,[52]专家组也得出了同样的结论,其分析过程比韩案更具有说服力,而且细致可信。该案专家组首先从审查《保障措施协议》入手,认为其第1条“本协定为实施保障措施制定的规则,此类措施应理解为GATT1994第19条所规定的措施。”结合第11条第1款(a)“一成员不得对某些产品的进口采取或寻求GATT1994第19条列出的任何紧急行动,除非此类行动符合本协定实施该条的规定”,[53]《保障措施协议》应理解为指导第19条规定的保障措施。“未预见的发展”适用(application)应理解为“对一项理论或原则总结或清楚的陈述,以对某事项产生影响,而在特殊或适当的案件中,将对某一事项产生实际的联系。[54]”就保障措施来讲,专家组认为,GATT1994第19条和保障措施协议是不可分割,相互联系的关系,《保障措施协议》并没有替代GATT1994第19条,故19条仍然具有效力的。但GATT第19条的原始条款则需要根据WTD的《保障措施协议》来理解和运作。[55]并且专家组同样也忆及了巴西椰果案的上诉机构报告,认为GATT1994第19条和《保障措施协议》都是一揽子权利和义务,但GATT第19条不能理解为WTO成员的全部权利和义务。新的《保障措施协议》澄清和加强了19条,构成了保障措施的一揽子权利义务,“求预见的发展”因此被省略,也在情理之中。
  如前所言,《保障措施协议》的目标和宗旨是为澄清和明确GATT第19条而制定的,重新确立对保障措施的多边控制和消除规避控制的措施。而省略“未预见的发展”,意味着在多边控制下,新的权利义务的平衡,允许成员方适用更加明确的保障措施,同时也允许灵活应用。若谈判者有意要加强“未预见的发展”的话,则应明确订立在条款中,而不应剔除。
  2、上诉机构的结论
  以阿根廷鞋类案为例,上诉机构首先审查了专家组关于“未预见的发展”的结论,同样也从分析GATT第19条和WTO《保障措施协议》关系入手,但结论却不同。上诉机构首先肯定了专家组关于GATT第19条和WTO《保障措施协议》均是WTO协定不可分割的部分,而且GATT1994在法律意义上不同于GATT1947,GATT第19条和《保障措施协议》都是WTO协定不可分割的一部分,约束所有的成员方,是一揽子义务的观点。[56]但从《保障措施协议》第1条和第11条第1款(a)来看,都没有表明乌拉圭回合谈判者要求以协议替代GATT第19条,《保障措施协议》第1条恰恰表明了GATT第19条具有全部的效力和意义(in full force and effect),事实上这也是建立协议的前提条件。而第11条第1款(a)则进一步说明了保障措施必须与GATT第19条相符,而并非仅符合《保障措施协议》就可以了。因此,实施保障措施时必须考虑GATT1994第19条。
  其次,上诉机构认真比较了GATT第19条的前半句和《保障措施协议》第2条1款,认为两者极其相似。专家组对此也曾比较过,认为省略了的“未预见的发展”应是没有效力的。但上诉机构认为,WTO协定的每一条款都应该是有意义的和法律效力的,专家组的分析有违条约有效解释的原则。因此,既然协议未明确说明省略“未预见的发展”,则应视其仍具有效力。而且从《保障措施协议》第1条以及第11条第1款(a)来看,《保障措施协议》并非全部替代GATT1994第19条,两者是共同适用,相互补充的关系,除非有冲突。上诉机构认为,根据义务累积的原则,成员方适用保障措施时有义务累积适用GATT第19条和《保障措施协议》。因此,应给予与保障措施有关所有条款意义和效力。
  接下来,上诉机构具体分析了“末预见的发展”的意义。从字典含义来看,上诉机构引用了字典中对“unforeseen”的含义(该词的同义词是“unexpected,unforeseeable”),“unpredictable or incapble of being foreseen,foretold or anticipated”,认为,第19条是指产品正对国内产业造成严重损害或威胁的增加数量和条件进口的发展是没有预料到的,并且该事实是必须证明的。[57]根据上下文,上诉机构认为,第19条第一句和第二句存在着直接的联系,而且GATT1994第19条第1款(a)包含了实施保障措施的三个条件,该条件在《保障措施协议》第2条1款被重述。即:产品正以如此的数量和条件进口;从而造成;国内生产商的严重损害或威胁。[58]上诉机构认为GATT1994第19条第一句是独立的句子,与第二句的“正在进口”有语法上的联系,上诉机构认为,虽然该句无法独立成条件,但和第二句所列的条件相比,它应是附加的条件。上诉机构确信,第一句描述了援用保障措施的情势(circumstances),但该情势也应是必须证明的事实。也正是从这个意义上讲,“末预见的发展”是援用保障措施必不可少的要件之一。[59]
  最后上诉机构声明,GATT第19条是关于“特定产品进口的紧急措施”。“未预见的发展”的设立正说明了起草者意图使该措施适用于紧急事件、紧急措施等。成员方在履行义务时只有发现自己面临承担义务是“末预见的发展”的情况下,才可引用,该理解也是和CATT/WTO的宗旨和目标相一致的。况且该措施适用于公平措施,是对进口产品的非正常限制,因此应当将“求预见的发展”作为前提条件来考虑措施的正当性,同时,上诉机构以1950年的捷克诉美国帽子案为佐证。[60]
  综上所述,上诉机构赋予GATT第19条和保障措施协议完全的效力和意义(in full force and effect),“未预见的发展”重启为适用保障措施的前提条件。上诉机构还强调该项解释是和《保障措施协议》前言中的期望是相一致的。
  3、专家组与上诉机构走向一致
  从目前的趋势来看,“未预见的发展”在争端解决机构中已经达成了共识,并且很多国家也开始注意该问题。1999年美国对澳大利亚和新西兰的羊肉实施了保障措施,并被诉至WTO争端解决机构。[61]此案中DSB对于“未预见的发展”又进行了进一步的分析。首先该案专家组认定美国关于进口羊肉的“产品成份比例的变化”和“切块尺寸的增大”仅是简单描述,不符合GATT第19条规定的“未预见的发展”。美国也据此上诉认为,专家组错误的理解了GATT第19条,把适用保障措施的条件(conditions),和应从事实上加以证明的适用保障措施的情势(circumstances)混为一谈。上诉机构在分析中,再次提及了韩国奶制品案和阿根廷鞋类案的结论,强调“未预见的发展”必须以事实证明。在前两案中,上诉机构没有机会审查事实证明应于何时、何地和如何进行。[62]对此,GATT第19条也没有相应的规定。但是,若引用的保障措施符合第19条的规定,前提条件就必须证实存在“未预见的发展”。
  根据阿根廷鞋类案。对GATT第19条词句逻辑关系的分析。上诉机构找到“证明”何时何地的启发性指导。根据第19条第1句的“情势”和第2句“条件”之间的联系的逻辑关系,结合《保障措施协议》第3条1款的“相关的事实和法律问题”,说明主管机构公布的报告中,必须包含对“未预见的发展”的调查报告和结论。鉴于此,上诉机构认为美国的措施与GATT策19条策1款(a)不符合。而且专家组还证明了美国的任何立法、国内规则,均未要求USITC在调查国内产业时证明“未预见的发展”。[63]
  该案进一步强调了前两案的结论,美国也因未能证明“求预见的发展”而败诉。在整个审查过程中,专家组和前案上诉机构的论断保持一致,这表明争端解决机构中对此问题已经取得了一致。但就三案的解释来看,笔者不敢苟同。其一,前两案。专家组和上诉机构就同一问题的分析得出了不同的结论,其中条约的解释原则颇为重要。WTO《管理争端解决的规则与程序的谅解》(DSU)总则第3条2款规定:“WTO的解决争端制度是为这一多边贸易体制提供保障和可预见性的中心环节。各成员方认识到,它可用来保持成员方在各涵盖协议中的权利与义务,并用按国际公法解释(条约)的习惯规则来阐明这些协议中的现有规定。”[64]所以司法解释对于成员方准确把握条约的现实与未来具有重要的作用,但是在两案中上诉机构似有本末倒置之嫌,为屈从条约解释的原则,而得出了上述结论。事实上对WTO条款解释,需要运用条文解释、系统解释、后续解释和历史解释等方法,[65]对各个条款进行甄别。但是在这些条约解释的规则中,还有一种特殊规则,即“有效解释原则”,也就是“与其使其无效,毋宁使其有效”的原则来解释,[66]以实现WTO各个条款的协调和有效。“未预见的发展”的解释即运用了该原则,使其有效。这是否排除了其他的解释原则呢?“有效解释原则”也仅是一项补充解释。笔者认为,在“未预见的发展”的解释上应运用历史分析的方法,考查条约的准备资料和条约缔约时的背景。避开历史解释,突出“有效解释原则”很可能使条款偏离合法的轨道,并鼓励了法官造法。其次,上诉机构虽然竭尽所能,但对“未预见的发展”的解释,仍然缺乏明确的含义和认定标准,这也使成员方感到更加困惑。美国在韩国奶制品案、阿根廷鞋类案中均是第三方,对“未预见的发展”的理解深有造诣,但是在美国羊肉案中,美国对于“未预见的发展”的答辩和争端机构的理解仍有分歧。此外,《保障措施协议》已足以发动保障措施,并不需要再附加其他义务。“未预见的发展”的省略,已经表明该条款是过时的,和现行的规则不符。最后,上诉机构的推理方法存有问题。上诉机构虽然仔细考虑“求预见的发展”的确切含义,是结合上下文,联系第2句进行的分析,此种分析不无道理。但上诉机构认为,GATT第19条第1款(a)和《保障措施协议》并无冲突,而被省略的“求预见的发展”既然未明示,则继续具有法律效力。同样的道理是否也可以推导出,在GATT1994第19条中被省略掉并且和协议也没有冲突的其他条款,仍然具有法律效力呢?例如GATTl994第19条(b),该条款是早先为保护出口方在他国市场优惠贸易安排条款,后经双边扩展至多边。时至今日,该条款是不是还要保护优惠贸易安排?很显然,这是错误的。
  
三、归纳与结论

  保障措施制度起始于美国,而又由其推广之国际并进一步影响到各国的国内立法。而其中“未预见的发展”也是几经沉浮,1942年自由贸易旗手美国率先推出“未预见的发展”,主要是应对因关税减让而带来的各种影响,嗣后美国将其移植于GATT中。1950年工作组对“求预见的发展”作出了宽泛的解释,但是由于贸易保护主义的抬头,保障措施制度名存实亡,“未预见的发展”也不再适用了。WTO机制正式运作以来,这一要件在争端解决机构重新启用并再次得到强调,而且DSB在近来的几个案例中,坚持将“未预见的发展”作为保障措施实施要付。但是随着贸易自由化的加深和经济全球化的迅猛发展,保障措施越来越显露出调整国内产业的重要功能,况且从国际法、国内法、判例法的三个方面所作的分析来看,强调“未预见的发展”作为实施要件的观点虽说占了主流,但这主要缘于上诉机构的“有效解释原则”和WTO成员方的实践,并不能说明“未预见的发展”作为启动要件的必要性。依笔者看来,“未预见的发展”不应作为保障措施的实施要件,这主要是基于以下三个方面的认识。
  1、难以克服自身缺陷
  “未预见的发展”作为一个主观要件,缺乏客观性、预见性、稳定性,很容易导致适用上的困难,即使上诉机构极力解释,但始终没有令人信服的结论。无论是作为正明的情势(circumstances),还是作为要件(conditions),均令人困惑。另一方面,WTO的《保障措施协议》已经完全具备适用保障措施的条件,并且各成员方在其国内法中大多没有规定“未预见的发展”,“未预见的发展”的启用降低了《保障措施协议》的适用性,造成了各国实践与国内立法的不统一。尤其在今天,国际贸易保护主义有所抬头,出于政治或经济的考虑,保障措施被贸易大国经常使用,而且反保障措施的出现,使保障措施的援用越演越烈。“未预见的发展”也逐渐演变为了要求别国适用保障措施的严格要件,而在本国援用保障措施的时候,对“未预见的发展”的态度则是尽量少用或不用,其实质就是贸易保护主义的变相。这一切表明:主观要件不仅难以确立标准,而且成员方适用时具有很大自主性,容易导致实践脱离合法的轨道,滋生贸易保护主义。对此,WTO应正视其立法中的缺陷,最好废除以“未预见的发展”作为要件,以《保障措施协议》的加强来指导和规范保障措施的适用。
  2、危害WTO稳定运作
  GATT第19条和《保障措施协议》最实施保障措施的依据,而GATT第19条的“未预见的发展”的遗留问题得不到好的解决,无疑为《保障措施协议》的稳定性留下了隐患。它极有可能导致二十世纪六七年代的“灰色区”的重新出现,如前文所言,各国的实践与立法的不统一。极可能导致实践脱离合法的轨道。虽然WTO竭力想利用保障措施协调贸易自由化和各成员方之间的平衡,可是以发达成员方唱主角的WTO,无法摆脱其脆弱性。对很多发展中国家来说,“WTO对他们简直就是一场恶梦![67]”在启动“未预见的发展”的前两个案例中,均是发展中国家或新兴工业国家败诉、很具有代表性。除了对规则理解的偏差外,WTO的英美式司法解释,也令人生疑。此外,WTO每个协议执行都需要发展中国家付出巨大的努力,单就“未预见的发展”的模糊性和不确定性来说,就使发展中国家在适用保障措施时,承担了较大的经济成本支出,削弱了发展中国家对WTO法则的信心和支持。
  3、悖于WTO发展趋势
  GATT/WTO多年来,致力于降低关税、消除非关税壁垒,开放市场。近年来世界平均关税水平已经达到很低的水平,各国开始器重贸易救济措施来保护国内的产业利益。近年来WTO的保障措施调查已呈上升趋势,尤其是发展中国家运用保障措施的比例开始增高。从历史和实践来看,“未预见的发展”的价值取向主要是为了鼓励GATT缔约方大胆削减关税。但今天看来,已然事过境迁,目前关税很低,进口激增和关税减让之间的联系已不是那么密切,在这种情况之下,如何取舍“未预见的发展”呢?关税弱化使WTO各成员方将趋向利用WTO的例外条款,以及本国的贸易救济制度,其结果使“未预见的发展”的内涵正逐渐缩小,外延逐步扩大,因此,“未预见的发展”存在的价值正逐步消亡。可以肯定的是,将来保障措施的援用率还会上升,而目前主流的“肯定说”,将“未预见的发展”作为前置条件的价值值得怀疑,该条件无论是对WTO《保障措施协议》的发展,还是成员方有效利用该规则均会设置不必要的障碍,而上诉机构如果仅是为了迁就条约解释而要求成员适用“未预见的发展”,则此种趋势似乎并不利于《保障措施协议》目的的实现。[68]
  保障措施作为平衡贸易政策的工具,WTO成员方期待更加透明,更加客观,更具有操作性的规则。因此,剔除“未预见的发展”,不再作为启动保障措施的条件,将是保障措施发展的方向之一。
 
分享到: 0
 
收藏 打印 关闭