摘　要:随着各国关税的不断降低和非关税壁垒的不断减少,滥用自由贸易的潜在危险正在不断增长。怎样运用反倾销法实现公平贸易的宗旨的问题变得日趋重要。欧共体、美国的反倾销法在国际社会上具有典型的代表性。但从反倾销法的基本制度来看,存在贸易保护主义诸因素。削弱乃至消除反倾销法贸易保护作用的对策是:以反托拉斯法取代反倾销法,或构建具有民主经济特征的国际统一反倾销法制。
关键词:倾销;反倾销;公平贸易;自由贸易;国际经贸一体化

　　反倾销法是指为了维护正常的、公平的国际贸易秩序, 合理保护各国国内相关产业,对国际贸易中的倾销行为和各国所采用的反倾销措施进行限制和调整,包括实体法和程序法在内的国内法规范和国际法规范的总和[1 ] (P5) 。其立法目的是抵制国际贸易中的倾销行为,制裁价格歧视,以维护公平贸易。由于反倾销法的实质在于保护国内工业,在理论和实践中都存在许多明显有利于国内申诉方,不利于国外被诉方的规定,故其已被公认为是新贸易保护主义的工具。与地区经济主义、绿色贸易壁垒、自动出口限制、灰色区域、有秩序销售协定等并列在一起,成为现代国际贸易的障碍,对整个世界经济贸易的合作与发展产生的负面影响越来越大[1]。目前,随着国际经贸关系的日益密切,世界市场的日益饱和,国际上运用反倾销法进行贸易保护的国家在不断增加,发展中国家还在不断地加入反倾销的行列。反倾销的指控越来越频繁,涉及的产品种类越来越多,金额越来越大,滥用反倾销的措施层出不穷,运用反倾销法进行贸易报复越来越公开化,磨擦与争斗不断升级,以“反倾销”为主要武器的贸易战正在酝酿爆发[2]。这样,不论是当事国的具体利益, 还是国际社会的整体利益,势必受到严重影响。尤其是对滥用和强化反倾销法的措施不加以及时的限制,将破坏全球公平贸易秩序的形成,不利于贸易自由化和国际经济一体化, 危及到全球经济合作与发展的总目标。综观近年来研究倾销与反倾销问题的成果,绝大多数均立足于探讨反倾销法的制度内容,以及针以反倾销法措施进行贸易保护、贸易报复的对策,鲜见于从全球公平贸易、自由贸易的立场完善国际反倾销法制,从制度上探索消除反倾销法贸易保护主义因素的对策,本文试从这一角度,从在国际社会具有典型代表性的欧共体、美国的反倾销法入手,对这一问题进行探讨,以求教于学界前辈、同仁。

一　反倾销法的基本制度
所谓倾销,是指当一项产品以低于其“正常价值”的价格出口时,则视该产品为倾销产品。但不是所有满足这一定义的倾销,都受到反倾销法的制裁。受到制裁的倾销还应符合以下条件:

1. 存在价格歧视。反倾销法基本上都规定了“公平价格”、“正常价值”或“成本价格”为标准,与产品的出口价格进行比较,如果前者低于后者,即认为存在价格歧视,构成倾销,二者差额即为倾销幅度。
2. 存在损害。存在价格歧视并不一定导致受到制裁,还要确定倾销产品对进口国的国内产业或相关产业是否造成实质损害或实质性损害威胁。
3. 损害和倾销产品之间存在着因果关系。各国主要从进口数量、价格影响以及对国内生产者的冲击三个方面来考察倾销与损害之间的因果关系,以排除其它因素所造成的损害。同时满足这三个条件,方构成须受反倾法制裁的倾销。通过征收反倾销税、价格承诺、数量自限、提供现金保证金或其他形式的担保承担法律责任。从反倾销法的诉讼程序的基本规定看,各国普遍都成立或指定了主持倾销案诉讼程序的政府机构,案件程序的进程虽然各有特点,但基本都包括下列程序:第一,申诉。任何一个能代表进口国工业的企业、公司或厂商均可因进口产品低价销售致使本行业或相关行业受到的损害或实质性损害威胁,向政府的反倾销机构提起倾销申诉,递交申诉书。第二, 立案。反倾销机构收到申诉书后,若认为指控证据充分,即可立案调查。否则不予受理,就此终止案件,并公告立案结果,说明理由。第三,调查。立案后,反倾销机构会向出口商发出限期完成的问题单,问题单要求提供的资料相当广泛、具体,而且要随附证据。其内容既有一般性的资料统计,也有机密性的经营情况。寄发问题单的同时,该机构便开始调查。调查内容主要包括:价格歧视、损害、价格歧视与损害之间的必然联系是否存在,达到什么程度。第四,初裁。根据调查的情况,通过投票表决等方式,对该倾销案作出初步裁决,并公告裁决结果。第五,听证会。应当事人要求,反倾销机构将举行公开听证会。由当事人陈述与案件有关的事实及申诉或初裁中所提出的问题。申诉方、被诉方与主持机构之间可互相提问,以求澄清事实。第六,终裁。反倾销机构依反倾法与案件事实投票作出最终裁决,并公告裁决结果。若倾销成立,则采取相应的反倾销措施,制裁倾销行为。第七,司法审议。任何一方当事人若对反倾销机构的行政裁决不服,可向相关法院提起诉讼,通过司法诉讼作出最终裁决[3]。

二　反倾销法的贸易保护主义因素
从上述反倾销法的基本内容看,它似乎是一项实体法合理、程序法公开、公正的法律制度,但深入剖析其内容,渗透其中的贸易保护主义因素便跃然纸上,不言自明了。

1. 反倾销法关于倾销的界定标准本身就体现了贸易保护主义的立法动机。反倾销法以倾销是否给进口国相关产业造成损害、倾销与损害之间是否存在因果关系为标准而将倾销分为合法与非法两大类,未造成损害的倾销不受反倾销法的抵制,否则, 构成适用反倾销法的倾销而受到相应制裁。这种不是从倾销对公平竞争产生的破坏性影响对倾销行为进行法与非法的界定,而仅从一国是否受到损害作为根据进行分类,本身表明该法的立法动机包含着贸易保护主义的因素。

2. 倾销的概念不严格而富于弹性,扩大了反倾销法的适用范围。

在倾销的界定标准中,一个很重要的概念就是正常价值。正常价值一般规定可采用下列方法确定: (1) 出口国或原产地国的国内销售价; (2) 出口国或原产地国的国内成本价; (3) 出口国或原产地国向第三国的出口价; (4) 结构价格; (5) 进口国从其它国家进口同类产品的平均进口价格; (6) 替代国的价格。

西方国家对来自于被其视为市场经济国家的倾销产品主要采用前四种方式来确定正常价值;对来自于被视为非市场经济国家的倾销产品主要采用后三种办法来确定正常价值。西方国家这一做法的主要依据是1955 年关贸总协定缔约国对《总协定》第6 条第1 款的解释说明。该说明的内容为:“应当承认,对全部或大体全部由国家垄断贸易并由国家规定价格的进口货物,在为第一款之目的决定可比价格时, 可能存在特殊困难。在这种情况下,进口缔约国可能发现有必要考虑这种可能,即与这种国家的国内价格做严格比较不一定适当。”[2 ] (P29) 这一说明并未提供具体的实施方法或标准,西方国家在具体实施时,如结构价格的计算方法、替代国的指定等方面都存在很大差别,导致对非市场经济国家的出口产品正常价值的确定具有不可预见性、随意性和歧视性的特点。即使对于市场经济国家出口产品的正常价值的确定,在理论上也还存在着许多问题悬而未决。如低于出口国或原产地国的国内销售价,或该国向第三国的出口价,或进口国从其它国家进口同类产品的平均进口价格就一定构成倾销吗? 低于成本销售就一定构成倾销吗? 市场经济国家之间客观存在的比较成本优势如何避免遭受价格制裁的命运? 特别是进口国主管当局具有较大的自由裁量权确认倾销的存在,使在倾销的界定中每一种具体的做法都包含了一些人为的、不客观的因素,为进口国政府以反倾销之名,行贸易保护主义之实者提供了机会和途径[3 ] (P674～676) 。

3. 反倾销案双方当事人在诉讼过程中,明显存在着歧视被诉方、偏袒本国申诉人的贸易保护倾向。

在反倾销案的诉讼中,法律所规定的双方当事人的责任与义务极不平衡。进口国申诉方只需填写一份指控书或相对于问题单来说要求相当简单的“倾销证据”就能获得倾销调查。而且,不必承担有关的调查费用及其他义务即可坐等裁决的结果,享受反倾销法给自己带来的保护[4]。而出口商一旦受到调查,就需要为此投入大量的人力、物力、财力,提供各种错综复杂的价格和成本资料的具体细节,为进口国政府的调查提供满意的答复。否则,有关部门可按“最佳可获信息”规则作出倾销裁决。实际上,这一义务日趋繁重。现在提的问题越来越复杂,而时限却没能随之延长。出口商在规定的时间内回答问题非常困难,此外,出口商还要承担参与反倾销诉讼程序所要支出的人、财、物方面的沉重负担。反倾销机构在诉讼中,从不考虑案情会使出口商的正常贸易受到明显影响。大多数情况下,进口产品一旦遭到指控、进入调查名单,进口额就会立即大幅度下降,这已是不争的事实。在终裁作出之前,只要初裁认为倾销事实存在,海关就对进口商征收临时反倾销税。即使最终倾销不成立,出口商正常的贸易也受到了严重的损害,而没有任何人承担为此造成的损害赔偿责任。

此外,损害的裁决标准也明显不利于出口企业。反倾销机构在确定损害的因果关系的存在时几乎不考虑国内企业本身的问题,无视出口的起点以及出口国在国际市场的份额增加等因素,而仅以进口国相关工业是否遭受损害作为根本标准。至于损害的确定,总协定第6 条规定:只有损害达到“实质性的”程度时,才允许对该倾销产品征收反倾销税。但它对什么是实质性损害未下定义,缺乏统一的标准。各国在调查损害时都是依据国内法行事。在实践中,各国的法律出于保护本国工业的目的都在不断强化损害的标准。如美国法规定:只要是并非无关紧要的、微不足道的或不重要的损害就构成实质损害。1988 年的《综合贸易与竞争法》第1328 条还增加了新的判断因素,如只要一般的低价销售而无须掠夺性价格就可构成倾销;在损害裁定时须考虑倾销产品对美国刚刚建立起来的工业的有害影响;必须对每个案件阐明理由、对每个因素做出分析;等等,这些规定都将导致今后美国做出更多的存在实质损害的裁定。这样的标准明显构成了对出口企业的歧视,损害了国际社会所倡导的公平贸易的基本原则。

4. 进口国政府反倾销部门拥有相当的自由裁量权,依靠对于反倾销法的解释及对反倾销调查的操作就可产生足够的依据,产生令人失望的贸易保护的裁决结果。

国家主权原则使进口国政府反倾销部门拥有相当的自由裁量权。它往往又基于贸易保护的立法宗旨,灵活地解释和操作反倾销法,使之“一边倒”地倒向进口国利益一方,肆无忌惮地作出符合本国利益的裁决,迫使一些国家价廉物美的、有竞争力的产品横遭倾销指控而被迫退出市场。其裁决的原则和方式充斥着贸易保护的阴影[4 ] (P93) 。事实上,倾销事实的存在与倾销制裁之间并无必然联系,案外的因素对案件的裁决起着重要的甚至是决定性的影响作用。譬如欧共体征收反倾销税的一大特点是:反倾销税的征收必须在符合欧共体整体利益的前提下才会实施。换一种说法即是:即使构成倾销,如果实施反倾销制裁使欧共体整体利益受损, 则可不加以制裁。影响欧共体利益的主要因素包括:对欧共体有关工业的影响;出口商所在国政府的立场;该国与欧共体的关系;对方是否会采取报复等等。若征收反倾销税反而给欧共体整体利益造成损害,则对该项外国产品就不采取反倾销行动。这种救济原则的规定本身就使反倾销法的裁定包含了非客观的、贸易保护主义的因素,成为一种贸易保护的工具。也使得一些国家基于贸易保护战的需要,而有针对性地制订反倾销法[5]。这种被动、被迫的立法,歪曲了反倾销法的立法目的与动机,实际上等于从法律上确认了反倾销法的贸易保护的功能。而在美国,反倾销的损害裁定是采取投票表决制。在6 票的总数中,申诉方只要取得3 票就可胜诉,而被诉方必须取得4 票以上方能胜诉,在2 票肯定、2 票否定、2 票弃权的情况下,仍被裁定构成倾销。反倾销的国际合法性及操作上的灵活便利,对贸易保护主义者而言充满了诱惑力。致使倾销与反倾销的问题,已不再单纯是一个经济和法律的问题,实际上成了一场歧视与反歧视、保护主义与反保护主义的斗争问题[5 ] (P38) 。

三　消除或削弱反倾销法贸易保护作用之对策
1. 以反托拉斯法取代反倾销法的适用,彻底消除反倾销法贸易保护主义因素的存在。

从国际经济一体化的远景及法律的本质精神看,消除反倾销法贸易保护主义因素的理想法制模式是:废除反倾销法,以反托拉斯法取代反倾销法,统一调节国内、外贸易中存在的价格歧视行为。这种模式使内、外国人接受同一法律标准的制约,实行普遍的无差别待遇,无疑是有益于实现自由贸易、维护公平竞争的。但这一模式显然是比较激进的。在目前的国际背景下,完全消除国家与国家之间的利益冲突, 无视各国之间生产力水平的差距,消除一切贸易壁垒的愿望还不现实。事实上,联合国、世界贸易组织所倡导的自由贸易,并不排斥贸易保护,而是以自由贸易思想和贸易保护主义的相互制衡为理论基础的。在不同的国家或地区,由于其自然资源、基础条件、经济水平的不同,国际间的自由贸易也必然会对其产生不同的影响。不仅发展中国家需要保护市场,以防止幼稚产业被发达国家的倾销产品扼杀于摇篮之中;就是发达国家也需要对自己的市场进行适当的保护,以抵御来自其它发达国家甚至发展中国家进口产品的倾销冲击。各国在寻求世界贸易合作与发展的过程中,并没有也不可能以牺牲本国经济的发展为代价。既要获得全球合作所可能获得的益处,又要避免自由贸易可能给本国经济带来的损害。鱼与熊掌意欲兼得,这是各国在国际贸易中决定本国经济发展与对策的现实基础。世界贸易组织认可和赋与各国在开放的贸易体制中有对本国予以适当保护的权利,是明智和重要的。但是,这并不表明这一模式完全不具备实现的基础与可能性。因为:

(1) 从反托拉斯法的法律特征看,其本身已具备限制和制裁价格歧视、保护公平竞争的功能,具备取代反倾销法的条件;
(2) 从二者的适用条件看,反托拉斯法对公平贸易具有更高的保护水平。反倾销法的适用采用的是“工业损害”标准,即只要这种行为对进口国工业造成了损害,进口国政府就可以对其采取反倾销措施。而反托拉斯法采用的是竞争损害标准,即只要该行为妨碍了市场的公平竞争秩序,就可对该行为予以处罚;
(3) 从反倾销法已沦为贸易保护工具的事实看,这已成为其实现维护公平贸易宗旨的巨大障碍,为反托拉斯法的取代自掘了坟墓;
(4) 从全球经济一体化、贸易自由化的大趋势以及世界贸易组织倡导的国民待遇原则的要求看,反托拉斯法更适应世界的这一潮流与趋势;
(5) 从国际社会的实践看,局部区域已开始进行了这一取代的初步实践。如澳大利亚与新西兰于1990 年10 月根据双方达成的《澳新密切经济关系协定》分别规定了各自法律中关于倾销措施的规定不适用于两国之间的贸易。1998 年1 月1 日起生效的《加拿大与美国自由贸易协定》,已建议在两国贸易中取消反倾销法的适用,而以两国反托拉斯法关于价格歧视和掠夺性定价的规定取而代之[6 ] (P426) 。

因此,尽管在当前国际统一大市场尚未形成之前,整个国际社会实现这种取代的条件还不成熟,但从未来的发展趋势看,这种取代具有一定的必然性。它应该与国际贸易一体化进程是同步的。

2. 完善现行反倾销法制,使之具备现代民主经济的精神,最大限度地减少反倾销法贸易保护的作用。

要避免被取代的命运,反倾销法的生命力体现在[6]:应在贸易自由主义与贸易保护主义之间找到一个合适的平衡点,使之能兼顾到既使危害公平竞争的倾销受到制裁,又使进口国政府不致滥用反倾销法。这一个平衡点就是:具有民主经济特征的反倾销法的建立。经济民主是市场经济的内在要求,市场经济要求民主由政治领域向非政治领域延伸。经济民主以经济机会均等和经济平等为主要内容。民主经济的内容通过法律制度固定下来,形成一种全新的据有公开、公平、公正特征的调节机制体系格局[ 7 ] ( P578～582) 。否则,国家之间剧烈的摩擦和争夺将妨碍国际市场的协调、收益和发展。要最大限度地减少反倾倾销法的贸易保护作用,必须完善反倾销法制,赋与它民主经济的内容。实现这一要求的途径是:
(1) 构建概念严格、界定标准客观、符合自由贸易精神的反倾销实体法。反倾销法要改变以进口国利益受损与否对倾销进行法与非法的界定标准。从倾销行为的经济性质入手,对危害公平贸易、确实损害进口利益的倾销予以严格的界定,确定客观的界定方法。克服现行反倾销法中由于概念不清,界定标准弹性大,且不客观,易于进行贸易保护的弊端。
(2) 构建政府间合作型的反倾销程序法。使涉案各方当事人,包括进口国、出口国、申诉人和被诉人,在反倾销诉讼程序中都有法定权利与义务的规定以及实现自己权利和义务的途径。从现行反倾销程序法看,未引起人们注意的一个问题是:在反倾销的整个诉讼程序中,忽视了出口国政府的参与。进口国政府作为司法主体直接参与诉讼,并可以有意识地灵活运用反倾销法维护本国申诉人利益;而出口国的出口商则没有本国政府作后盾,解决诉讼中的任何实际问题。出口国政府在反倾销法中,根据WTO《1994 年反倾销守则》第6 条第11 款的规定,属于与倾销案有利害关系当事人的合法地位。在反倾销调查中,进口国当局有义务将案件信息通知包括出口国政府的所有有利害关系的当事人,并给他们以充分的机会提出其认为与该调查有关的全部证据。但由于缺乏具有可操作性的程序法的规定,使出口国政府的相应权利缺乏实现的途径。致使出口国政府直至裁决后,若对裁决结果不满,才在国际贸易中实施报复,导致贸易战的爆发。各国反倾销法的制度设计中忽视了政府间合作、公平地解决国际争端的基本形式。如果在诉讼中由出口国政府设立相应的反倾销应诉机构,履行为倾销调查提供资料,为“正常价值”的确定、“倾销”的裁定提供客观的依据等义务,并使进口国和出口国政府间在裁决前有机会充分协调磋商彼此的观点、立场,在出口国政府的参与下,也对反倾销机构的裁决起到一定的制约作用。这样,可以克服在只有进口国政府、申诉人、被诉人三方当事人参与诉讼程序的情况下,恣意地作出维护本国利益,实施贸易保护的裁决结果。
(3) 构建在世界范围内具有普遍约束力的国际统一反倾销法。为了消除反倾销法在国际贸易中的消极作用,世界上许多国家都达成了一种共识:在抵制倾销行为的同时应将反倾销控制在“非保护主义的限度之内”[ 8 ] ( P91) 。正是基于此种共识,GATT 成员国才达成了GATT“第六条”及三个重要的“反倾销守则”。这就导致了反倾销法国际法的任务主要为各国反倾销法的内容提供原则性的标准,抑制各国为了实行贸易保护而滥用反倾销法, 并为其确定发展方向。GATT 第六条规定:“用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国贸易内,如因此对某一缔约国领土内已建立的某种工业造成重大损害或产生重大损害威胁,或者对某一国内工业的新建产业造成严重阻碍。这种倾销应该受到谴责。缔约国为了抵消或防止倾销,可以对倾销的产品征收数量不超过这一产品的倾销差额的反倾销税。”成为各国反倾销立法的依据和标准。随后在肯尼迪回合、东京回合、乌拉圭回合谈判中达成的反倾销守则,进一步发展和完善了这些规定。使WTO 反倾销制度的立法宗旨已不再局限于抵制倾销行为,而将其扩展至在抵制倾销行为的同时, 对滥用反倾销法推行保护主义的行为予以抑制,最终达到维护正常的国际贸易秩序,促进国际贸易自由化发展的目的。WTO 反倾销制度的这一宗旨具体可体现在以下方面: (1) 对倾销这种价格歧视行为予以“谴责”,通过征收反倾销税的形式消除价格歧视,从而维护公平的贸易秩序; (2) 只对造成了实质损害、实质性损害威胁或实质阻碍的倾销行为征收反倾销税,而且征税额不得高于倾销幅度(margin of dumping) ,从而防止进口国扩大征税范围及征税额度; (3) 规定了严格的反倾销调查程序和诉讼程序,并保证程序的公开性和公正性,对滥用反倾销法的行为进行抑制。但作为一部国际统一法,它存在着非常明显的缺陷。过去,由于“祖父条款”的规定,各缔约方所承担的国际义务只是“在不违背现行立法的最大限度内临时适用该协定的第二部分”。因此,导致实际上总协定第6 条,对已有国内反倾销立法的主要缔约方并无约束力。WTO 的《反倾销协议》,对各国的约束和规范有所加强,各缔约国有义务使本国反倾销法的立法框架、基本概念与原则规定与WTO《反倾销守则》保持一致,并采取了一定的措施,限制各国滥用反倾销法。但从具体内容看,各国反倾销法都要比《反倾销守则》的规定更为细致严密,更具有可操作性,实践中运用更频繁;且协定对例外情况及具体规定仍留有相当大的余地。这就导致了各国反倾销法之间以及与WTO《反倾销守则》之间的具体规定差别甚大,各国可实现运用反倾销法进行贸易保护的结果[7]。因而,国际社会有必要通过共同努力产生一部概念更严格、规则更统一、效力更到位、更具有普遍约束力和可操作性的国际反倾销法制,规范和统一反倾销措施。

具有经济民主精神的反倾销法制,将为出口商提供平等的法律地位、均等的机会、公正的法律环境,使进口国反倾销机构的自由裁量权受到制约,不正当的价格歧视受到制裁, 有效地减少了运用反倾销法实施贸易保护的途径、方式、内容。这样,在国际经济领域又多了一个推进国际经贸一体化进程的法律制度。

此文发表于《湘潭大学社会科学学报》 2002 年7 月 第26 卷第4 期