内容摘要：美国对中国产品的“市场扰乱调查”对中美贸易关系造成了潜在的不利影响。本文首先简要回顾了《美国贸易法》第421节出台的背景及其实施现状，然后结合有关案例，着重分析了美国国际贸易委员会在调查、裁定和救济建议中若干对中国不公正的做法。在结论中作者指出，特保措施是美国贸易保护武器库中的“新型超级武器”，应对“421调查”需要政府的外交交涉和企业的法律应诉的共同努力。
关键词：美国  中国  市场扰乱 《美国贸易法》第421节

一、引言：《美国贸易法》第421节出台的背景及实施现状
在2001年之前，美国的保障措施国内立法因适用对象的不同主要分为两种。一种是在非歧视基础上实施的全球性保障措施（Global Safeguard），其根据是《美国贸易法》第201－204节，通称“201措施”；另一种是针对非市场经济国家的保障措施，其根据是《美国贸易法》第406节“对来自共产主义国家进口所造成市场扰乱的救济”，通称“406措施”。按照这一规定，美国可以专门针对来自所谓共产主义国家，即非市场经济国家的进口采取保障措施。自1974年以来，ITC共发起了13起“406措施”调查，其中针对中国产品的调查有7起。在这7次调查中，只有1起对中国产品最终实施了保障措施。[1]
在中美关于中国加入WTO的双边谈判中，美国坚持认为中国不是一个完全的市场经济国家。这一立场导致的直接结果之一就是在中美关于中国加入WTO的双边协议中写入了关于“对中国产品过渡性保障机制”的规定。此后，在中国加入WTO的多边谈判中，中美双边协议的上述规定在作个别文字调整之后纳入了《中国加入WTO议定书》（以下简称《加入议定书》）第16条“特定产品过渡性保障机制”。[2]  
1999年中美关于中国加入WTO的双边协议签署后，美国政府向美国国会提出《永久正常贸易关系法案》（以下简称PNTR法案）。该法案在第一部分中规定终止《美国贸易法》第406节对中国的适用；与此同时，在《美国贸易法》增加第421－423节，即“对市场扰乱和进入美国市场的贸易转移的救济”。按照第421－423节，在中国加入WTO之日起12年内，经过有关调查机构的调查，如果原产于中国的产品在进口至美国领土时，其增长的数量或所依据的条件对美国国内生产商造成或威胁造成市场扰乱，或者其他成员对中国产品采取的保障措施行动造成或威胁造成中国产品进入美国市场的重大贸易转移，则美国有权对中国产品且仅对中国产品采取“特殊保障措施”（以下简称“特保措施”）。因市场扰乱采取特保措施规定于第421节，因重大贸易转移采取特保措施规定于第422节。迄今为止，美国的特保措施调查都属于“市场扰乱”的调查，即根据第421节进行的调查（以下简称“421调查”）。
“421调查”的调查机构为美国国际贸易委员会（以下简称ITC），而是否实施特保措施的决定权属于总统。其程序可大致分为发起调查；ITC调查、裁定和救济建议；总统决定等三个阶段。从2002年以来，美国已经对中国产品进行了5次“421调查”。[3] 在“制动器案”、“衣架案”和 “水管接头案”中，ITC做出了中国产品构成市场扰乱的肯定裁定，并建议了救济措施，但美国总统最终决定不采取特保措施。在“刹车鼓与刹车盘案”和“内装弹簧案”中，ITC裁定中国涉案产品不构成市场扰乱。因此，美国迄今为止未对中国产品实施过特保措施。实践表明，特保措施的实施和应对带有较强的政治色彩，但中国国内企业在ITC调查阶段的法律应诉同样起着重要的作用。因此，本文将结合有关案例，分析和总结ITC在“421调查”中对中国产品“市场扰乱”的认定标准，希望有助于有关部门对“421调查”的应对。
二、ITC对“市场扰乱”的认定标准
根据第421节（c）（1），在确定是否存在市场扰乱时， ITC考察下列三个法定条件：(1)来自中国的涉案产品的进口正在迅速增加，无论是绝对增加还是相对增加；(2)国内产业受到实质损害或受到实质损害威胁；(3)该迅速增加的进口是国内产业实质损害或实质损害威胁的一个明显原因。只有同时符合上述三个条件，ITC才能做出肯定性裁定并进一步提出救济建议。下面我们将围绕ITC在“国内产业”、“进口增加”、“实质损害或威胁”、“因果关系”和“救济措施”等方面的认定标准及其问题进行分析。
（一）国内产业
第421节并未明确界定“国内产业”的定义，在“421调查”中ITC参照《美国贸易法》第202节中的相关定义。在界定“国内产业”时，ITC一般遵循两个步骤：第一步，确定“什么”构成与中国产品同类或直接竞争的美国国内产品；第二步，确定“谁”生产它。
从现有实践来看，首先，ITC在立案公告中对受调查中国产品的“产品描述”是确定美国国内同类或直接竞争产品范围的重要依据。其次，在“421调查”中评估什么样的产品构成同类或直接竞争产品时，ITC一般考虑下列因素：（1）产品的物理特性；（2）海关待遇（如税目税号）；（3）制造过程（即在何处制造和如何制造）；（4）用途；（5）营销渠道。[4] 只有在考察和认定了国内产品与中国产品在上述五个方面的相同或相似后，才能确定同类产品或直接竞争产品。但是，在考察上述因素时，ITC存在宽泛解释的问题。例如，在“制动器案”中，“带基座轴承制动器”本身就不是一个工业术语而仅仅是申请方为表述其多种类型的直线型制动器而臆造出来的词汇，在美国海关关税税则中也不属于同一个关税税号，但ITC却接受了这一产品概念并以此为调查范围来考察上述五种因素。又如，在“刹车鼓和刹车盘案”中，中国涉案产品与美国产品存在着质量、消费者认知、销售对象等方面的明显不同，特别是在销售对象方面，中国产品主要在经济型修理市场销售，而美国产品主要在附加额外费用的修理市场销售。尽管两者存在着如此重要的差异并几乎不构成竞争关系，ITC仍然认定美国产品构成同类产品。
更值得注意的是，在“衣架案”中，几个国内生产商同时也是中国钢丝衣架的进口商，ITC拒绝将从事进口的国内生产商排除出“国内产业”的范围。其理由是：第421节并没有类似于《1930年关税法》第7编“关联当事方”（related parties）的规定。[5] 所以，不能因为某一国内生产商自身存在进口而可以免于受到进口竞争的影响，从而将该生产商排除出“国内产业” 的范围。[6]
我们认为，在关于国内产业的界定中是否将“同时作为进口商”的国内生产商排除的问题，美国反倾销立法和保障措施立法的规定的确存在着上述不同。但是，美国的保障措施立法将国内产业界定为“同类或直接竞争产品国内生产商的总和，或者那些同类或直接竞争产品的累计产量占国内总产量主要部分的生产商”。[7] 《美国贸易法》第202节（c）（4）（A）也明确规定：“如果一国内生产商同时也是进口商，则仅将其国内生产视为国内产业的一部分”。一般来说，发起保障措施申请和提交财务资料的很少是“所有”国内生产商而只是“部分”生产商。在这种情况下，评估这部分生产商是否构成“国内产业”要着重考察其是否具有“足够的代表性”。在考察“足够代表性”时，不是考察提出申请和提交资料的生产商的“数量”是否达到国内生产商总数的“多数”，而是要考察其“累计产量”是否占国内总产量的主要部分。对于同时进口涉案产品的国内生产商，如果不对其“国内生产”和“进口”进行区别，就难免会出现“累积产量”计算的错误并最终导致国内产业的错误认定。即使不存在上述错误，ITC也应该在其调查报告中对有关国内生产商的累积产量的确构成国内总产量的主要部分进行具体论证和说明，而不应仅仅因为第421节中没有“排除关联方”条款就笼统地将从事进口的国内生产商接受为“国内产业”，否则就违背了美国特保措施立法的法定标准。换句话说，ITC没有义务将从事进口的国内生产商从“国内产业”中排除，但如果发起特保措施申请和提交财务资料的只是“部分”生产商，ITC就有义务在其调查报告中对有关国内生产商的累积产量是否构成国内总产量的主要部分进行说明和认定。
（二）进口增加
“421调查”中ITC对“进口增加”的认定体现下列特点：第一，只考虑“中国产品”的进口增加。第二，无论是绝对增加还是相对增加（相对于美国国内生产和国内消费），均构成进口增加。第三，在考察进口增加时，通常以最近的5年期间来考察进口趋势。在“421调查”的法律规定中，明文要求增加应该是“迅速地”。ITC在有关案例中也承认，这表明迅速增加“应该是近期发生的或持续发生的，而不是在遥远的过去发生的”。[8] 然而，由于第421节没有界定什么是“迅速增加”，也没有界定增加的时间或具体情形，所以，ITC在认定中国产品的进口增加时，有很大的自由裁量权。而有关案例表明，ITC在“迅速”增加的调查和认定上，采取了比较宽松的标准，这也使得“进口增加”这一条件很容易得到满足。
在ITC的“进口增加”的分析中，有两种不合理的做法尤其值得注意。
首先，不考虑进口增加的原因。在这方面最突出的问题表现在美国对涉案中国产品的进口包括美国国内某些生产商自身对上述产品的进口，但ITC在评估进口增加时并不把“生产商进口”的部分排除出去。其理由是根据美国相关法律，“进口”这一措词一般是指“进入美国关税领土内的产品”。因此，无论是不是生产商的进口，只要是进入美国关税领土的中国产品，就是有关法律规定下的“进口”。换句话说，在“421调查”中，无论进口商是分销商还是生产商，只要是进入美国关税领土的中国产品，都要作为“进口”来评估是否增加。[9] 我们认为，从经济和法律的角度来说，如果美国国内生产商本身决定进口中国产品，那就说明中国产品有利于美国国内产业的结构调整，美国生产商本身也有能力控制进口，因此，“生产商进口”是对国内产业的“补充”而不是对国内产业的“竞争”从而不应该将其纳入进口增加的评估之中。ITC在“进口”增加评估中不排除“生产商进口”的做法不仅对中国不公正，对相关美国国内生产商也有不利影响。
其次，对“近来的、持续的增加”的宽泛解释。ITC在“421调查”的前两个案例中，都肯定迅速增加应该是“近期发生的或持续发生的，而不是在遥远的过去发生的”。在中国产品原来为零进口或进口增加趋势持续明显的情况下，认定上述标准尚有一定的合理性。然而，在“刹车鼓和刹车盘案”中（调查期间为1998年到2003年中期），中国涉案产品的增加集中于1998年－1999年，而从2000年以来，特别是2001年底美国特保措施立法生效以来，涉案产品的进口增加趋势明显减缓。在这种情况下，ITC却参照第406节的立法历史记录，对“近来的、持续的增加”进行了宽泛解释，中国的涉案产品也因而被认定为“进口迅速增加”。ITC还进一步确认，在下列三种情况下都可以认定“进口迅速增加”：当进口集中于一年时相对急剧的增加；在两至三年的较长时间内稳定的、不甚急剧的增加；在进口曾经上下波动后的迅速增加。[10] 按照这一标准，如果在调查期间中国产品的进口趋势上下波动，尤其是进口增加集中于调查期间前期，而在调查期间后期进口幅度减缓的情况下，也可以认定“进口增加”。这显然与“近来的、持续的增加”标准自相矛盾。而且，ITC在“刹车鼓和刹车盘案”中也承认，第406节的立法历史记录既没有在第421节中被明确采用，也没有在第421节的立法历史记录中被引用，因而第406节的立法历史记录在本案中不具有决定性（controlling）。[11] 既然如此，ITC应当不适用或至少在将来的“421调查”中谨慎地适用上述宽泛标准。
（三）实质损害或威胁
第421节的条文及其立法历史记录都没有界定“实质损害”或“威胁”，也没有列明应当考虑的参考概念、因素和ITC惯例。而ITC在有关案例中认为，《美国贸易法》第406节和《1930年关税法》第7编均有“实质损害”这个概念，[12] 由于第421节中没有相反的规定，所以ITC参照适用《美国贸易法》第406节和《1930年关税法》第7编的“实质损害”的标准，并因此认定在第421节中的“实质损害”比《美国贸易法》第202节中的“严重损害”的损害程度低。这一更低程度的损害标准既适用于对“现实”损害的分析，也适用于对“损害威胁”的分析。
在此应当引起严重关切的是三个问题：首先，对于在认定实质损害时参照《1930年关税法》第7编有关规定的做法，我们认为并不合理。在美国国会制定第421节条款时，并没有确立ITC在评估证据时应采用的法律框架。但是，这并不意味着ITC可以任意地选取法定标准。《1930年关税法》第7编适用于反倾销措施，而《美国贸易法》第406节和第421节适用于保障措施。众所周知，反倾销措施针对的是“不公平贸易行为”，而保障措施针对的是在公平贸易条件下的进口激增，两者在法定目的、对象和标准等诸多方面存在不同。在“421调查”中认定实质损害时参照《美国贸易法》第406节尚且让人接受，但参照《1930年关税法》第7编就显然缺乏合理性。[13]  
其次，虽然整体上而言，第421节要求的“实质损害”比《美国贸易法》第202节要求的“严重损害”的损害程度低，但“低”到什么程度，没有法定的标准，而ITC似乎是以中国涉案产品与美国相关产品是否构成竞争作为考察起点。在“衣架案”中，中国涉案产品占美国市场份额不到14％，而“遭受多年中国产品进口冲击”的美国产品仍然占有85％的市场份额，在这种情况下，ITC仍然认定构成实质损害。而在“刹车鼓与刹车盘案”中，尽管中国涉案产品占有较大的市场份额，但由于中国产品与美国产品之间供应不同层次的市场从而竞争关系较弱，所以ITC认定不构成实质损害。
最后，虽然ITC确认在分析“实质损害”时，应当考虑影响产业状况的所有相关经济因素，包括第202节（c）（1）（A）中列明的三类广泛的因素，即生产设备闲置、公司无法在合理的利润水平经营和失业或待业，[14] 但 ITC对国内生产商提供的财务资料和资金分配方案没有严格的审查机制。[15] 上述问题给ITC认定实质损害留下了较大的自由裁量的空间，从而使认定“实质损害”过于容易，同时也使其某些认定结果难以令人信服。


（四）因果关系
在“421调查”中认定“因果关系”时，要求进口增加应构成实质损害或实质损害威胁的“明显原因”，而“明显原因”是指“明显地造成国内产业实质性损害的一个原因，但其重要性毋须等于或大于其他原因。”[16] 为此ITC应考虑三个因素：（1）被调查产品的进口数量；（2）该产品的进口对美国国内同类产品或直接竞争产品的市场价格所造成的影响；（3）该产品的进口对国内生产同类产品或直接竞争产品的产业所造成的影响。在裁定是否存在市场扰乱时，上述任何因素的存在或不存在均不是决定性的。[17]
与“201调查”的相关标准相比，“421调查”关于“因果关系”的认定标准显然相当宽松。[18] 在这一标准下，受调查的进口不需要是损害的最显著的或最重要的原因，也不需要比任何其他原因更重要或甚至与其他原因一样重要，而只需要是损害的一个“明显原因”。但是，标准宽松并不意味着没有标准。关键的问题是，当美国国内产业的“损害”存在着多个原因时，要不要把中国产品的进口增加与其他原因区别开来？要不要在分析认定中确保中国产品之外的因素造成的损害不被当作中国产品造成的损害？有关案例表明，ITC委员们对上述问题的分析非常笼统和含糊，其结论也很牵强。
在“制动器案”中，由于一国内生产商即“MS公司”的产品存在质量和供货迟延等问题，所以其产品的原购买商EM公司终止了两公司间的供货合同，并通过公开招标转而决定从中国购买涉案产品，因此，MS公司的经营亏损本来是因为买方解除买卖合同这样的民事行为所造成，而显然不是（在解除买卖合同后）中国产品进口增加所造成。然而，ITC却通过设置过高的证据标准，使应诉方很难证明购买中国产品是发生在EM公司决定更换供应商之后，也很难证明即使没有中国产品的进口EM公司也会终止与MS公司的供货合同。这导致ITC最终否认购买商更换供应商造成MS公司的损害，而确认中国产品是造成实质损害的一个明显原因。而在“水管接头案”中，尽管来自中国之外的其他国家的进口比中国涉案产品增长更迅猛，同时也给美国国内产业造成损害，但ITC认为其市场份额始终低于中国产品的市场份额，所以，第三国进口不能切断中国进口与美国国内产业损害之间的因果联系。与之相对应，在“刹车鼓与刹车盘案”中，由于中国产品与美国产品之间供应不同层次的市场从而竞争关系较弱，所以ITC认定因果关系不成立。可以看出，让中国产品无端当“替罪羊”的做法背后的动因仍然是中国涉案产品与美国产品之间存在直接的竞争和替代关系。
（五）救济措施
一旦ITC作出存在市场扰乱的肯定裁定，ITC应建议为防止或纠正市场扰乱所必要的特保措施。[19] 在ITC有关特保措施的建议中，关键的问题是如何确保特保措施在方式上、期限上和数量上是防止和纠正市场扰乱“所必要的”。
对于特保措施的方式，尽管在有关案例中，ITC承认相对于其他方式的措施，最好仅仅采取从价关税，因为其贸易扭曲作用最小。[20] 但是，由于第421节的条文及其立法历史记录都没有对特保措施的类型进行明确规定，所以ITC在有关案例中对此问题做了宽泛解释，即ITC拟议的措施可以采取提高关税、关税配额、数量限制或其他进口限制的形式。[21] 对于特保措施的期限，从目前的案例看，ITC建议的特保措施期限一般为3年，且逐年放宽。ITC这一做法有下列考虑：首先，特保措施的暂时性；其次，鼓励国内产业采取必要的措施进行产业调整，在特保措施终止时能适应进口产品的竞争。[22] 由于第421节缺乏相应的实体标准，[23] 而在行使自由裁量的过程中，ITC的委员们所考察的因素和标准并不统一，分歧和争议也较多，从而给救济措施带来了较大的不确定性。
更严重的是，在计算特保措施的适用水平时，由于第421节缺乏明确的标准，所以ITC在选择计算基数时任意性较大，其最终选择的基数年份和标准也往往对中国产品不利。在“制动器案”中，ITC以中国涉案产品刚刚开始进口的2001年的进口量作为确定配额的基础；而在“水管接头案”中，ITC以中国涉案产品进口开始迅速的前一年即2000年在美国的发货量作为确定配额的基础。[24] 在美国其他类型的保障措施中，即使采取数量限制，也要求以过去三年代表年份平均进口数量为基数计算配额。[25] 特保措施毕竟也是保障措施，ITC在特保措施建议中任意选择基数年份和标准的做法对中国产品来说显失公正。
三、结论
综上所述，美国“421调查”及特保措施是一种专门针对中国的贸易救济措施。其立法动机既有对中国市场经济身份的“怀疑”，也有对中国经贸实力强劲增长的“担忧”。它的法定标准糅合了反倾销措施和保障措施中方便援用方援用的各种因素，从而使其成为美国的贸易保护武器库中的“新型超级武器”。在实践中，尽管“市场扰乱”的法定标准已经相对较低，但ITC的宽松解释使人不禁产生疑问：是不是只要在中国产品与美国产品之间存在竞争和替代，就可以认定构成“市场扰乱”？ITC的有关做法是不是有将“竞争”作为认定市场扰乱的实际唯一标准的潜在危险？“421调查”中的有关法定标准如果只具有形式上的意义而没有任何实质性的意义在对中国有不利影响的同时是否也会损及美国法律的威信？幸运的是，特保措施这一“超级武器”的发射按钮控制在美国总统手中，在中美经贸关系依赖程度日益加强的今天，美国总统不会轻易按下特保措施的按钮。因此，“421调查”对中美经贸关系仍然只具有潜在的而不是现实的不利影响。
将特保措施的负面影响降低到最低程度是中国政府和企业面临的一个长期而艰巨的任务。实践表明，在ITC调查阶段的法律应诉非常重要。如果中国企业能在法律应诉阶段胜诉，无疑可以节约政府外交所需成本。即使不能胜诉，在应诉中提出的主张也会积极地影响美国总统的决定。因此，我国政府和有关企业应认真总结“421调查”中的成功经验，积极应诉，力争在法律应诉阶段取得胜诉。实践也反复证明，中国政府在政府层面的交涉和施压对美国有关政府部门，包括ITC、美国贸易代表甚至美国总统都发挥了重要的影响。在一定程度上，特保措施是否最终实施取决于外交交涉。因此，单纯地笃信法律应诉和单一的依赖外交交涉都不可取，应对“421调查”需要政府的外交交涉和企业的法律应诉的共同努力

此文发表于《法学评论》2004年第4期