摘要：本文首先介绍了GATS第10条“紧急保障措施”的规定和WTO仍然未能就这条规定形成具体规则的现状。然后，分析了发达国家和发展中国家围绕“紧急保障措施”的必要性、适用范围和立法模式等问题所产生的争论。最后，提出了有关我国政府应有立场的若干建议。本文认为，中国应积极推进“紧急保障措施”具体规则的形成，以保障我国及广大发展中国家的相关利益。
    关键词：服务贸易；GATS第10条；紧急保障措施；争论
    
    WTO保障措施规则允许各成员在进口大量增加对国内产业造成严重损害或严重损害的威胁时，暂时限制进口，以便国内产业的调整，进而实现产业竞争的平衡。随着中国加入WTO和近来发生的钢铁保障措施争端，以WTO《保障措施协议》为核心的保障措施规则逐渐为国人所熟悉。然而，《保障措施协议》仅适用于货物贸易领域。另一方面，与发达国家相比，我国的服务贸易发展水平较低，加入WTO后服务贸易领域受到的冲击应不亚于货物贸易领域。这就引发了下列问题：保障措施是否也适用于服务贸易领域？其实际效果如何？中国对此应采取什么对策？本文将对这些问题进行初步探讨。
    一、ESM条款谈而无果的现状
    从条文意义上说，保障措施可以适用于服务贸易领域，因为《服务贸易总协定》（以下简称GATS）在其第10条明文规定了“紧急保障措施”（Emergency Safeguard Measures, 以下简称ESM）。然而，从实际的角度出发，对于服务贸易领域的保障措施，WTO尚未形成明确而具体的法律规范。通观GATS第10条，它仅仅对ESM 提出了继续谈判的要求，而并未规定具体规则。[1] WTO成立后，各成员在“GATS规则工作组”中对ESM的具体规则继续进行谈判。[2] 根据GATS第10条的规定，对ESM的谈判早在1998年1月1日前就应该结束，但由于牵涉利益重大、各方分歧明显，GATS规则工作组多次无法在规定期限内结束ESM具体规则的谈判。从1998年到2002年，有关GATS第10条的谈判的最后期限被迫三次延期。2002年3月15日，GATS规则工作组再次通过决议，将对ESM具体规则的谈判终期延至2004年3月15日。 　　
    ESM的具体规则之所以迟迟未能出台，主要是因为WTO成员对于在服务贸易领域制定保障措施多边规则的“必要性”以及应采用何种规则等关键问题上仍存在着较大的分歧。以美国为代表的在服务贸易领域具有比较优势的发达国家认为，在服务贸易领域没有必要采取保障措施，也没有必要为此制定多边规则。而大部分发展中国家对此持反对观点。它们认为有必要在特定的情况下在服务贸易领域采取保障措施，并有必要为此制定多边规则。此外，各成员还在ESM适用条件的一些关键性的问题，如“进口”、“国内产业”、“同类或直接竞争的服务”等问题上无法达成一致。这导致了“ESM条款”的谈判屡谈屡败，却又屡败屡谈的局面。
      二、围绕ESM条款相关问题的争论
     （一）必要性
    这一问题主要涉及两个方面：其一是WTO成员在服务贸易领域是否有特定情形下采用保障措施的必要性，其二是在GATS中的现有的“灵活性”条款是否能够发挥保障措施的作用从而替代保障措施。
以美国、欧共体、加拿大和日本为代表的发达国家对ESM的必要性提出质疑。[3] 其理由是：首先，GATS已经生效多年，在这期间，各成员从未援用过ESM。相反，很多成员继续开放其市场并扩大其承诺范围。这表明，对于各成员在服务贸易领域的现有承诺，没有必要适用保障措施。对现有承诺适用保障措施是一种倒退，甚至会阻碍GATS的宗旨和目的的实现。其次，在GATS中已经对各成员规定了相当大的灵活性。如GATS允许最惠国待遇原则的例外（第2条第2款和第3款），国民待遇原则也受制于列出的条件和资格(第17条)。在市场准入方面，只是要求各成员在其时间表中具体承诺的领域允许市场准入（第16条），换句话说，各成员可以将一定的部门和模式从其承诺中排除。另外，GATS第21条允许各成员对时间表承诺重新进行谈判。GATS的这种灵活性为各成员在事前承诺和事后修改其承诺方面提供了极大的余地。有了这些“灵活性”条款，就没有必要再采用保障措施，也没有必要再制定或细化ESM条款。退一步说，即使有必要制定ESM的具体规则，该规则也应该只适用于各成员在服务贸易领域的未来的承诺（即在ESM具体规则生效后各成员作出的新承诺），而不应适用于既有承诺。
    上述观点遭到了发展中国家的反驳。[4] 它们认为：首先，对于一个有长期潜在竞争力的国内服务产业，如果由于外国服务的大量增加而出现暂时的困难，就有必要由政府提供短期的救济。如果没有ESM的具体规则提供这样的救济，当在服务贸易领域进行具体承诺并制定时间表时，各成员尤其是发展中国家很可能因顾忌紧急情况而对服务贸易的自由化持保守观望态度，从而最终影响服务贸易自由化发展的进程。ESM具体规则的制定，将为各成员针对在当前未预见到的服务贸易自由化给国内产业所带来的风险提供救济，并因此劝诱它们在服务贸易自由化中作出更高的承诺。在这个意义上，ESM的具体规则对于服务贸易领域自由化是非常重要的。其次，所谓的GATS中的“灵活性”条款不是，也不能用于使相关的国内产业免受服务进口大量增加对其造成损害的目的。例如，第21条第1款第1项规定“一成员可以在该承诺已生效之日起3年后的任何时间，修改或撤回在其时间表内的任何承诺”。那么，对承诺的任何修改，必须在该承诺生效3年之后。第21条还要求修改其承诺的成员与受到影响的其他成员协商，以达成可接受的补偿，但在实践中，协商也很有可能被拖延，使各成员难于及时对紧急情况作出反应。况且，紧急情况所带来的问题往往是暂时的，所以保障措施也应该具有暂时性，而第21条规定的具体承诺的修改并不是一个暂时性措施。另外，第21条修改程序比较严格且耗费时间，它不能使各成员在紧急情况下获得及时救济。[5]
    （二）适用范围
    在制定ESM的具体规则的谈判中，各方对ESM规则应该统一适用于所有的服务产业，还是应该在单个模式或部门中制定独立的保障措施规则的问题也展开了激烈争论。
    发达国家成员赞成单个部门方式，即在各成员的承诺时间表中，对具体的产业规定不同的ESM条款。其理由是单个部门方式能够满足单个服务部门的独特要求。而大多数发展中国家成员主张，单个部门方式将会导致灵活性过大，从而将导致ESM体制的“复杂化”和“碎片化”。同时，单个部门方式只会有利于具有强大谈判实力的大国，而中小国家既不能切实参与谈判，也不能确保谈判结果反映它们的利益。而对服务贸易统一适用保障措施的做法可以通过对损害的充分评估，更好地适应每一个服务模式或部门的不同特征。因此，ESM机制应适用于所有服务部门。[6]
    （三）立法模式
    WTO在货物贸易领域现有三种涉及保障措施的多边规则：第一种是1994年GATT第19条和《保障措施协议》；第二种《农产品协议》第5条“特别保障措施条款”；第三种是《纺织品与服装协议》第6条“过渡性保障措施条款”。这些既有规则能否借鉴或“移植”适用于ESM呢？
    美国认为，即使要在服务贸易领域制定保障措施条款，那也应该借鉴《农产品协议》第5条“特别保障措施”的模式。[7] 特别保障措施条款规定了由于特定的农产品进口数量增加和进口价格下降，各成员可以援用特别保障措施。启动特别保障措施，不要求严重损害或严重损害的威胁，也不要求进口增加与严重损害或严重损害的威胁之间的因果关系。但是，美国的这种主张并不可取，因为援用特别保障措施要求在进口数量、进口价格以及国内消费等方面具有精确的信息资料，而在服务贸易领域，由于其服务性质的无形性、服务形式的多样性和服务部门的复杂性，要在上述几个方面获得精确的统计资料是非常困难的。即使可以获得这样的资料，由于服务交易的复杂性，只基于一个简单的标准，如进口增加或进口价格减少，就决定适用ESM也是不合理的。所以，“特别保障措施模式”很难借鉴适用于ESM。
对于《纺织品与服装协议》第6条“过渡性保障措施”，尽管其适用条件与《保障措施协议》的适用条件相似，但是过渡性保障措施可以选择性地适用于一个或几个出口成员，这与GATS第10条本身所明确要求的“在非歧视原则基础上的ESM”的规定相矛盾。因此，“过渡性保障措施模式”似乎也不能适用于ESM。
    有国家极力主张将1994年GATT第19条和《保障措施协议》中的一般保障措施多边规则借鉴适用于ESM。它们认为，ESM的具体规则，如与国内服务相比数量增加、同类或直接竞争服务、调查、严重损害或严重损害的威胁的确定、临时性保障措施、保障措施的期间、保障措施的复审、减让水平以及给予发展中国家优惠待遇、通知与协商、多边监督和争端解决等，都可以借鉴一般性保障措施多边规则来加以制定。但是，另一些国家认为，由于服务贸易的特殊性，一般性保障措施多边规则借鉴适用于ESM将遇到诸多的难题。[8] 这些难题包括：
    1．“进口”的界定。一般性保障措施的适用条件首先是进口的大量增加。然而，在服务贸易中，如何确定“进口”将遇到不同程度的困难。GATS第1条规定了服务贸易的四种模式：跨境交易、消费者的流动、商业存在和自然人流动。对于第二种模式（消费者的流动），由于它不是服务或服务提供者的“进口”或“进入”，而是消费者出境消费国外服务，服务交易的发生地是在出口国。那么，如何确定这一模式的“进口”？对于第三种模式（商业存在），这种模式下的“进口”将涉及两种情况：建立新的商业存在；以及已经建立商业存在的外国服务提供者的销售。如果说前一种情况可将其归于“进口”的话，那么由于已经建立了商业存在的外国服务提供者在法律上往往是国内法人，对这类产业提供的服务就很难将其归于“进口”之列。对于第四种模式（自然人流动），“进口”的概念似乎就更加难于适用。
    2．“国内产业”的界定。在一般性保障措施中，“国内产业”应受到严重损害或严重损害的威胁，且保障措施的启动往往开始于“国内产业”的申请。但是，在服务贸易中，“国内产业”可能包括国内服务提供者和已经在该国建立了商业存在的外国服务提供者。引发的问题是：“国内产业”是应该包括位于一国领土范围内的所有服务提供者呢？还是应该将在当地建立商业存在的外国服务提供者排除？如果排除了在当地建立商业存在的外国服务提供者，又会引出一系列的问题：是否将这类服务归于“进口”？换句话说，在保障措施调查确定“进口增加”时是否将已经在当地建立商业存在的外国服务提供者提供的服务计为“进口”？在实施保障措施时是否也适用于这类服务提供者？另外，将在当地建立商业存在的外国服务提供者排除在“国内产业”之外会不会引起“国民待遇”方面的问题？
    3．适用条件。一般性保障措施适用的前提是进口产品的大量增加对生产同类产品或直接竞争产品的国内产业造成严重损害或严重损害的威胁。但将这一条件借鉴适用于服务贸易领域会遇到下列问题：首先，很难确定“同类或直接竞争的服务”。因为服务通常是为消费者“量身定做”的，由于消费对象的不同，服务之间的差异很难加以比较。同时，服务往往又是无形的，很难在一外国服务和国内服务之间就其“同类性”或“直接竞争性”进行比较。其次，由于服务贸易的多样性、无形性，在服务贸易领域很难及时获得精确的统计资料，这使得各成员难以及时掌握充分的关于“进口是否大量增加”、“是否构成严重损害”的信息，从而无法确定进口增加和严重损害或严重损害的威胁，因果关系的确定更是无从谈起。
    三、中国的应有立场
    中国加入WTO后，有权利也有责任在ESM具体规则的形成中发挥重要作用。发达国家和发展中国家在服务贸易自由化中所获利益不同，它们对ESM的态度也各异，这使得ESM的具体规则迟迟未能形成。笔者认为，作为发展中国家，我国应对ESM持赞成态度。理由是：我国及广大发展中成员的国内服务业相对落后，有必要利用一套保障措施机制对此进行适当的保护。同时，由于有保障措施机制可资补救，将确保发展中国家在今后服务贸易谈判中，可以更加放心地做出新的减让。
    另一方面，我国应主张，无论将来的ESM具体规则将采用什么样的模式，都应该遵循下列原则：非歧视适用；事先或及时通知；暂时性适用；逐步取消；明确规定措施的形式；在WTO争端解决机制下解决争端；适当考虑已经建立商业存在的外国服务提供者的“既有权利”等。只有这样，才能既确保保障措施的统一性，又反映服务贸易的特殊性；既保障发展中国家的利益，又反映发达国家的要求；既保障并推动服务贸易自由化进程，又使ESM不被滥用或错误使用。只有这样，才能使各方在新的谈判中能够就ESM具体规则取得突破性的进展。
    在积极推进ESM具体规则形成的同时，我们也有必要建立服务贸易领域保障措施的国内法规范。为此，我国不妨跟踪研究GATS规则工作组正在进行的有关ESM的具体规则的立法工作，并在适当的时候参照工作组的相关立法草案出台《服务贸易保障措施暂行条例》，待时机成熟时，比如ESM具体规则的正式文本已经达成时，再制定相关国内立法。