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关贸总协定/世界贸易组织不违法之诉研究

时间:2008-04-17 点击:
世界贸易组织(以下简称WTO) 拥有一套比较完整和有效的争端解决机制,该机制是整个WTO体系的核心部分之一,其有效和良好的运作无疑对整个WTO 体系起着关键的作用[1] 。没有争端解决机制,就没有目前WTO法律体系在国际贸易体系中的核心地位。
一、不违法之诉的历史和理论背景
WTO目前的争端解决机制集中体现在《WTO协议》的附件2《关于争端解决规则和程序的谅解》(以下简称DSU)中,该谅解是在WTO前身关贸总协定(以下简称GATT)近五十年的基础上逐步通过判例和决议而形成的,其起源就是GATT1947的第22、23条[2] 。这两个条款通过其独特的规定为GATT时期的争端解决规定了轮廓,其中之一就是GATT1947第23条第1款(b)中所规定的“不违法之诉”(non-violation complaints[3] ),这是GATT的一项创举[4] 。
根据GATT1947第23条第1款的规定,GATT缔约方拥有六种诉权[5] ,其中最主要的诉权是第1款(a)规定的由于不符合GATT义务而引起的违法之诉(violation complaints),另外之一就是第1款(b)规定的由于利益减损而引起的不违法之诉。由此可见,GATT1947所设计的争端解决机制与其他国际公约的注意点有所不同,是根据利益的减损而规定诉权,而不仅仅是措施本身的违法性。根据23条第1款(b),即使不存在违反WTO有关协议的情况下,WTO成员也有可能因为某一措施而遭到其他成员的申诉。
不违法之诉的最早源头可追溯至美国在20世纪20、30年代和多个国家签订的双边贸易协定。在1935年至1940年期间,仅美国就至少签订了17个包括此条款的双边贸易协定,其规定的实体重点是最惠国待遇和国民待遇,涉及的国家包括东、北欧和中南美洲国家[6] 。这些协定在GATT生效后即终止。而欧洲国家也不甘落后,国联(League of Nations)在1931年的一份报告中指出,很多欧洲国家也在贸易协定中包括了类似于此的条款,以达到更好地保护贸易利益的目的[7] 。
不违法之诉在双边贸易协定中基本上是一种外交手段的延伸和运用[8] ,而非严格意义上的法律救济,与GATT中的规定有本质的区别。由于贸易协定的文本本身范围有限,为了防止对方使用未受条约明文规定的措施来减损贸易协定带来的利益,各国在贸易协定中就加入该条款以给予签约国一种要求协商处理此种措施的权利,以避免在前述情况出现时签约国束手无策的尴尬。这样的规定可以使双方通过讨价还价来解决问题,在协商未果的情况下,签约国可以选择终止协定的办法来维护其利益。因此,就其基本指导思想来说,不违法之诉的目的是维护贸易利益平衡,而不是一定寻求严格的法律意义上的是非曲直,这既是先前双边贸易协议中包含此条款的初衷,也是GATT争端解决机制的一贯指导思想。显然,这一点和目前的WTO有显著的不同,法律的作用要远远逊于外交的作用。由于当时国际贸易法律以及相关国际贸易组织的不完善,导致具有浓重外交色彩的不违法之诉得到继承并从双边走向多边。
根据条文规定,不违法之诉的覆盖范围极大,把违法之诉遗留下的任何死角都囊括了,没有任何条文对其限制。换言之,在理论上不违法之诉的救济范围是无限的,尽管在GATT的争端解决实践中这一点并不成立,实践中还是对其施加了很多的限制条件。之所以设计一个无限管辖权的条款,是因为GATT的起草者们从过去的历史教训中认识到,经过艰苦谈判而达成的关税减让效益很容易遭到GATT未作规定的缔约方各种国内措施的破坏,不可能完全依赖GATT1947有限的数十个条款对各缔约方的各种国内直接或间接涉及贸易的措施予以全面而严密的监控。由于GATT在实体法方面没有要求缔约方对此类国内措施做出承诺,GATT的起草者只好另辟蹊径,试图在程序法上对这类措施做出必要的规范,即以无限的程序法救济来弥补有限的实体法规范。但是,这种无限的程序救济也难免留下了一些内在问题,最突出的问题就是其内在的模糊性和遭滥用的可能性,最终导致其在实践中的应用暴露出很大的问题,这一点并不符合当初设计者们的初衷。
二、不违法之诉的内在机制
由于不违法之诉本身存在天然的模糊性,23条条文中没有任何限制其范围,这导致其缺乏作为法律规则所必需的明确性和稳定性。因此,专家组在GATT争端解决实践中发展了一系列的限制条件,使之在一定程度上具有了比较明确的适用条件。尽管如此,在GATT的历史上,违法之诉始终是主流,占GATT历史上处理的250余起案例的90%以上。相比之下,不违法之诉的案例数量只有20多个,专家组做出的报告只有8个,其中还有3个没有被各缔约国通过,而且只有在3个案例中以不违法之诉为基础的申诉主张得到专家组的支持并获得各缔约国通过[9] 。
由于不违法之诉本身在条文上没有任何明确的规定,在实际判案中,专家组首先碰到的问题就是如何解释这个条文以便使其能够适用,达到一个规则所应拥有的最低确定性。然而,专家组由于没有固定和现成的规则可以借鉴,同时又受其职权(terms of reference)和各种条件的限制,所以其对不违法之诉的态度就呈现出两极分化的趋势。在一些案例中,专家组采用严格解释的态度,并设置了一系列条件以限制不违法之诉的使用;而在另一些案例中,专家组的态度却发生了显著的变化,采取了更为开放和自由的解释。这种局面的部分原因是不违法之诉本身的问题所致,部分原因则是有些专家组对不违法之诉采用实用主义的态度,基本目的是为我所用、以解决争端为原则。
当然,GATT历史上大多数专家组的态度是严格解释不违法之诉,并试图在判词中阐明其适用的条件,以除其模糊之处、防止其滥用。在GATT的实践中,基本上对不违法之诉确立了以下限制。
1、缔约方根据关贸总协定享有的利益
利益平衡向来是GATT争端解决机制的核心注意点和价值取向,23条就充分表明了这一点。无论是违法之诉还是不违法之诉都首先要求申诉方证明其享受的利益存在,没有利益存在就不会有利益的损害。然而,利益一词本身含义极为宽泛,似乎没有什么东西不可以解释为利益,因而专家组需要根据实际情况予以解释和确定,其中在其考虑中占有重要地位的是当时国际经贸的大环境和GATT的价值取向。在GATT的实践中,利益的定义已经形成了一个基本趋势和方向,确定利益的关键因素是各缔约方通过谈判在权利和义务上达成的一种经济关系上的平衡,这种平衡不是由具体的贸易量来衡量,而是一种抽象意义上的平衡。同时,利益必须是由于GATT而产生的利益,而不能扩大解释为任何利益均可以得到GATT的保护。换言之,尽管缔约方也可能拥有其他原因产生的利益,但GATT注意的是贸易利益,而不是与之无关的其他利益。
在这方面,1988年的油籽案[10] 比较集中地体现了这一点。专家组在此案中认为,GATT的利益不能仅仅理解为可统计的具体贸易量,应该在扩大的范围内理解这一概念。利益之所以在GATT中不能仅仅用国家之间的贸易量来衡量,是因为贸易量受到多种因素的影响和制约,其中包括诸多政府无法控制的因素,例如利率波动、市场突变等,这些因素都是合理和正常的变化,仅仅依靠贸易量的下降不足以证明出现了利益减损。因此,利益不是贸易量的单纯变化,而应理解为由于价格竞争而导致的更好的进入市场的机会,即市场竞争条件或者竞争关系的改善。这与GATT各缔约方的谈判初衷相吻合,他们进行大规模谈判的目的是为了扩大出口,但他们相互许诺的并非是实际贸易量,而是试图创造更好的贸易竞争条件。具体贸易量要留给市场来决定,而不能是参加谈判的政府。由于这种解释仍然很宽泛,专家组更倾向于只接受一种标准,即只有证明约束关税(tariff binding)受到损害时才可以支持不违法之诉。这一点重点旨在保持关税减让谈判导致的竞争条件的改善,在沙丁鱼案[11] 中得到了集中阐述。因此,这里的利益就必须解释为是由关税减让造成的竞争机会或者条件的改善,其基础被缩窄为GATT第2条。
2、利益的减损
在证明存在根据GATT而享有利益后,不违法之诉的申诉方就要证明存在利益的减损,但其中的关键问题却不是实体问题,而是如何分配举证责任,这是一个微妙的程序性问题。相比较而言,违法之诉中证明这一点比较容易,申诉方仅需证明被诉方采取了违反GATT的措施就可以将举证责任推给对方[12] ,而被诉方需要承担证明不存在违反措施的责任,这是一项沉重的负担。但在不违法之诉的主张中,这一点在理论上并不能成立,因为根本就没有违法措施,自然无法适用初步证据(prima facie proof)。因此,从理论上讲申诉方必须证明存在利益的减损,申诉方当然应该承担全部的责任。由于不违法之诉所涉及的利益是关税减让谈判造成的竞争条件的改善,那么引用此条款的申诉方就必须证明存在着对这种改善的不利影响。
但是,GATT专家组在判例中显示的态度并不一致,实际上是区分了两种情况,并对其发展了不同的举证责任要求。对于当时公认为贸易壁垒的措施,专家组在一定程度上允许初步证据的存在,即对申诉方提供证据的要求比较低[13] 。在申诉方提供了一定证据之后,就会假定存在着利益的减损,从而把责任推向对方。但在另一方面,如果案例涉及到的措施不是公认的贸易壁垒,而是涉及到法律地位模糊的“灰色区措施”(grey area measures)或具有一定政治争议色彩的措施,专家组对举证责任的分配就会更加小心,一般不会倾向于申诉方。申诉方在这种案例中要承担很重的举证责任,必须提供大量的证据来证明被诉方采取的措施确实导致申诉方的贸易利益受到减损,这就需要依靠具体贸易统计数据,而抽象的贸易利益概念就难以适用了。通常情况下,申诉方很难证明出现了利益减损,其不违法之诉的主张也很难为专家组接受,这样专家组就可以回避一些敏感问题,避免在这些问题上造成不必要的麻烦,但其不一致性还是很明显的,这与不违法之诉内在的模糊性有关。究其根本原因,笔者认为,GATT专家组在一定程度上是通过举证责任的分配来回避实体问题。对于一些在GATT中法律地位不明确而其精神又不符合GATT的灰色区措施,专家组由于受到各种条件的限制(往往是政治原因)而不愿意触及敏感问题,因此就以证据不足来驳回不违法之诉的主张。
3、争端措施的不可预见性
在所有不违法之诉的案例中,争端措施的不可预测性这一要件都得到了充分的体现。不可预测性在不违法之诉中的具体含义是,如申诉方指称一措施减损了其所享受的贸易利益,则该措施必须是在贸易谈判时没有为申诉方合理地预见到。换言之,如果申诉方在贸易谈判时有理由预见到被诉方将要采取某项措施,则即使被诉方后来采取了某种措施并对申诉方的贸易利益造成了减损,申诉方不违法之诉的主张也不会为专家组支持,这是对不违法之诉的重大限制。这个条件实际是保护合理期待原则的具体表现,在不违法之诉中的合理期待是贸易谈判时申诉方不能合理地期待被诉方会采取某种措施并造成了申诉方利益减损。
这一限制条件的最主要作用是可以防止不违法之诉遭到滥用。不违法之诉本身包含着很大的模糊性,这一点很容易为缔约方所滥用。仅凭23条条文,申诉方可以任何理由声称其利益受到减损并提出不违法之诉,其中可能包含着极大的主观性和任意性。而不可预见性的条件可以对这种主观性和任意性予以制约,相当于用一个客观的条件来衡量主观上认为存在的利益减损。这样,申诉方不能仅以其遭受了贸易利益的减损而得到23条的救济,而必须把其主张建立在合理的预见基础之上,从而排除了申诉方不合理的主张。不违法之诉的法律基础也就得到了夯实,也才能够为各缔约方接受。
从法理上说,从关税谈判的角度出发,缔约方在关税减让谈判时都有一个基本假设,即关税谈判的结果会导致缔约方得到更多的贸易利益,这种利益在GATT中基本上被解释为竞争关系的改善。延伸来说,这种贸易利益不应该在谈判达成以后被对方以其他手段减损,缔约方没有理由合理地预见到这种措施会得到实施,不违法之诉的主张必须满足这个条件。这一点虽然在GATT23条中没有予以明确规定,但其法理意义非常明确。这证明,不违法之诉试图保护的就是谈判方对谈判结果的合理期待(reasonable expectation),但这一点本身也成为了一种自我限制。这在法理上为不违法之诉提供了基础,使不违法之诉的法律推理可以为人接受,这对于保持GATT争端解决机制的法律权威性具有极其重要的意义。
4、救济
对于申诉方来说,提出不违法之诉的最终目的当然是得到合适的救济。GATT1947第23条第2款的规定并没有区别对待违法之诉和不违法之诉的法律后果,二者所得法律救济据此理应相同。但如前文所述,违法之诉和不违法之诉在法理上毕竟还是存在很大的区别。对于在法律上没有可责性的不违法措施给予和违法措施相同的救济恐怕不仅在理论上难以自圆其说,实践中也很难为被诉方所诚心接受。因此,从不违法之诉第一起案件开始,工作组(即专家组)利用解释权给予了不违法之诉不同的救济,这也为全体缔约方所接受。
一般来说,GATT全体缔约方很少会授权申诉方中止实施其承担的GATT义务或者减让,因为此救济实质上是允许贸易战或者互相报复。但采取这种措施往往需要贸易实力作为后盾,贸易小国根本没有力量和贸易大国相抗衡,所以对大多数国家来说没有多少实际意义。同时,这种做法也不符合GATT历来的精神,因而在实践中很少得到采用,在GATT历史上只使用了一次[14] ,没有普遍意义。这表明GATT重视的是通过各种手段来调节各方利益,并不主张采取激化矛盾的做法,这是外交争端解决方式和思路的具体体现。实践中GATT更具有普遍意义的争端解决方式实际上是专家组提出的建议(recommendation),这种建议不是国内法意义上的法院判决,在名义上不具有法律上的强制执行力,实际上是专家组在法律上把问题阐述清楚以后再提出建议并通过全体缔约方交给争端双方,目的是希望双方通过贸易补偿或其他方式来解决问题,而不违法之诉也一般采取这种方式。但在GATT历史上,由于专家组的法律推理具有的权威性和说服力,缔约方一般都能够予以执行建议[15] 。
在违法之诉中,全体缔约方一般会建议被诉方改变违法措施使其和被诉方的义务相一致,即措施本身得到修正。而在不违法之诉中,一旦申诉方的主张得到支持,因为措施本身在法律上并无问题,全体缔约方不会建议被诉方撤回措施,而是建议其考虑消除利益减损的方法,做出令双方都满意的调整。这表明,利用不违法之诉解决争端的着眼点是暂时性地维护贸易利益的平衡,并不可能一劳永逸地解决问题。
三、不违法之诉在WTO中的新发展
1995年1月1日,WTO正式开始运作,从而在国际法上成为一个完整的国际组织,摆脱了GATT在法律上存在的一系列问题。由于WTO的争端解决机制在很大程度上仍需要借鉴GATT的遗产,GATT1947第23条中的基本诉因仍旧得到了保留,利益减损仍然是WTO争端解决机制诉讼的基础和核心。同时,不违法之诉仍旧得到了保留,并在多个WTO协议中呈现多样化的发展趋势。
1、在《关于争端解决规则和程序的谅解》中的发展
WTO协议附件2 DSU第26条规定了不违法之诉,对GATT时期不违法之诉进行总结和归纳,包括以下几点:(1)明确要求申诉方承担举证责任;(2)明确排除了初步证据(prima facie)的适用;(3)如针对成员国措施的不违法之诉得到支持,则该成员国没有义务撤回该措施;(4)不违法之诉的救济仍倾向于含有浓重外交性质的调整(adjustment),即鼓励申诉方采取其他措施解决争端。
可以说,26条整体上严格解释了不违法之诉,从而继承了GATT的实践。26条特别为不违法之诉在举证责任和救济上提供了更加明确的法律规范,在一定程度上去除了其天然的模糊性,这对于不违法之诉在实践中的运用有着重要的作用,这也是对专家组历次判例中摸索出来的正确做法的明确肯定。同时,DSU具有广泛的管辖权,如无特别规定[16] ,基于WTO各协议的争端均需要参照DSU的有关规定来处理。这就为不违法之诉的广泛使用提供了基础,从而也进一步暴露了不违法之诉的问题。
2、在《服务贸易总协定》(GATS)中的发展
WTO一大成就是把服务贸易纳入其管辖范围,GATS所关注的服务贸易无论在规模上还是在对成员国的影响上都意味着国际法对成员国的规范将大大增强。由于国际服务贸易中的主要贸易壁垒不是关税,而是各国国内管制服务业的各种法规和措施,不违法之诉的潜在应用的可能性大大加强。
GATS中有关争端解决机制的规定基本上是GATT对应部分的翻版,其第23条第3款就是不违法之诉在GATS中的具体表现,这显然是总结并吸收GATT经验而写成的,且DSU的一般规定并不适用于此。该款最为重要的一点是明确了保护合理期待是不违法之诉的要求之一,这是对GATT时期判例中倾向的一种肯定。同时,该款没有规定利益的减损是不违法之诉的必要条件。这样,合理期待利益代替利益减损成为不违法之诉所力图维护的核心法律概念。从法理的角度上说,这种变化实际上表明GATS取消了违法之诉和不违法之诉之间曾经的严格区分,不违法也成了法律概念,二者适用相似的救济措施。但二者的侧重点并不相同,违法之诉强调的是禁止违反义务和特别承诺,而不违法之诉则侧重于保护合理期待利益。
由于GATS管辖的是与GATT截然不同的服务贸易,完全沿用GATT的规则必然无法处理GATS中出现的特殊问题[17] 。GATT不违法之诉曾经的基础(关税减让谈判导致的贸易利益平衡)已经无法在GATS中继续适用,因此GATS必须为不违法之诉找到新的理论依据,而不违法之诉暗含的保护合理期待的价值取向可以填补这个空白,同时也使其自身更加明确化。这样,GATS创造了一个机会使协议的起草者们可以总结50年来GATT判例发展出来的原则并将其明文化,其基本目的仍是谨慎使用不违法之诉。
3、在《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)中的发展
WTO的另一大重要成果是把涉及知识产权的贸易纳入了管辖范围,并达成了专门的协议,这对于在世界范围内保护知识产权有着非常重要的意义。但在TRIPS的谈判过程中,发展中国家和发达国家对于不违法之诉在TRIPS中的作用发生了激烈的争论。发展中国家反对不违法之诉适用于TRIPS协议,其基本原因仍是不违法之诉的模糊性和广泛的管辖性。他们担心,发达国家可能利用不违法之诉在WTO提起申诉,以发展中国家在保护知识产权方面的种种缺陷(特别是立法和司法缺陷)来迫使他们参照国际上的高标准(实际上是发达国家的水平)实施保护,导致其保护水平高于其国内经济发展水平的要求。这样,发达国家就可以将他们自己的高标准通过不违法之诉间接地强加于发展中国家,以变相提高TRIPS协议中相对较低的保护水平,这一点无疑会严重损害发展中国家的经济利益。而发达国家则认为TRIPS协议中没有必要专门处理不违法之诉,其理由不外乎是担心发展中国家成员国国内措施合法规避TRIPS的有关规定。经过各方讨价还价而达成的协议就不违法之诉达成了妥协,不违法之诉暂时被搁置起来。直至目前,不违法之诉在TRIPS中的地位仍不明确,处于僵持状态。
综上所述,WTO目前对于不违法之诉的规定处于一种相对分散的状态,分布于各协议中的有关规定在法律意义上并不统一,各自的侧重点也多有不同,有些协议根本没有提及不违法之诉。这种情况反映了不违法之诉在GATT判例中发展不完善的事实和自身无法克服的缺陷,仍然需要在实践中证明不违法之诉在管辖范围大大扩大的WTO中是否能够应付全新类型的贸易纠纷。
四、WTO中的问题和对策
历时8年的乌拉圭回合谈判并没有在理论上解决不违法之诉在法律上存在的问题,WTO中有关不违法之诉的规定也呈现出分散化的趋势,这对WTO法律体系的统一性不能说是好事。其中的关键原因是,GATT时期中的判例并没有完全澄清不违法之诉的所有问题,实际上是不能够解决这个问题。涉及不违法之诉的案例报告本身就包含着许多模糊之处,各个案例之间也存在着一些矛盾。而各方对于如何运用不违法之诉也没有形成完全一致的思路和做法,有时申诉方并不区分违法之诉和不违法之诉的根本区别。笔者认为这是申诉方故意模糊二者的区别来增大其申诉的范围,以便左右逢源、取得更为有利的结果。而申诉方利用不违法之诉的动机也是五花八门,在一些案例中,不违法之诉不是一种独立而明确的诉因,申诉方使用它往往是为了补缺违法之诉中可能出现的空白,不违法之诉的作用很多情况下只起补充作用,是第二位的。而最根本原因还在于不违法之诉本身存在的矛盾和模糊之处没有合适的法律手段解决,GATT试图利用外交手段解决法律问题的思路在WTO中不能继续下去,外交手段不能替代法律。这一点在WTO已经出现的胶卷案[18] 和政府采购案[19] 中得到了的体现。
虽然WTO专家组在各案中总体上采取了谨慎适用不违法之诉的态度,对于控制不违法之诉可能造成的问题大有裨益,但其裁决也出现了一些问题。而其根本缘由仍是不违法之诉本身的模糊性, GATT时期尚且如此,在更加复杂的WTO中更是如此。
依据这种程序性的救济,任何申诉方都可以利用不违法之诉的缺陷来为自己的申诉提供更多的法律依据以增加胜诉的机会,实际上是鼓励申诉方扩大主张的法律基础,这虽然在一定程度上扩大了WTO争端解决机制的管辖范围,但很容易将专家组无法解决的问题摆在其面前,从而不适当地扩大了专家组和WTO争端解决机制的管辖范围。这种扩大了的管辖范围可能会导致不应该由WTO处理的案件发生,从而造成错案(wrong cases)[20] ;而当专家组试图裁决一个WTO各成员国尚未达成共识的实体问题时,错案的可能性就会大大增加,不违法之诉恰恰为此提供了条件从而增加了错案的可能性,而任何错案都会打击WTO争端解决机制的权威性。
进一步说,在WTO尚未形成的管制领域中适用不违法之诉实际上是要求专家组以司法解释的形式来造法,无论是主动还是被动,专家组或上诉组织实际上取得了立法者和法官的双重地位。虽然WTO明文禁止这种情形,但由于目前WTO“反向一致”的机制通常会接受专家组报告,这意味着很难防止这种情况的发生,其危险性很大。相比之下,过去GATT中全体缔约方一致通过专家组报告的做法在某种程度上可以制约专家组的权限,使其不能完全按自己的意愿来判案,例如柑橘案的报告就没有通过,但这种制约随“反向一致”的机制而消失,转而由上诉机构做出最终判断。但上诉机构的职权有限,它只能就当事方上诉的法律问题做出裁决[21] ,如果当事方没有就不违法之诉的问题上诉,则上诉机构不能主动介入,因此这不是全面、有效的制约。而且,处于双重地位的专家组也并未因此而处于佳境,它也往往处于两难的境地。专家组在断案时不仅要考虑法律问题,它也必须在一定程度上尊重各成员国的主权意识,其职权毕竟是有限的[22] 。从已发生的案例来看,不违法之诉往往迫使专家组在没有WTO明文规定的情况下就某些敏感的问题做出判断,这种判断即使在法律上不存在问题也很可能因为不利于某些国家而遭到抵制,更不用说目前WTO争端解决机制还不能完全确保专家组的法律分析不出现问题,而专家组在判断上出现的重大偏差很可能破坏各成员国对WTO争端解决机制的脆弱信心。另外,如果专家组裁决政府措施不违法但造成了其他国家贸易利益的减损,而争端双方又没有达成双方满意的调整,申诉方自然会寻求其他救济,即补偿和中止减让[23] ,这即是强迫被诉方执行,但恐怕被诉方很难心服口服,因为毕竟这种裁决在法律上很难自圆其说,这也会使他们对WTO法律体系产生怀疑。成员国对WTO的信心危机会加剧各成员国的单边主义倾向,导致贸易问题再次回到需要实力来解决的老路,从而破坏了费尽心血才建立起来的以法律为导向的多边贸易体制。
同时,不违法之诉的危险性还在于它可能导致一些具有高度政治敏感性的问题被当作法律问题提交到专家组,即政治问题法律化,而这正是WTO所极力避免出现的情况。对于这种问题,专家组既不能拒绝处理它们又很难对其真正地适用法律,无论专家组的态度是积极还是消极都可能引发成员国的不满,这种政治问题法律化的倾向也会严重破坏WTO所极力推崇的规则取向。例如,目前竞争法、劳工问题和环境问题已经成为WTO新一轮谈判中的热点,有学者还试图将人权和贸易挂钩,其中包含着浓重的政治斗争的味道,发达国家和发展中国家的利益和意见在这些问题上尖锐对立,如果不违法之诉在这种问题上出现,专家组该做何裁决?即使有裁决,各成员国又会做何反应?笔者认为,在各国就这些问题在政治、外交、争端解决机制等问题上达成共识以前,WTO争端解决机制和专家组不宜陷入这种说不起清理还乱的泥潭。
即使是在WTO已经形成的协议中,不违法之诉可能造成同样的问题。一个问题是不违法之诉过去狭窄的基础显然不能覆盖WTO各协议,这就需要发展新的实体理论基础和具体适用条件来支持。但是目前WTO各协议中的有关规定似乎在此问题上没有太多的具体实体规则可以参照,基本仍是程序性规定为主,这样专家组仍需要自己摸索、创造,但这又等于专家组造法,还是不可接受的。另一个问题是不违法之诉在目前WTO各协议中的发展并不同步,这就造成根据不同协议提起的申诉很可能发展出不同的规则、适用不同的条件,导致不违法之诉一种救济方式却有多个标准,这对于维护WTO法律体系的统一性显然不利。这方面最明显的例子就是GATS。GATS中的不违法之诉已经发生了变化,但无论是作为一个框架性协议的GATS本身还是其不违法之诉都不甚明确,GATS只是就不违法之诉的注意点作了一些调整,并未有非常细致的规则可以遵循,还不足以改变不违法之诉可能造成的问题。但在目前,很难设想WTO法律体系能够在法律上充分考虑到不违法之诉的这些问题并提供真正实质意义上的规则,其潜在的问题不容轻视。
对于一些发展中国家来说,不违法之诉还可能制造一些特殊问题。笔者认为,不违法之诉会由于WTO专家组和上诉机构遵从先例的倾向而更具危险性。通过阅读专家组报告可以发现,尽管WTO在理论上并不接受英美法中的先例约束力原则(stare decisis),但各专家组报告都会频繁引用以前专家组的观点来证明自己的结论,这就导致一种事实上(de facto)的先例约束力存在,虽然这种约束力并不非常严格。有学者认为,尽管目前报告对于以后案例的法律效力仍未明确,但按照《条约法公约》第31条第3款,报告中的法律解释部分在条约适用上构成了确立各成员行为一致的后续实践(subsequent practice),对于WTO来说也具有重要的意义。由于这种事实上的先例约束力的存在,一个对不违法之诉肯定的先例就可能鼓励和引发更多的申诉和类似的裁决结果,专家组具有的立法者和法官的双重地位就会进一步加强,其裁决可能对发展中国家构成更多的压力。这样,专家组的开放解释有可能具有替代发展中国家国内立法的效果,即发达国家可能通过不违法之诉间接地将他们自己的标准强加于发展中国家,导致国际法绕过国内法间接适用。毫无疑问,这对于在经济、法律方面尚欠发展的发展中国家来说是一种潜在的危险,也为发达国家滥用不违法之诉准备了必要条件。因此,发展中国家才会在TRIPS协议中要求禁止不违法之诉的适用并最终获得了成功。而在竞争法方面,由于经济、法律发展水平的限制,目前很多发展中国家在竞争法的立法和司法方面都存在缺陷,有些国家根本没有竞争法,发达国家可以将此解释为贸易壁垒,在WTO中通过不违法之诉强迫发展中国家在这方面承担更多的义务,这对发展中国家来说显然超越了其经济发展水平要求,可能导致双方之间的矛盾进一步升级。这种倾向进一步加剧可能会导致WTO漠视发展中国家成员权利和义务的平衡及他们的主权观念和权利,各成员出于维护国内利益的需要可能转而抵制WTO,导致WTO出现危机。
笔者认为,作为一个利用率很低而利用的成功率更低的救济措施,不违法之诉能够解决的问题毕竟有限,其解决方式始终具有短期性和临时性的特点,在实体规则日益丰富的WTO中作用很小。但不违法之诉带来的这些问题累积起来对于WTO、专家组和各成员来说却都是弊大于利,在法律上和实践中都具有严重的消极后果,可能使WTO整个争端解决机制的可信性和有效性受到动摇并进而影响到整个WTO体系,这种结果显然是得不偿失,其继续存在的价值已经趋微。有鉴于此,WTO中的不违法之诉的救济理应在下次贸易谈判中予以重新审查并予以纠正,违法之诉的法律概念应该完全取代不违法之诉,过时的救济理应予以清除。
没有不违法之诉WTO争端解决机制同样可以解决不违法之诉试图解决的问题。最根本的方法是WTO需要制定更多的实体规则,以扩大WTO的管辖范围从而更好地处理日益复杂的贸易关系。换言之,WTO应继续通过大规模的多边贸易谈判来取得各成员国在重要问题上的共识,从而通过外交手段来继续巩固和扩大WTO法律体制的基础,而不应该试图通过不违法之诉把外交解决争端的方式延伸到法律中去。这样,原来力图通过不违法之诉来弥补的缺陷必然逐步消失,更多的实体规则也会使WTO法律体系更加具有法律特征,这才是WTO的终极目标。外交始终是WTO的一个基石,法律并不能取代之,它和法律应该也必须明确区别。事实上,GATT从一个只包含了数十个条款的临时适用协议发展成为今日涵盖多个领域的WTO走的正是这条道路。WTO中有关反倾销、反补贴、保障措施等协议的文本都是洋洋数万言,从实体到程序都规定的十分详细,然而它们在GATT中的雏形都只是些较简陋的条款,这其中的发展都是经历了多次的谈判才达成的,而外交在其中发挥的作用无可否认。对于发展中国家来说,参加这种谈判就取得了一定的发言权,可以确保发展中国家的利益得到保证,并避免专家组和上诉机构不适当地决定成员国的权利和义务。无论如何,WTO仍然需要依靠各成员国通力合作、共同制定更多、更详尽的规则,这也是WTO历史和未来的发展轨迹。
当然,期望近期内就完全放弃不违法之诉并不现实,毕竟WTO的一轮谈判通常是旷日持久,其中涉及到了太多的法律问题和政治问题。从法律上说,WTO协议的修改程序很复杂,需要取得至少2/3成员国的同意才可以做出重大修改[24] ,而修改遍布于WTO各协议中的不违法之诉显然是重大修改。从政治上说,有些成员国出于各种考虑恐怕还不愿意失去不违法之诉的救济,因为他们可以利用其固有的模糊性来为自己渔利。因此,目前可能的方法是在现有的WTO框架中使用一些方法来转化不违法之诉使之成为违法之诉。
一个方法是专家组可以将不违法之诉针对的问题放在WTO基本原则下考虑。GATT1994中的一些条款包含着贯彻整个WTO的一些基本原则,包括最惠国待遇(第1条)、国民待遇(第3条)、禁止数量限制(第11条)等。如果在这些原则下考虑问题,则可将不违法之诉申诉所针对的措施解释为违反了这些原则,从而将不违法之诉转化成了违法之诉,符合WTO中的主流做法。专家组就可以应用自己的解释权在有实体规则和大量判例参考的情况下断案,从而避免了不违法之诉造成的尴尬境地。例如,如一成员国的措施表面是公正和公平的,但其实际效果限制了进口产品在国内的销售,则可以认为该措施是隐蔽性的歧视措施并违反了国民待遇,申诉方完全可以以此提起违法申诉,从而避免了不违法之诉的麻烦。因此,如果一成员国政府采取措施鼓励私营企业之间合作从而限制了外国产品和服务的竞争,则根据国民待遇可以认为这些措施是隐蔽性的歧视措施。这样,国民待遇就可以用来解决实际上是竞争法中的问题。当然,这种方法略显牵强,数量有限的基本原则毕竟不能涵盖所有问题。
同理,申诉方和专家组也应该更多地利用WTO中分管具体领域的各协议。GATT1947中的很多条款已经扩充为单独协议,这些单独协议具有高度的技术性也拥有更多的实体规则。专家组可以将不违法之诉中出现的问题尽量和这些实体规则联系起来,从而将问题和具体规则挂钩使之成为违法之诉。目前,WTO争端解决机制的案例多集中在一些原则性规定和几个协议上,例如最惠国待遇、国民待遇、《反倾销协议》、《保障措施协议》等,而多个协议处于半闲置状态,利用率不高,例如《技术贸易壁垒协议》、《卫生和动植物检疫措施协议》、《进口许可程序协议》等等。如果专家组能更多地利用这些协议中的实体规则来应对不违法之诉中的问题,就不会发现自己无章可循、处境尴尬。
另外,WTO中的贸易政策评审机制和各委员会也可以发挥一定程度的监督作用。毫无疑问,有效的监督既可以促进WTO法律体系进一步统一,也可以扩大法律义务的范围。受多边贸易体制纪律约束的各成员必然要比不受约束的国家更加小心行事。监督还可以使各成员的政府措施具有更大的透明性和合法性,这就保证了各成员政府在采取措施时不得不考虑其它成员国的利益以避免激化矛盾,从而可以在一定程度上避免出现利益摩擦,减少了在WTO诉讼的可能性。因此,WTO应更进一步加强这方面的制度建设,增大监督的力度。
总之,笔者认为,不违法之诉在WTO中继续存在的价值和积极意义已经逐步消失,它本身也已经成为WTO争端解决机制中的一个漏洞和缺陷,WTO应该认真考虑消除这一缺陷了。

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[1] DSU第3:2条:WTO争端解决机制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一重要因素。 [2] DSU第3:1条:各成员确认遵守迄今为止根据GATT1947第22和23条实施的管理争端的原则,及在此进一步详述和修改的规则和程序。 [3] Non-violation complaints目前有很多译法,例如不违法之诉、不违法申诉、非违反申诉、非违法之诉等。 [4]有学者认为,作为法律救济的不违法之诉是GATT和WTO的创举,在国内法和国际法中都没有先例。见Brett Williams, Non-Violation Complaints, International Trade Law on the 50th Anniversary of the Multilateral Trade System, Dott. A. Giuffre Editore, S.P.A. Milano-1999, p677。 [5]据Ernst-Ulrich Petersmann, International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System 1948-1996: An Introduction, Chapter II, Section 3. [6]例如,根据1939年到1947年之间有效的《美国和加拿大自治领双边贸易协定》,一方可以要求和另一方进行磋商,如果对方的措施“在对方政府看来有减少或者损害协议目的的作用”,尽管其并“不与协定条文冲突”。 [7]见Ernst-Ulrich Petersmann, Violation Complaints and Non-violation Complaints in Public International Trade Law, 34 Germany Yearbook of International Law. 175, at 197 (1991). [8]见Frieder Roessler, The Concept of Nullification and Impairment in the Legal System of the World Trade Organization(1997). [9]见 John H. Jackson,William J. Davey and Alan O. Sykes, Legal Problems of International Economic Relations: Cases, Materials and Text, 1995, 3rd , 362 West Publishing Co. [10]Payments and Subsidies Paid to Processors and Producers of Oilseeds Related Animal-Feed Proteins, GATT BISD 37S/86(1990). [11]Treatment by Germany of Imports of Sardines, GATT BISD 1S/53, 56 (1952). [12]其中关键是初步证据(prima facie proof )起了转移举证责任的作用。 [13]这一点更类似于英美法中的继续前进举证责任(burden of going forward),而不是劝服举证责任(burden of persuasion), 申诉方根据前者承担的负担要低于根据后者承担的负担。二者的区别见Black Law Dictionary, P 190, 7th edition, 1999. [14]该案为Netherlands Action Under XXIII GATT, BISD 1S (1952). [15]从1947到1993年间,专家组的报告为120件左右,成功率在88%。GATT因此在国际法领域中赢得了极高的声誉。Robert. E. Hudec, Enforcing International Trade Law, the Evolution of the Modern GATT Legal System (1993), P 153. [16]根据DSU第1条第2款的规定,相比DSU的一般规定,WTO各协议中关于争端解决的特别规则和程序优先适用。具体条款见DSU附件2。 [17]Lisa Sue Klaiman, Applying GATT Dispute Settlement Procedures to a Trade in Services Agreement: Proceed with Caution, 11 U. PA. Journal of International Business Law 657, 659 (1990). [18]Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper,案例编号WT/DS44/R(1998年3月31日)。 [19]Korea-Measures Affecting Government Procurement(WT/DS163/R, 2000年5月1日)。 [20]Robert E. Hudec, GATT Dispute Settlement after the Tokyo Round: An Unfinished Business, 13 Cornell International Law Journal 145, 159 (1980). [21]见DSU第17条第5、6款。 [22]见DSU第7条。WTO其他协议在该问题上还有特殊规则,例如反倾销协议第17条第6款。 [23]WTO争端解决机制在价值取向上不主张成员国使用这两种救济,见DSU第3条第7款、第22条第1款。 [24]WTO协议第10条第3款。
 
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