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迎接TPP:反思WTO知识产权保护的进退得失

时间:2016-04-26 点击:
 
  
 
世界贸易组织(简称WTO)将知识产权纳入其管辖范围曾面临激烈的争论:为什么在世界知识产权组织(简称WIPO)之外讨论知识产权?《与贸易有关的知识产权协议》(《TRIPS协议》)与国际贸易法体系之间如何协调?尽管争论继续,乌拉圭回合结束后,经过近三十年的实践,WTO争端解决机制已发展成为当今世界解决国际争端最繁忙的国际体系;贸易与知识产权之间的结合越来越紧密。
进入21世纪之后,《反假冒贸易协议》(简称ACTA)与《跨太平洋伙伴关系协议》(简称TPP)的谈判日趋频繁、激烈。对照WTO的历史,大有“前度刘郎今又来”的架势,显然,以美国为主的发达国家已不再满足于WTO所提供的保护。在知识产权领域,除了追求超TRIPS待遇,发达国家试图通过建立新的多边贸易协定进一步在全球范围内提高知识产权保护标准,控制各国相关领域的域内立法,进而在全球市场上实现其双重收益,即一方面通过自由贸易以降低劳动力密集型产品的价格,另一方面通过加强知识产权保护以提高知识密集型产品的价格。
长期以来,全世界政治家及其委托人清楚地知道贸易对于世界的重要性,这一点正在为更多的人所了解。贸易和贸易法越来越多地与同样重要的其他许多事项联系交叉。可以说,WTO打开了一个潘多拉魔盒,如果可以把知识产权纳入国际贸易法的框架下讨论,那其他问题是不是也都可以纳入?关注人权保护的人士可能就会询问,为什么WTO对知识产权的保护不能附加上对劳工权和人权的保护?如果减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素成为知识产权保护追求的目标,那么知识产权自身的社会价值和文化属性是不是也能够在贸易法体系内得到解决? 
一、知识产权是否纳入WTO之争
1947年签署的《关税与贸易总协定》(简称GATT)仅限于规范货品贸易。考虑到国家利益(包括政治和文化因素),GATT将知识产权作为适用货物贸易规则的例外。1986年9月乌拉圭回合谈判启动,在讨论是否将知识产权纳入世界贸易体制管辖时,从一开始,发达国家和发展中国家就显示出了鲜明的对立态度。GATT成员中的发展中国家坚持认为, WIPO是进行知识产权谈判的最佳场所,而GATT只是一个纯粹的贸易协议。例如在1987年的乌拉圭回合谈判之初,巴西代表认为,新的知识产权协议应建立在WIPO框架下,同时在讨论新协议之前,有必要充分考虑现有国际条约是否已经满足了知识产权保护的需要;而美国代表则建议为了有效打击侵权产品,需要将知识产权执法,包括边境措施、国内执法等都纳入GATT,同时将相关的知识产权执行情况纳入已经被广为认可的GATT的国际争端解决机制管辖。日本代表团也提出,与贸易有关的知识产权的保护需要改进,并将此交由GATT进行处理。
1994年谈判最后达成《TRIPS协议》,构成WTO协定的一部分。之所以被冠之“与贸易有关(trade-related)”并非是对协议所规范客体的限定,更多由于乌拉圭回合谈判的历史导致。这是因为在乌拉圭回合谈判的初期,参加谈判的很多国家都认为GATT只在贸易领域有管辖权,反对将知识产权纳入GATT。作为一种妥协,谈判的主题被确定为与贸易有关的知识产权。谈判中,个别国家(如巴西)仍然反对就知识产权的实质性问题进行谈判,并一直坚持只有对贸易有影响的问题才应该讨论。但是,随着谈判的进展,与会者最终一致同意所有知识产权问题包括保护标准都可以协商。在此过程中,知识产权与贸易的联结点不再被提及,只是协议本身还保留了最初确定的名称。这意味着《TRIPS协议》并不涉及贸易,而完全针对知识产权保护,与贸易有关的知识产权并不能真正限定协议所规范的客体。
(一)《TRIPS协定》与国际贸易法体系
    作为WTO系列协定的一部分,知识产权被纳入到贸易法的管辖范围之内,由此,不可避免的引发了一些根本性问题。首先,这里说的“贸易”是什么?除了物理物质的交易,贸易法是否规范无形的知识产权的交易?即除了音像光盘的交易外,iTune上的下载是否也纳入国际贸易法规范?其次,国际贸易法的目标是什么?是推进自由贸易还是公平贸易?这两个问题都涉及到WTO框架下的知识产权保护。
前一个问题,由于《TRIPS协议》实质上是知识产权协议,并不是考虑贸易因素,因此无形的知识产权交易包括跨国交易都属于《TRIPS协议》的管辖范围。第二个问题,涉及到国际贸易法的目标如何定位,是仅消除国际贸易壁垒,还是要同时消除国际贸易中扭曲的、不公平的规则,这个问题就远超出《TRIPS协议》所能回答的范围。
《TRIPS协议》的签署意味着知识产权正式纳入WTO框架,这在事实上起到了强化知识产权国际保护的作用。此后,就可以利用贸易制裁措施来强制实施知识产权保护,强迫收取知识产权许可费。
对于具有研发优势、掌握大量知识产权产品的国家而言,知识产权问题在WTO中具有的合理位置。这些国家将统一的知识产权保护措施视为企业进行研发投入、建立跨国生产网络和进入他国销售的必要条件,这样企业就不必担心自己的产品在销售国遭受来自侵权者的恶性竞争。对他们而言,知识产权保护不过是全球市场上国内规制措施的一种延伸。然而,对于贫穷国家而言,这样的规则带来了不必要的伤害。因此,有学者坚持认为知识产权规则不应该包括在WTO中;认为《TRIPS协议》不属于WTO。理由就是《TRIPS协议》为富国向穷国征收知识产权费用提供了便利,通过将知识产权纳入WTO框架,就可以通过贸易制裁来保证穷国对富国的支付,本质上使得知识产权许可费的征收通过WTO合法化。
在这个意义上,将知识产权纳入WTO框架、利用贸易制裁措施确保或提高他国的知识产权保护水平的做法与因人权问题导致的贸易制裁非常类似,都是借助贸易措施来推行非贸易的目的。而利用贸易措施来执行人权标准是WTO最具争议的问题之一。就所针对的国家而言,除了法律规范符合WTO规定外,从经济和政治的角度看,很难确定这些措施究竟是提高还是伤害了当地的人权状况。因此,在人权问题领域,要想有效消除因贸易导致对人权的负面影响,需要加强WTO与联合国人权机构的合作。
(二)知识产权国际保护中的WTO与WIPO
WTO框架下的知识产权保护同样面临与已有国际组织之间分工协作的问题。《TRIPS协定》所确认权利的大部分已都规定在WIPO所管理的公约中,只是由于发达国家对这些公约实施情况不满而将其置于WTO的管辖范围。
为协调在知识产权国际保护领域可能出现的WIPO和WTO两足鼎立的局面,《TRIPS协议》的序言中即提出“希望在WTO和WIPO以及其他有关国际组织之间建立相互支持的关系”。1994年WIPO第15届成员国大会表示希望WIPO国际局和WTO之间建立一种相互支持的关系,同时规定:国际局应依据成员国的正式申请,就该国现行或拟实施的国内知识产权法与WIPO所管理的条约,以及与其它国际条约和立法趋势,包括与《TRIPS协议》之间的协调提出咨询意见;此外,国际局应就《TRIPS协议》对WIPO所管理的条约造成的冲击做出研究。
为促进协议内容有效实施,《TRIPS协议》中对技术合作(technical cooperation)做出了专门规定,要求发达国家应帮助发展中国家和最不发达国家缔约方进行国内知识产权立法,还应帮助其建立或健全相关国内机构和部门,以及进行人员的培训。在《TRIPS协议》生效实施后,WIPO和WTO制定了一系列政策,旨在加强两组织之间在知识产权领域的协调与合作,其重点是帮助发展中国家在实施《TRIPS协议》过程中进行相关的法律和政策改革,协助机构能力建设,为发展中国家提供所需的技术援助和项目合作。
此外,WTO也与联合国贸易与发展会议(简称贸发会议)展开合作,在过去十年里,WTO与世界卫生组织(简称WHO)就医疗卫生领域的知识产权问题上开展了密切合作,同时WTO、WIPO和WHO共同参与三边技术合作,为相关领域的知识产权立法和政策提供实践数据和实证经验。
目前,WTO与WIPO在知识产权国际保护体系中占据主导地位,两者之间也展开了多方位的合作,但是两者依然存在根本区别。WIPO作为联合国下属机构,其宗旨是通过国家之间的合作并在适当情况下与其他国际组织配合,促进世界范围内的知识产权保护。WTO是国际经济组织,也是多边贸易体制的法律基础和组织基础,因其成员间的贸易额占世界贸易额的绝大多数,被称为“经济联合国”。因此,WTO框架下对知识产权的保护,旨在减少国际贸易中的扭曲和阻碍因素,同时确保实施知识产权的措施和程序本身不会成为合法贸易的障碍。
乌拉圭回合大大拓展了WTO的监管领域,有意识地涵盖了其他一些国际组织一直活跃的领域,其在知识产权领域的扩张最引人注目,并被认为是一种政治趋势转变的信号,即WTO开始涉足以往由其他国际组织负责的领域。除了对WIPO所管理的知识产权领域的介入,WTO的成立也导致贸发会议地位的急速下降。在1970年至1980年间,贸发会议曾经是世界贸易政策的主导,旨在于全球经济关系中重构国家间合作,构建一个有利于发展中国家新的世界经济秩序(new world economic order)。
二、《TRIPS协议》的进退与得失
无论将知识产权纳入WTO进行保护的争论如何进行,近30年的实践已经证明《TRIPS协议》统一的、高标准的、强制性的保护措施给传统的知识产权国际保护体系带来了一定的冲击,其自身的优势和缺陷也逐渐呈现。
(一)进:对域内立法的控制
传统上,知识产权立法属于国内事务,在没有外来干涉的情况下,国家以更好地促进知识产品在本国的生产和传播为目标,独立地进行知识产权立法的价值判断和制度取舍。随着WTO的建立,各国政府对本国知识产权法律制定和实施的控制已大为减少。
《TRIPS协议》主要通过在特定事项上创造最低法律标准来控制域内法。例如,《TRIPS协议》参照WIPO所管理的现有国际公约,为域内法规定了诸多实体和程序的最低保护标准。WIPO对知识产权的很多保障措施已被WTO成员的域内法及其法庭吸收并直接适用。此外,在涉及知识产权的取得、维持和执法等事项上,《TRIPS协议》为国内法引入了大量的程序性规定。
尽管《TRIPS协议》第1条明确指出,“各成员方应在各自的法律体系及惯例范围内自由确定实施协议各条款的适当方法”,但事实上,《TRIPS协议》在程序上的很多规定都是无条件的义务,详细且严格的程序性规定在一定程度上同样构成了对域内立法和执法的控制。例如,对民事程序规定:被告应有权获得及时的内容完整的书面通知;应允许案件相关方由独立的法律辩护人充当其代表;应对涉案的保密性资料的识别和保护规定一套方法等。对刑事程序规定:成员方应规定刑事程序和惩罚措施以对付假冒商标和盗版案件,且要求所采取的监禁、罚款、扣押、销毁和没收等措施的处罚水平应足以构成威慑。协议还规定TRIPS理事会定期对国内实施法律法规的情况进行审查,过渡期满两年后进行审查,此后每隔两年审查一次。
与知识产权有关的贸易议题主要涉及平行进口和不当竞争。具体而言,平行进口会导致货物在国内市场和第三国市场的降低价格;侵权行为会使侵权产品售价降低,由此削减权利人的市场份额。而《TRIPS协议》中所涉及的知识产权的权利范围、保护期等在本质上都属于国内法管辖事项,是否给予权利以及保护期长短与该权利所附着的货物是否跨越边境并无直接关系。
(二)退:对政治文化多样性的舍弃
《TRIPS协议》诞生后,通过最低保护标准以及严格细致的程序性规定对域内法进行控制。这完全突破了传统的WIPO所管理的知识产权公约的运作模式。
知识产权公约的历史模式并不倾向于控制域内法,其所规定的国民待遇原则仅仅是要求保证外国人获得与本国人相当的待遇。例如19世纪的《巴黎公约》和《伯尔尼公约》都仅规定有限的实质性条款,允许成员根据其自身利益决定法律和政策。这两个公约都承认并保留成员国之间在社会和文化上的差异空间。考虑到国家利益,包括政治和文化因素,GATT也曾将知识产权作为适用货物贸易规则的例外。同时,欧洲经济一体化的历史经验业已表明,即使在各国法律统一化的背景下,各国自身的政治文化多样性也必须得到充分考虑和尊重。
之所以出现上述变化,根本原因在于WTO的关注对象是贸易,因此《TRIPS协议》更倾向于将知识产权当成一种商品。《TRIPS协议》的很多条款没有将知识产权作为教育和未来科技发展的基石,或者作为社会福祉来看待,使知识产权丧失了应有的文化价值。
任何国际公约义务被国内法消化吸收的过程,都需要也必须充分考虑不同国家在法律表达上因社会、文化和传统不同导致的差异,简单地映射国际公约条款极有可能导致具体规则上的水土不服。在知识产权保护的实践中充满了这种实例。在中国,盗版电影是一个非常典型的案例。政府严密监视影院,对市场充满焦虑,这也使得不可能存在纯商业电影。这种来自政府的束缚及对意识形态的控制与观众对多样化娱乐渴求之间的差距,直接导致并推动了好莱坞电影在中国的盗版。因此,从根本上解决电影盗版问题绝不是单纯依靠打击制作和贩卖盗版光碟可以解决的,更多的还将有赖于政府减少对电影创作的干预以及文化产品市场的改革。
《TRIPS协议》将经济影响作为主要的决定因素,其中繁复的强制性规范背离了知识产权国际保护的历史,代表了某种激进的保护模式,给成员国的法律带来了不必要的负担。因此有学者建议对《TRIPS协议》进行改革,修订或删除其中的执法程序,除适当的例外,仅仅要求在知识产权保护上的国家间的实质性互惠,并认为这种改革其实是一种回归,是回到历史长河中知识产权发展在国际舞台上应有的位置。
(三)得:争端解决机制的影响
《TRIPS协议》与WIPO管理的知识产权国际公约(如《巴黎公约》和《伯尔尼公约》)的最大区别是,WTO成员的具体实践可以在WTO争端解决小组进行检验裁决。由于《TRIPS协议》的引用式纳入,诸多知识产权公约已被纳入WTO争端解决机制之内,这导致各国国内自主权在一定程度上的缩减。
有研究证明,一些国家对知识产权采取弱保护的原因,并不是通常所认为的模仿比创新更具吸引力,而是由于保护知识产权时间上的不一致性。尽管政府希望通过加强保护来推动创新,但是只有在创新完成后才会采取保护措施;而在当前,政府希望在那些本国创新不成功的产品上削弱保护,以使得利润最大化。市场经营者都是理性的,他们会基于上述预期做出投资决定,低保护水平进而导致缺乏本土创新和相对很低的利润,同样造成贸易伙伴的低利润。通过参与一个超国家的国际组织,如WTO,可以迫使一国政府承诺强有力的保障。在一个超国家承诺的系统中,单边制裁可能是一种针对贸易伙伴的有效执法措施。尽管如此,单边制裁常常被证明是相当昂贵的,而且由于其可能导致对双方都不利的贸易战,因此国际社会通常不允许单边制裁。争端解决机制的引入避免了单边贸易制裁和由此导致的贸易报复。因此,WTO成员依靠争端解决程序来保护知识产权,反映出从GATT到WTO的根本性转变。
WTO争端解决机制已经成为当今世界历史上解决国际争端最繁忙的国际体系。截至目前已经接收了467起争议。目前涉及知识产权的案例,依据具体领域包括:版权及邻接权(10起)、地理标志(4起)、工业设计(4起)、音乐酒吧(1起)、美国《综合拨款法》第211节(1起)、专利(11起)、医药(2起)、美国《1930年关税法》第337节(1起)、录音制品(2起)、商标(9起)以及未公开信息(1起)。其中中国作为涉案方的案例是2007年4月10日由美国提起的有关“影响知识产权保护和执法”争议,该案于2009年3月20日由WTO争端解决机构通过专家组报告并已经结案。
(四)失:发展中国家的困局
国民待遇原则是《TRIPS协议》的根本原则,要求各缔约国在知识产权保护上互相给予对方国民与本国国民同等的或不低于的对待。表面上,国民待遇原则非常公平;然而,实践中,发达国家、发展中国家利用知识产权制度的能力存在天壤之别。好比奥林匹克选手和残疾人同时参加的一场百米竞技,虽被告知均有斩获金牌的可能,但结局如何却不言而喻。
美国积极推动,欧共体及日本支持《TRIPS协议》的最重要原因,是认为这将给自己的国民带来收益。而对于大多数发展中国家而言,直到协议签订时,都几乎不了解协议的具体条款及其可能导致的影响,可以说遵守《TRIPS协议》是发展中国家在加入WTO谈判中对发达国家的最大让步。
现实情况是,在有些国家《TRIPS协议》并没有从根本上杜绝盗版和仿冒。因为如果一个国家对其本国国民都不提供完善的知识产权保护,那么外国权利人自然也就无法从中收获更多。例如,一国可以排除提供广泛的知识产权保护或者仅在该国占据技术领先优势的产业进行较强的知识产权保护;此外,一国还可以通过要求所有知识产权在该国授权后在很短的一段时间内必须实际运用,以此间接阻止公平待遇。
印度在医药领域提供专利保护实践就是最典型的实例。以印度为例,作为加入WTO的条件,2005年起印度开始承认产品专利,此前印度只承认方法专利,允许印度制药公司对畅销药品进行分子反向工程,以生产低价的仿制药供应国内市场并出口到俄罗斯、中国、巴西和非洲国家,印度制药公司在生产仿制药的过程中积累了大量经验和技术。2005年印度修订《专利法》,承认药品、农业化学品和食品专利并开始处理相关申请,这使得印度药品企业重新思考产品开发政策,并开始加大研发投入。同时,《专利法》的修订也使得制药和生物技术跨国公司开始考虑是否应该在印度市场加大研发投入、或者增加承包研发,承包制造和其他市场营销行为。由此带来的结果是,在2005年截至9月时,印度收到1312件专利申请,仅次居于美国位居世界第二位,同期美国收到的申请量为2111件。
《TRIPS协议》在一定限度内允许各国根据本国的经济与社会发展水平灵活处理,制定与之相应的国内立法。可以弹性处理的事项包括平行进口、权利用尽的规定;有关植物、动物及自然界物质的专利性;独占权的例外,例如专利法中的试验、著作权法中的合理使用和私人使用;专利法中的强制许可;反向工程等。在上述领域,国内立法可以采用多种形式以促进竞争和保持在技术持有人与使用者之间的利益平衡。为了有效利用《TRIPS协议》留下的机动余地,以避免或减少最终的负面影响,发展中国家需要一定的时间,更急需专业人才和政治决心以符合自身情况和需要的方式来实施协议。
三、全球化时代的贸易与知识产权
世界在变平,分散在世界各地的知识中心正在被整合到单一的全球网络中。时至今日,我们所接触到任何一件商品,都可能经历了类似的环球之旅。知识产品通过国际贸易在世界范围内流动,并且随着全球化的渗透,其流动的数量和速度常常超出想象。
对于自由贸易的未来发展,巴格瓦蒂(Bhagwati)教授提出了一个有趣的自行车理论(bicycle theory),他指出对自由贸易的努力就好像骑在自行车上,只能不停蹬踏,否则就会摔倒;只有不断推进,否则就会倾覆失败。
曾担任WTO上诉机构两任主席的詹姆斯•巴克斯(James Bacchus)先生,针对WTO对自由贸易的推动,进一步指出:如今,这辆自行车不是为了一个人、两个人或者仅仅某一些人而制造。而是一辆为所有WTO成员国而制造的自行车,它服务于50亿人,涵盖了约95%的世界经济。所有的WTO成员必须通过协商一致的方式继续骑着自行车向自由贸易方向前进。对于WTO的未来,作为曾经担任美国总统执行办公室美国贸易代表特别助理的美国人,巴克斯先生表达了美国的强势立场。他指出,作为世界上最大的贸易国,美国必须帮助WTO的其他成员一起努力骑着自行车朝正确的方向前进。无论还有多少国家可能加入进来,美国必须自始至终地成为那个在自行车上牢牢把着车龙头的国家。巴克斯先生的态度充分显示出美国试图主导WTO运作的“雄心”。
事实上,知识产权纳入WTO本身就代表了工业化国家和最活跃的产业游说者的重大胜利。《TRIPS协议》所反映知识产权保护的标准是适合于工业化国家目前发展水平的保护标准。然而,发达国家的步伐远没有停止,由于同发达国家签署自由贸易协定,或因希望加入WTO,或因各种双边谈判的压力,一些发展中国家引入了比《TRIPS协议》还要严格的知识产权保护法则,一些超TRIPS或TRIPS-Plus条款使得更多的药物在发展中国家被授予专利,有可能限制甚至阻止平行进口。又如,作为欧盟成员国在知识产权执法方面的法律法规,欧盟《知识产权执法指令》(2004/48/EC)基本遵守《TRIPS协议》第三部分关于知识产权执法的相关规定,但由于欧盟力图加大对知识产权的保护和执法以维护自身的经济利益,该指令也包括一些超TRIPS条款。
显然,仅仅是在部分国家实现超TRIPS保护,并没有实现巴克斯先生所说的美国必须自始至终把持着自由贸易的龙头。2006年由日本和美国提起ACTA谈判,2011年10月1日澳大利亚、加拿大、日本、韩国、摩洛哥、新西兰、新加坡和美国等8国签署了这份有史以来最高标准的多边知识产权执法协议,欧盟、墨西哥和瑞士的代表出席签约仪式,并确认其将努力尽快签署该协议。在ACTA的序言中即指出要在知识产权执法方面对TRIPS协议进行补充,其具体规定在民事执法、边境措施、刑事执法等方面都超出了《TRIPS协议》的内容,明显倾向于保护权利人的利益,甚至在欧洲多地引发了有关该协议限制人权和网络自由的抗议。
几乎于此同时,2008年,美国参与TPP谈判。截至目前,TPP已有12个成员国,分别是文莱、智利、新加坡、新西兰、美国、澳大利亚、秘鲁、越南、马来西亚、墨西哥、加拿大和日本。除了贸易和投资领域,TPP谈判议题还涉及知识产权、农业、劳工、环境、政府采购等等。TPP谈判采取闭门磋商的方式进行,谈判结束前不对外公布技术文本;同时TPP将打破传统自由贸易协定(简称FTA)模式,达成无例外的综合性自由贸易协议。可以说, TPP未来将全面拓展甚至打破现有WTO的框架,在亚太区域构建新的贸易规范体系。
    
当我们仍在努力学习并适应WTO规则之际,美国已经开始积极主导并推动以TPP为代表的新一轮国际贸易规则的谈判,更高标准的知识产权国际保护规则的确立几乎已无悬念。尽管一国(地区)的域内立法仍然是权利划定和分配的重要手段,但是全球化正在重塑国内和国际的边界,全球经济的运行要求更多的规则在域内法层面进行修订。
知识产权作为法律全球化中首屈一指的领域,当知识产权保护突破以《巴黎公约》和《伯尔尼公约》为代表的传统国际保护体系框架,与贸易规则紧密结合在一起时,贸易成为撬动全球利益的支点,知识产权的力臂长短将决定发达国家与发展中国家间的力量对比。贸易与知识产权注定将是全球化博弈中取胜的关键,发达国际已经占得国际规则体系制定的先机,未来如何参与游戏,紧跟美国之后亦步亦趋显然不是出路,中国应当尽力承担一个发展中的大国应当承担的国际责任和义务,在全球经济治理和国际重大谈判中发挥更积极和更富有建设性的作用。
 
注:作者 ∣ 何 隽,清华大学副教授,主要从事知识产权法、竞争法的研究。
原文《WTO框架下知识产权保护的反思》,刊载于《清华法治论衡》(第20辑),2014年。
 
 
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