1997年,八届全国人大常委会第二十四次会议通过了《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》），该法的颁布实施是我国对合伙的法律制度和理论研究取得重大突破的一个“里程碑”，但由于本法在法律体系及制度设计方面仍然存在一些不足，致使现行的合伙制度并未产生立法者和学术界所预期的社会效果，也未发挥合伙这种古老且充满生机活力的组织形式在现代社会应该发挥的功能。因此，为适应形势发展之需求，尽快对现行《合伙企业法》进行修订已显得非常迫切。全国人大常委会委员长吴邦国在十届全国人大四次会议所作的工作报告在中称，今年计划安排审议的立法项目共25件，其中就包括修改《合伙企业法》。本文从以下几个方面将中国合伙法和西方国家合伙法进行比较，为日后探究我国合伙法中存在的问题，寻求解决途径作铺垫。

 

 

 

一、合伙企业的成立

 

 

 

我国《合伙企业法》第8条规定，设立合伙企业，应当具备以下条件：（1）有二个以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任者；（2）有书面合伙协议；（3）有各合伙人实际缴付的出资；（4）有合伙企业的名称；（5）有经营场所和从事合伙经营的必要条件。　

 

 

 

1、关于合伙人的人数，我国规定以二人为最低限度。合伙企业注重合伙人之间的关系，所以，合伙人不会太多。各国立法情况中，大陆法系一般没有人数上限，英美法系一般有限制，因为人太多了合作不会顺利。如英国合伙企业人数上限为20人，从事银行业务的人数上限为10人。澳大利亚，生产贸易型合伙企业，人数上限为20人，律师与会计事事务所20人，建筑师、药剂师、兽医，为100人，保险统计师、医生、股票经纪人事务所为50人。在香港，依据合伙业务的不同，合伙又分为专业合伙和非专业合伙。除非是律师、会计师、证券经纪等专业合伙，合伙人数不可超过20人。超过20人的注册为法人公司。

 

 

 

2、合伙企业的设立登记。根据《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》的规定，我国合伙企业的登记机关为工商行政管理机关。符合《合伙企业法》规定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合规定条件的，不予登记。《合伙企业法》第18条第1款规定：“合伙企业的营业执照签发之日，为合伙企业的成立日期。”这意味着，在此之前，合伙企业并未成立。所以，该条第2款规定：“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事经营活动”。在合伙企业领取营业执照前，合伙协议是合伙人履行出资、办理登记和筹备开业的行为依据。但是，由于此时合伙企业并未依法成立，合伙人只能以他们个人的名义从事民事活动，而不能以合伙企业的名义对外交易。国外也有类似的规定。例如，在德国，商事合伙必须依据《德国商法典》第2条申请登记。只有在登记之后才能被视为商事合伙。而在登记之前，它们只能被作为民事合伙对待。瑞典根据新的法律规定，自1995年起，商事合伙只有经过登记才能成立。不过，在有些国家，如英国、美国和比利时，法律并不以登记为合伙成立的条件。

 

 

 

3、合伙协议。《合伙企业法》第8条规定，设立合伙企业，应当具备以下条件：“（2）有书面合伙协议；”，可见，我国合伙企业的成立以订立合伙协议为法律基础，没有合伙协议，就不可能成立合伙企业。根据台湾有关判例,合伙的设立只需当事人意思表示一致即可,不以订立书面协议为要件。此外,虽未订有书面协议,或书面文据未经合伙人签名,如依其他凭证足以证明其合伙者,亦应认为其合伙契约为有效成立,但当事人间有以书面协议为设立要件的约定除外。美国统一合伙法未规定合伙的成立必须以书面的合伙协议为基础，尤其是在没有正式的书面协议时，合伙企业的定义是：两个或两个以上的人以营利为目的，作为共同所有权人从事经营活动的组织。有联合的意愿，是合伙企业重要的因素。合伙的身份是否存在，法院根据定义隐含的以下几点判断：　A 、是否分享利润或损失；B 、是否共同所有；C、 管理中是否有平等的权利。如果这三个证据不充分，在实践中，还有一个原则可以利用，这就是仅看是否分享利润或损失。但是，获利不能是如下情况：A 、分期付款的债务或借款的利息；B 、雇员的工资；C、 地租；D、 寡妇的养老金或已故合伙人的继承人；E 良好商誉。

 

 

 

二、关于合伙人的资格问题

 

 

 

1、我国《合伙企业法》第9条规定，合伙人应当是具有完全民事行为能力的人。第10条规定，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人，不得成为合伙企业的合伙人。例如，法官、检察官、人民警察、国家公务员，依照有关法律、行政法规，被禁止从事营利性活动，因而不能成为合伙企业的合伙人。

 

 

 

2、关于法人能否成为合伙人，国外大致有两种立法例：一为允许，如美国《统一合伙法》规定，合伙是两个或两个以上的人以营利为目的，作为共同所有权人从事经营活动的组织，同时明确，这里的“人”包括自然人、法人、合伙、公司或者其他组织；德国民法典没有限制或者禁止法人成为合伙人，德国商法典规定“普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，诸如股份有限公司和有限公司这样的法人，以及其他普通商事合伙或有限合伙，都可以成为普通商事合伙的合伙人。” 在英国，关于合伙人是否必须是自然人的问题，法律没有明文规定。由若干自然人和公司组成的合伙已经被法院确认为有两种团体成员的合伙。这种立法例的法学理论基础在于，认为法人作为民事主体的权利能力不应受到过多的限制。二为禁止或限制，如日本商法规定，“公司不得为其他公司的无限责任股东”，日本有限公司法也作了同样的规定；瑞士债务法规定，无限责任公司的股东以自然人为限，加拿大合伙法则规定合伙限于自然人之间的关系，实际上等于排除了法人成为合伙人的可能；我国台湾公司法规定，“公司不得为他公司之无限责任股东或合伙事业之合伙人”。这些都是对法人权利能力的一种限制。

 

 

 

我国法人不具有参加合伙企业的资格。《合伙企业法》上的“合伙企业”，仅限于以自然人为合伙人的企业。不包括国内企业法人之间的合伙型联营（适用《民法通则》），也不包括外商与国内企业、国内经济组织之间的合伙型中外合作经营企业（适用《中外合作经营企业法》）。也就是说，《合伙企业法》不允许法人成为合伙企业的合伙人。

 

 

 

3、关于自然人、法人以外的“其他组织”能否成为合伙人的问题，国外对此也有两种立法例，一为允许，如美国、德国；二为禁止或者限制，如瑞士、加拿大等。我国民法通则只规定了“个人合伙”，其他有关法律、法规对“其他组织”作为合伙人的身份问题也没有明确规定。我们首先要弄清楚“其他组织”具体包括哪些组织？根据我国现行法律、法规和有关司法解释的规定，“其他组织”在我国至少包括合伙、私营独资企业、法人分支机构等没有独立责任能力（即不具有法人资格）的组织体，这些组织体的共同特点在于本身没有独立责任能力，那么如果允许这些组织成为合伙人，就会引发一连串的问题：合伙本身能否作为一个合伙人与自然人或者包括合伙、私营独资企业、法人分支机构等在内的没有独立责任能力的“其他组织”再设立合伙?新设立的合伙能否又作为一个合伙人与自然人或者其他组织再另设合伙?其中，合伙人如何互负无限连带责任?这个问题可以依此类推循环下去，没有独立责任能力的私营企业、法人分支机构等其他组织作为合伙人会有同样的问题。这里的关系十分复杂。比如，A为甲、乙设立的合伙，A又与B设立一个新的合伙C，那么A对合伙C的债务所承担的无限连带责任事实上是由A的合伙人甲、乙来承担的，而甲、乙对合伙A的其他债务仍要负无限连带责任，其结果是合伙人甲、乙以各自所有的财产承担双重甚至多重和多方的无限连带责任。这样一方面加重了最初的合伙人的负担，另一方面也不利于保障交易安全。因为这样的结果可能导致最后的一连串债务的清偿都有赖于同一合伙人的全部个人财产，而且所有的债权人都享有请求无限连带清偿的权利，这种情况下，所有债权人同时得到清偿几乎是不可能的，而合伙人却可以利用多头和多层次的连带关系转嫁经营风险，逃避债务，扰乱正常经济秩序。

 

 

 

三、合伙人对合伙债务的责任问题

 

 

 

合伙债务的清偿责任，是合伙债务中的一个根本问题，法律对合伙债务清偿责任的价值取向，直接决定合伙人如何承担和清偿合伙债务，直接关系到债权人的债权能否充分实现。从世界各国对合伙债务清偿责任的规定看，各国均从保护债权人债权的角度出发，规定合伙债务，不仅要以合伙财产，而且要以合伙人个人财产承担清偿责任，即通常所说的合伙债务清偿的无限责任。但是，我们深入考察外国立法会发现，无限责任的规定，只是解决了合伙人个人财产对合伙债务承担无限清偿责任的问题，由于合伙人个人财产的有限性，必然会发生合伙人个人财产不足以清偿自己应承担的合伙债务的情况，在这种情况下，其它合伙人是否有义务以个人财产代替其他合伙人清偿合伙债务，即合伙人以个人财产为其他合伙人所应承担的合伙债务是否承担清偿责任，对这个问题，各国的规定不同，反映在立法上，有分担主义和连带主义。

　　分担主义就是合伙的债权人求偿债权时，对于每一个合伙人仅能按其出资比例或损益分配比例请求清偿，要求其承担无限责任。实行分担主义的国家，主要是日本和法国，日本民法规定合伙人对合伙债务按损益分配比例分担清偿责任，同时还规定，合伙的债权人在其债权发生当时，不知合伙人损益分担比例的，对各个合伙人得就同等部分行使其权利。其优点在于：由于合伙债权人为了使自己的债权得以充分实现，须依照法律对全体合伙人提起诉讼，法官可对合伙债务纠纷一案处理，使每个合伙人无一例外地按照合伙合同约定的份额承担清偿责任。这会使全部责任的承担一步到位，保护债权人的债权，同时，法官对全体合伙人的债务清偿纠纷一案处理，使每个合伙人均按合伙合同约定的份额承担清偿责任，对其它合伙人所负的债务不承担连带责任，合伙人之间互相没有代位求偿权，这样就不会发生连带责任人之间的代位求偿问题，合伙人间也就不会再提起代位求偿的追偿之诉，因此会减少诉讼程序和不必要的诉累。另外，由于分担主义按合伙合同约定的份额承担债务清偿责任，客观上会促使合伙人事先把责任承担份额划分清楚，这在一定程度上会预防纠纷的发生。

　　连带主义，就是合伙的债权人，对于合伙债务，可以对合伙人中的一人或数人或其全体成员，同时或先后请求清偿全部或一部，合伙人中的一人如果被请求清偿全部合伙债务时，即应清偿全部债务，不得以有其他合伙人为由主张按其各自分担部分清偿。规定连带主义的国家主要是德国、瑞士、美国及我国台湾地区，德国民法典第427条规定：“数人因契约对同一可分的给付负有共同责任者，在发生疑问时，作为连带债务人负其责任。”

　　我国立法对合伙债务的承担规定了连带主义，民法通则第３５条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任；合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。

 

 

 

四、合伙债务与合伙人个人债务的清偿顺序

 

 

 

有关这个问题《民法通则》和《合伙企业法》等其他法律，没有明确规定。其他国家和地区的规定也有不同，总的说来有两个原则：          1、合伙债权优先原则2、双重优先权原则。先看我国台湾。台湾地区的民法，也没有明确规定这一问题的处理原则，但是在司法判例中有具体的处理办法：实行的是合伙债权优先原则，即合伙债权人就合伙财产优先受偿，不足部分，与合伙人个人债权人就合伙人的个人财产共同受偿。英美等国家的合伙法，多数采取双重优先权原则。双重优先权原则，是指合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。也就是企业的债权人用于企业的财产满足，个人的债权人用于个人的财产满足。双重优先权原则起源于英美法系，是英美合伙法中的一条著名的衡平法原则，它首创于1715年的英国。美国《统一合伙法》第40条规定了双重优先权原则，它规定，把合伙债权和合伙人个人的债权置于平等的清偿顺序，同等地得到清偿。可是，进入20世纪以来，这一原则在美国发生了巨大的变化。1978年新修改的《联邦破产法》则对双重优先权原则作了重大修改，最重要的修改就是部分地废止了双重优先权原则。《修正统一合伙法》没有在法律中直接阐述这一问题，仅仅规定"在合伙事业解散或清算前，合伙的财产必须用来偿还债权人的债权（包括合伙人个人是合伙的债权人在内）"。有人预计，《修正统一合伙法》在试图废止双重优先权原则。与美国联邦破产法修改双重优先权原则相反，这时在欧洲发生了修改合伙债权优先原则的情况。大陆法系国家是一贯反对双重优先权原则的，现在已经开始抛弃合伙债权优先原则，转而采取双重优先权原则。比如，德国就采用了类似的规则：“合伙尽管不具有法律人格，但它可以作为诉讼当事人，而由此产生的一个结果就是合伙可以被宣告破产，这对合伙的债权人是有利的，他可以先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到清偿。”

 

 

 

我国有人认为，就绝大多数案件来说，双重优先权原则是比较公平与合理的，主张我国应采用双重优先权原则，认为首先，合伙组织的共有财产处于相对独立于合伙成员的地位，合伙组织的债务应首先用合伙型联营的共有财产进行清偿。当清偿之后还有剩余时，应该按各成员所占有的份额或协议约定的比例进行分配，合伙成员用分配到的部分来清偿个人的债务。其次，合伙成员个人的债务首先要由合伙成员所有或经营管理的财产清偿。在清偿之余，才能用于清偿合伙债务。也有的学者对双重优先权原则持不同的见解，他们认为如果确认双重优先权原则，那就只对保护合伙人个人的债权人有意义，并且会淡化法律关于合伙人对合伙债务负连带无限责任的规定的作用，因为这对合伙债权人事实上已不能对合伙人的个人财产连带求偿了。合伙的信用也就降低了，将影响合伙企业发挥作用。这也是大陆法国家不采取这一原则，重视对合伙债权人保护的原因。我国没有明确规定双重优先权原则，但是在司法解释中，也体现了这一原则，1990年最高人民法院在《关于审理联营合同若干问题的解答》中也规定了双重优先权原则：“联营体是合伙组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务，联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例清偿”。

 

 

 

五、合伙人的忠实义务

 

 

 

我国大陆地区和台湾地区合伙法对这一问题的规定都存在着不同程度的缺漏。台湾民法仅于第6720条规定了合伙事务执行人的注意义务,即该执行人应以与处理自己事务相同的注意来执行合伙事务,但是对于包括执行人在内的合伙人的忠实义务没有明文规定。我国《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人经营与本合伙企业相竞争的业务”。“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易”。“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动”。然而,该条只是规定了合伙人忠实义务的一个方面,即消极方面,并且对于合伙事务执行人的注意义务没有予以规定。实际上合伙人忠实义务的内容可分为两个方面:就消极方面而言,合伙人有不为与合伙目的相反或不相容的行为的义务;就积极方面而言,为避免合伙的急迫损害或不利,合伙人(无论执行合伙事务与否)在不损害其自身利益的范围内,应有作为的义务。合伙事务的执行人除负上述忠实义务外,还应负注意义务。

 

 

 

六、隐名合伙与有限合伙

 

 

 

合伙分为普通合伙和特殊合伙。特殊合伙是部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括隐名合伙和有限合伙两种。前者出自大陆法法系，后者出自英美法系。

 

 

 

隐名合伙（dormant partnership）指当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益及分担其营业所受损失的契约。其中，出资的一方称为隐名合伙人，而经营事业的他方称为营业人。　隐名合伙是大陆法系中一项极具特色的法律制度。它起源于中世纪的海上商业贸易合伙和陆上商业贸易合伙。法、德、日与我国台湾地区等均对其有所规定,但其立法例颇有不同。法国将其规定在民法典第九编之中,与民事合伙相并列;德国将其规定于商法典之中,安排在公司一章之后;日本却将其规定于商法典的商行为一编之中,称之为匿名组合;我国台湾地区则将其规定于民法典的债编之中,并置于合伙契约之后。。在大陆法上，隐名合伙只是一种契约关系，没有团体人格，其成立方式比较简易、自由。隐名合伙的特点是：（1）隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产。（2）隐名合伙人只分享营业利润和分担营业损失，并不参加营业。　　隐名合伙人的所谓隐名，并非绝对地隐姓埋名；他可以公开其隐名合伙人身份。但是，如果隐名合伙人将其身份（姓名或商号）加入营业单位，即属以普通合伙方式出现，这样，他就应当对合伙营业所生债务承担连带责任。

 

 

 

2. 有限合伙是指一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙。其中，普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表合伙组织，只按出资比例享受利润分配和分担亏损，并仅以其出资额为限度对合伙的债务承担清偿责任。有限合伙人的出资必须是金钱或者其他财产，不得是劳务或信用。1822年,纽约州制定了全美第一部《有限合伙法》,其后又转化为1916年的《美国统一有限合伙法》。该法于1976年和1985年两次予以修订,目前已日臻完善,至1997年,美国几乎所有的州都颁布了《有限责任合伙法》。英国则于1907年引进了当时在德、法两国流行的两合公司制度,制定了《英国有限合伙法》,并一直施行至今。有限合伙为英美法上的一种独立的合伙形态，这种企业形式，现已为一些大陆法国家（如瑞典、瑞士）所接受。

 

 

 

有限合伙与隐名合伙的主要区别在于有限合伙具有明显的实体性，即有一定的团体人格。在英国，有限合伙的成立必须在公司注册处履行登记，即是明证。依美国《统一有限合伙法》的规定,普通合伙人死亡、退伙或丧失行为能力时,若章程中有规定或经全体合伙人同意,则该有限合伙可不必解散而由其他普通合伙人继续经营。若最后一名普通合伙人死亡或丧失行为能力,全体有限合伙人得于90天内接纳新的普通合伙人入伙继续经营。以上规定实际上大大加强了有限合伙的团体性和稳定性。英美学者认为，有限合伙是比普通合伙更接近于公司的企业组织形式。在英美，企业改变组织形态相当自由。一个独资企业，可以通过吸收他人入伙而变成合伙；为扩大资本，他们又可以吸收一些有限合伙人，以便继续控制企业的领导权。以后，企业继续扩大，这个有限合伙又可以进一步转变为公司。在香港，合伙分无限责任合伙和有限责任合伙。前者由《合伙条例》（香港法例第38章）调整，后者由《有限责任合伙条例》（香港法例第37章）调整。有限合伙的优点是：第一，企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可以保持合伙组织结构简单、管理费用低、内部关系紧密和决策效率高等特点，这是它优于公司之处；第二，能够以有限责任吸引他人入股，有利于广开资金来源，扩大企业规模，这是它优于普通合伙之处。所以，有限合伙有利于在保持合伙企业原有内部关系稳定的前提下吸收新的投资，扩大经营规模，同时也可以鼓励那些不愿承担无限责任的人向合伙企业投资，是一种有利于中小企业发展壮大的企业形式。

 

 

 

目前，我国合伙法只规定了普通合伙，对特殊合伙尚未规定。我们应该与国际合伙立法接轨，采纳一种符合我国国情的特殊合伙的立法体例，早日将特殊合伙规定于我国合伙法中。

 

 

 

七、合伙企业的纳税问题

 

 

 

按照传统合伙法的理论 , 合伙是合伙人的集合 , 并不是一个实体 , 因此 , 典型的合伙是不缴纳企业所得税的。合伙人从企业中取得的收入被分解为合伙人个人的收入 , 由合伙人分别申报缴纳个人所得税。 而一般的公司则需要缴纳企业所得税 , 在公司将其利润分派给股东时 , 股东需要再就该项红利缴纳一次个人所得税 , 即通常说的“双重税收”。合伙可以免于缴纳企业所得税一直被认为是合伙与一般公司的基本区别之一 , 也是合伙的优点之一。合伙不缴纳企业所得税也是国际通例。在美国 , 普通合伙、有限合伙 , 从来都无须缴纳企业所得税 , 而且一直有进一步扩大免除企业所得税的趋势。美国近年来出现的“有限责任公司”（limited liability company）( 这是一种与我国的有限责任公司性质不同的企业组织的形式 ) 一般也都可免于缴纳企业所得税。

    但我国《合伙企业法》第三十七条规定“合伙企业应当依法履行纳税义务。”该条模糊规定表明合伙企业也需要缴纳企业所得税 , 而合伙人的收入照例仍然需要缴纳个人所得税。也就是说 , 合伙企业在税收的待遇上是与公司一样的。如果说公司缴纳企业所得税尚有股东的有限责任作为一种补偿 , 因而获得了某种利益平衡的话，那么，合伙企业缴纳企业所得税则是显然失去公平的 , 因为合伙人对企业的债务要承担连带责任。因此这大大影响了人们利用合伙形式的积极性。　

 

 

 

通过将我国合伙法和西方国家的合伙法进行比较，我国合伙法的修改可以我国国情为基点，借鉴西方国家的合伙法、取长补短,以使我国合伙法律制度更趋完善。

 

 

【注释】

【参考文献】

1、卡罗林.布莱德里：《21世纪英美合伙法》，   http://www.iolaw.org.cn/paper/paper179.asp。

2、林春彬 潘瑞才：《海峡两岸合伙法律制度比较研究》，《学术界》1999年第3期总第76期。

3、田土城：《隐名合伙与有限合伙比较研究——兼论其同时设立的必要性和合理性》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2002年第35卷第6期。

 

 

更新日期:2006-5-17

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