四、有限合伙

    有限合伙企业 (Limited Partnership，LP) 适用《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act (ULPA1916)》、《美国修订统一合伙法 Revised Uniform limited Partnership Act (RULPA1976)，（RULPA1985）》与《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act （ULP2001）》的示范原则。

 

    有限合伙在中世纪的欧洲就出现了，这种制度安排是由资金的所有者向贸易操作者提供资金，投资者按约定获取利润的一部分，通常是四分之一，但不承担超过出资之外的亏损；如果经营者不存在个人过错，投资者亦不得要求经营者对其投资损失承担赔偿责任。这种制度安排使中世纪欧洲财富的持有者，特别是贵族和牧师，能秘密进入商业活动获取丰厚利润，且承担的风险损失有限。有限合伙作为公司制度的先驱，极大地促进了中世纪欧洲及地中海沿岸贸易的发展。有限合伙制度首先为1673年法国商法所承认和保护，后来被1807年法国商法典23-28节吸收[22]。

 

    美国的有限合伙制度完全是成文法的产物，是美国借鉴法国法的产物，并被传统法学者认为是对普通法原则的侵害。美国统一州法全国委员会先后发布了ULPA1916、RULPA1976、RULPA1985、ULPA2001几部规范有限合伙的示范法，这几部示范法被美国绝大多数州所采纳。

 

    有限合伙是将一部分合伙人的有限责任与合伙的一次纳税待遇结合的一种商主体形式。上世纪初有限合伙制度在美国以成文法的形式被确定下来，有限合伙的企业组织形式被广泛用于各类风险投资的经营运作中。风险投资是将投资人的出资与理财人的服务完美结合的一种企业组织形式。二十世纪以来，风险投资行为采用的主要组织形式即为有限合伙（LP），且通常以基金的形式存在。简而言之，在有限合伙风险投资基金中，投资人以出资为限对合伙企业债务承担有限责任，而基金管理人以普通合伙人的身份对基金进行管理并对合伙企业债务承担无限责任。这样即能降低投资人的风险，又能促使基金管理人为基金的增值勤勉谨慎服务。

 

    依责任形式的不同有限合伙中的合伙人分为普通合伙人（general partner）与有限合伙人（limited partner）两类，普通合伙人与有限合伙人可以为自然人或法人。在美国，依ULPA1916的规定, 有限合伙企业中至少有一位普通合伙人，他（他们）对有限合伙企业的债务承担无限连带责任，对有限合伙企业事务享有管理权，并对有限合伙企业及所有合伙人负有诚信和忠诚的义务[23]；而有限合伙人只以其出资为限对有限合伙企业的债务承担有限责任，但有限合伙人对有限合伙企业事务无管理权，其一但介入对合伙事务的经营管理则被视为普通合伙人，承担无限责任[24]。

这种对有限合伙人参与有限合伙企业的经营与控制的严格限制的法理基础是认为有限合伙制度是对普通法中合伙人无限责任原则的减损。随着普通法原则在商事主体法领域的影响日渐削弱，RULPA1985以成文法的形式授予了有限合伙企业中的有限合伙人广泛的参与有限合伙企业经营管理的权利，且不影响其有限责任的待遇。如有限合伙人可以成为普通合伙人公司的股东、董事、雇员[25]；为有限合伙担保；提起派生诉讼；要求或参加合伙人会议；对改变有限合伙业务、解散清算有限合伙企业、抵押合伙财产、承担非常规债务、有限合伙人与普通合伙人的接纳与除名、有限合伙协议中规定的其他事项进行投票表决等等26。上述法条中列举的事项被称为“安全港”，有限合伙人在上述范围内活动，且善意第三人明知其有限合伙人身份，便不会被认为参与控制企业，不会为自己带来无限责任的风险[27]。且RULPA1985对该授权条款作扩大解释，即“列举的事项并意味着有限合伙人参与其他合伙事务构成对企业的控制[28]。”有限合伙人的行为即使构成对企业的控制，该有限合伙人也不一定承担无限责任。在美国的司法实践中，只有在善意第三人与有限合伙企业交易时知晓某合伙人参与企业的经营管理[29]，并合理信赖他是一个无限合伙人时，法官才判定该有限合伙人就该善意第三人承担无限责任[30]。

 

    在美国，有限合伙企业的成立必须向州务卿申报有限合伙证书（Certification），有限合伙证书的申报是有限合伙企业的性质被法律确认的标志，且企业名称中必须有LP字样，否则其将被视为普通合伙企业，所有合伙人均承担无限连带责任[31]。依据RULPA1985，有限合伙证书的内容限于：有限合伙的名称、办事处地址、所有普通合伙人的名称与地址、有限合伙将终止的日期、其他事项[32]。另外，根据RULPA1985，901-908节的指导原则，非本州的有限合伙，在本州进行商业活动，需在本州进行登记，不登记不影响有限合伙在本州商业行为的法律效力，也不影响有限合伙人的有限责任，但不允许该有限合伙企业在本州的法院提起诉讼或其他法律程序。

 

    与有限合伙证书这一法定外部文件相对应的一个内部文件是有限合伙协议，有限合伙协议被认为是有限合伙的基础文件。有限合伙协议主要规定经营范围、存续期间、普通合伙人与有限合伙人的权利义务、利润分配、出资的转让、派生诉讼等事项，根据意思自治的原则，有限合伙协议的效力高于相关的任意性法律规范的效力。依据一般的有限合伙协议的规定，普通合伙人转让出资受到严格限制而有限合伙人可自由转让其出资，并通过这种方式加入或退出有限合伙企业，但他不能抽回出资。有限合伙企业的盈亏应按有限合伙协议约定的方式、比例在不同类合伙人之间及同类合伙人之间进行分配。如有限合伙协议中无相关约定（很少存在这种情况），则依据合伙人向有限合伙企业交纳出资的价值多少按比例分配[33]，而不论合伙人的种类。已宣布但未实际派发的红利，构成合伙人对有限合伙企业的债权[34]，合伙人债权人有权以自己的名义就该债权提起诉讼。另外，当有限合伙企业的利益受到了侵犯，作为企业管理者的普通合伙人在有限合伙人的要求下，如拒绝对该侵害行为提起诉讼（特别是侵害人是普通合伙人本人或其利害关系人），有限合伙人可以有限合伙企业的名义，对侵害人提起派生诉讼，派生诉讼的法律后果直接归属于有限合伙企业[35]。有限合伙企业的普通合伙人对不参与企业经营的有限合伙人负有披露企业信息的义务，有限合伙人对其出资享有证券法对股票持有人的某些保护措施[36]。

 

    有限合伙企业在解散和清算时，对于有限合伙企业资产的分配，应首先支付债权人的债权（不含宣布但未派发的红利），包括非合伙人的债权、有限合伙人的债权、无限合伙人的债权；其次支付有限合伙人与普通合伙人应得的宣布但未派发的红利。如有限合伙的资产不足以偿还上述合伙企业的债务，普通合伙人应就不足的部分承担无限连带责任。如清偿完上述债务，有限合伙企业尚有剩余财产，则应先返还各类合伙人的出资，然后再按约定比例进行分配[37]。

 

    当今有限合伙如其出现之初一样主要被应用于风险投资领域，不同的是其中的普通合伙人一般不再是以自然人而是以公司的形式存在。这样，实质上，使作为普通合伙人的管理公司既可以管理风险投资这一有限合伙企业，又可以使管理者享有公司有限责任的保护。这是有限合伙制度在上世纪70年代末80年代初在美国的重大发展。依据这一新发展，有限合伙中的有限合伙人（投资人）可以通过其组建的公司作为普通合伙人，对有限合伙企业进行经营管理，又能享有有限责任的保护。另外，1997年美国国税局出台的被称为check-the-box rule的政策，同样允许有限合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税[38]。但有限合伙中作为普通合伙人的管理公司仍须依公司身份缴纳企业所得税。

 

                   四、有限责任有限合伙

 

    Limited Liability Limited Partnership (LLLP) 直译为有限责任有限合伙。 在美国，申请有限责任有限合伙的责任形式的前提条件必须是一个有限合伙企业。有限责任有限合伙（LLLP）作为有限合伙（LP）的一种特殊责任形式受《美国修订统一有限合伙法Revised Uniform Limited Partnership Act （RULPA1985）》与《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act (ULPA2001)》示范法原则的指导。

 

    在美国，有限责任有限合伙与有限合伙一样，主要适用于风险投资行业。有限责任有限合伙（LLLP）将有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）的优势相结合，依有限责任有限合伙组织形式的风险投资基金为例，不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限责任合伙（LLP）中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。

有限责任有限合伙产生前,为了规避普通合伙人所要承担的苛刻的无限连带责任, 有限合伙的合伙人一般通过一系列复杂的设计,使管理公司担任普通合伙人的角色（见上文LP）。这种责任限制保护机制的设计,不仅使有限合伙内部结构复杂化而且作为普通合伙人的管理公司分得的合伙收益必须缴纳公司所得税,削弱了合伙的税收优势。而有限责任有限合伙中的普通合伙人（自然人）则既可以行使合伙企业的管理权，又享有有条件有限责任的保护。另外，这种受有条件有限责任保护的自然人作为普通合伙人要承担重于管理公司中董事的责任,这种压力促使他们更好地履行自己管理有限责任有限合伙风险投资企业的职责。因此，LLLP通过综合LP与LLP的优点,实际上将LLLP主体形式的风险投资推向了更加类似于投资公司的位置,同时又能保有税收上的优势，但请注意有限责任有限合伙（LLLP）中普通合伙人的有限责任是有条件的和不全面的。

 

    有限责任有限合伙的合伙人为了获得有限责任的保护，必须向州政府提交选择有限责任有限合伙的申请，在接受审查后，方可获得批准登记并需在当地的媒体上进行公告，其企业名称必须有LLLP字样以标明其责任形式。

 

    1997年美国国税局出台的被称为check-the-box rule的政策，同样允许有限责任有限合伙企业自由选择按合伙方式或按公司方式缴纳联邦税[39]。

 

    在经济高度发达、商业形式成熟多样的美国，有限责任有限合伙也是一种新颖的企业组织形式。虽然越来越多的州依据RULPA1985与ULPA2001的相关原则颁布本州的立法允许在本州设立有限责任有限合伙企业，但其立法的成熟性及普及程度远逊于其他合伙制企业。关于有限责任有限合伙的相关程序性与实体性法律原则，尚需在其实践中不断发展完善并确定下来。

 

五、有限责任企业

 

    Limited Liability Company (LLC) 应译为有限责任企业，适用《美国统一有限责任企业法Uniform Limited Liability Company Act （ULLC1994）》示范原则的指导。

 

    Limited Liability Company其中“Company”一词不能翻译为中文通常意义上的“公司”。因为，在美国，Limited Liability Company这种经济组织的实质类似于：所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，Limited Liability Company不受美国联邦或州的任何《公司法》规范的约束，美国法学院的教材中一般都将Limited Liability Company置于合伙企业法的体系下讲述。因此，笔者认为，如将Limited Liability Company译为有限责任公司，不仅容易与大陆法国家的有限责任公司（两者截然不同）相混淆，更扭曲了Limited Liability Company作为Non-corporate企业的本质。当然，有限责任企业在一定程度上是合伙与公司的混合体，其既可以享有合伙企业一次纳税（不缴纳企业所得税）的待遇，同时出资人又以出资为限享有有限责任的保护。依我国民商事主体法的基本原则，美国的有限责任企业（LLC）的这种企业组织形式是一个矛盾体或是一个悖论，但这正体现了美国商事主体立法适应实践需要的灵活性以及美国政府对中小企业的扶持态度。1994年，美国统一州法全国委员会制定了《统一有限责任企业法》示范法，到1999年，美国50个州都制定了本州的有限责任企业法，有限责任企业（LLC）这一企业组织形式在美国得到了广泛的承认[40]。

 

    《美国统一有限责任企业法（ULLC1994）》示范原则规定：“一个或一个以上的人均可向州务卿交存组织章程，成立一个有限责任企业（LLC）。有限责任企业的成员可以是自然人或法人，可以是本州人、外州人甚至外国人，人数可以是一人或数人，没有上限。其企业名称必须有LLC字样以标明其责任形式。”[41]、“有限责任企业是一个区别于其成员的法律实体。”[42]、“除另有约定外，有限责任企业的债务、义务和责任，无论源于合同、侵权或其他，完全为有限责任企业的债务、义务和责任，其成员不对这些债务、义务和责任承担超过其出资的个人责任。”[43]但以LLC名义签订的合同，合同主体的名称中必须明示LLC字样，否则，签署人对合同承担个人责任。[44]

 

    有限责任企业具有公司的某些特征：如出资人（member）对企业债务以出资为限承担有限责任；可选择所有权与经营权分离（manager-managed）的运作方式; 可以选择以公司主体形式纳税[45]; 出资人可以对管理者提起派生诉讼; 不参与LLC经营的出资人的出资被美国证券交易委员会（SEC）视为证券，享有证券法对出资人的保护[46]等。有限责任企业又具有合伙企业的许多特性：如出资人（member）可以通过选择自治（member-managed）的运作方式，由出资人对公司直接进行经营管理；出资一般不得自由转让；选择作为合伙企业只缴纳个人所得税[47]等。在美国有限责任企业可以选择有存续期（a term LLC）或无限存续（an at-will LLC）。有限责任企业的出资人的人数[48]和国籍不限，在这一点上优于美国国内税法典（Internal Revenue Code）S章规定S corporation。

 

    美国国内税法典（Internal Revenue Code）S章规定了一种对小公司的特殊税收优惠形式，申请并获批准享受此种税收优惠的小公司，一般被称为 “S公司”。“S公司”的享有的优惠与有限责任企业（LLC）的类似，即股东以出资为限享有有限责任保护，同时公司无须缴纳企业所得税，而只须股东缴纳个人所得税。与有限责任企业（LLC）不同的是“S公司”所享受的这种税收优惠是建立在许多限制条件的基础之上的：该公司的股东必须是本州的居民，人数不超过75人，必须在本州登记成立，只允许发行一种股票。“S公司”这种税收优惠，可以被小公司选择、不选择或选择后又放弃，因此，“S公司”不是一种独特的公司形式，而只是美国税法上对本州小公司的一种税收优惠措施。

　　有限责任企业出资人享有有限责任的保护的同时还可选择直接参与企业的经营管理，一次纳税，因此是许多小型企业甚至大型企业创业之初的首选组织形式。美国大导演斯皮尔伯格（Spielberg）与另外演艺界的两个大亨Katzenberg 、Geffen于1995年在Delaware州成立了DreamWorks SKG, LLC, 三人预计共出资1亿美金。这是到目前为止，营业资金最大的LLC企业。但值得注意的是虽然有限责任企业拥有诸多优势，但这种企业组织形式在美国并不及传统有限责任公司（close corporation）普及，其中原因可能是有限责任企业的设立程序尚未被普通人广泛了解，另外，虽然LLC的成员（members）所持的出资额受相关证券法的管辖与保护，但此LLC企业不能像传统有限责任公司（close corporation）那样可以直接转型为股份有限公司（public corporation）。

 

      六、美国合伙企业组织形式对中国合伙立法的借鉴意义

 

    我国有关合伙制企业的立法中确认的合伙制企业的种类有限，远不如美国合伙制企业灵活多样。目前，我国法律只承认普通合伙企业和有限度地承认有限合伙企业的合法地位，而美国的有限责任合伙、有限合伙、有限责任有限合伙、有限责任企业等合伙制企业形式在中国尚未得到法律的认可。当然，我国的企业家和立法工作者也正试图探索更多种的合伙企业组织形式在中国适用的问题。

《中华人民共和国合伙法》未明确法人或其他经济组织是否可以成为普通合伙企业（GP）的合伙人的问题，且在中国成立普通合伙企业必须登记注册，普通合伙企业亦须缴纳企业所得税，这几点与美国相关的普通合伙的立法精神有本质区别。在中国，限制法人或其他经济组织成为普通合伙企业的合伙人，不利于合伙企业吸纳各方资金，限制了合伙企业的规模和可能在我国经济中起到的作用。另外，对未在工商登记注册但满足合伙条件的经济组织的定性问题也是我国合伙企业立法的一个空白。我国合伙企业立法可考虑吸取美国关于普通合伙是一种“剩余企业”的概念，即凡未登记为其他企业的人合的、营利性组织便推定其为普通合伙企业，无论当事人是否有设立合伙的意思表示，也无须履行任何特定的成立手续。这有利于对未登记的合伙性质的企业的债权债务的清理，即所有的经营参与者都须对相关的债务承担无限连带责任。中国的普通合伙企业亦须缴纳企业所得税，使合伙人在承担无限责任风险的同时尚得不到税收上的好处，这样的规定，会造成风险与收益之间无法达成平衡。因此，在中国，除了专业性的律师、会计师等行业，在普通的商贸领域，几乎没有企业主动选择普通合伙这种企业形式。《中华人民共和国合伙法》的修订与完善势在必行。

 

    虽然，我国目前法律尚不承认有限责任合伙（LLP）的企业形式，但2001年12月面世的《中华人民共和国注册会计师法（修订草案）》征求意见稿中提到了有限责任合伙制的会计师事物所。该草案规定有限责任合伙制的会计事物所的最低注册资本为人民币200万元、注册会计师至少在50名以上，而对普通合伙制的会计师事务所的规模则没有作硬性规定。因为有限责任合伙的责任限制在一定程度上削弱了对被侵害者的保护，所以可以理解《中华人民共和国注册会计师法（修订草案）》要求有限责任合伙的规模条件远高于普通合伙。但值得注意的是，该草案尚未通过，我国目前尚未确认有限责任合伙企业的合法地位。

 

    有限合伙（LP）的企业组织形式目前虽尚未被中国全国性的法律所认可，但已被几个地方性法规所承认，如《中关村科技园区条例》、《杭州市有限合伙管理暂行办法》、《珠海市科技创业投资暂行规定》允许辖区内的风险投资机构采用有限合伙的企业组织形式，其承担责任的方式与美国的有限合伙类似。

 

    有限责任有限合伙（LLLP）与有限责任企业(LLC)在我国正式的法律文件上尚未出现过。中国经济正处于上升阶段，有数万亿的私人存款，刺激投资、刺激个人创业、扩大就业、刺激生产要素的有效配置，这些都需要灵活的对投资者更多保护的企业组织形式作为平台。而中国目前的企业组织形式，或者投资者须承担无限责任，风险过大且还需缴纳企业所得税（如投资个人独资企业、普通合伙企业）；或者注册资本过高且成立手续繁琐（如成立有限责任公司和股份有限公司），而西方国家的有限责任公司一般无最低资本要求。这种种现状严重阻却了中国私人存款的投资热情和私人的创业热情，不利于中国当代生产力的进一步释放。美国扶持中小企业的、灵活的、多种多样的合伙制企业组织形式，值得我国经济界和法律界学习与借鉴。随着经济生活实践的丰富和发展，新的企业组织形式在各国会不断涌现，我国的商主体立法应以开放的姿态，顺应时代的潮流与需要，确认多样化的、灵活的企业组织形式的合法地位，调动一切释放生产力的积极因素，推动我国经济的快速发展。

 

注：

 

1.沈四宝(对外经济贸易大学法学院院长、教授、博士生导师)

 

2.郭丹（南京审计学院法学系讲师，英联邦注册会计师协会特聘《英国商法与公司法》大陆地区授课教师）

 

 

【注释】

[22]Bromberg & Ribstein on Partnership, Sec 1102: History and sources of limited partnership.

[23]McLendon v. McLendon (Tex. App. 1993)案； Hughes v. St. David’s Support Corp. (Tex. App.1997)案。

[24]Holzman v. De Escamilla (Cal. 1948)案； Gast v. Petsinger (Pa. 1974)案。

[25]Grainger v. Antoyan (Cal. 1957) 案，法院判决：作为有限合伙企业雇员的有限合伙人对有限合伙企业对外的债务享有有限责任保护。

[26]RULPA1985, S303(b).

[27]Silvola v. Rowlett (Colo. 1954).

[28]RULPA1985, S303(c).

[29]Rathke v. Griffith (Wash. 1950)案，法院认为债权人在和有限合伙企业交易时，并不知某有限合伙人参与企业经营的行为，未将该有限合伙人视为普通合伙人，该有限合伙人对该债权仍享有有限责任

[30]Choper, Coffee, Gilson on Cases and Materials on Corporations, 5th edition， P792.

[31]Deporter-Butterworth Tours, Inc. v. Tyrrell（Ill. App. 1987）案，法院认定在有限合伙证书（Certification）向州务卿申报之前，有限合伙企业不成立，在此之前签订的合同，所有合伙人对此承担无限连带责任，即有限合伙人的有限责任尚未得到法律的确认。

[32]RULPA1985, S201.

[33]RULPA1985, S503.

[34]RULPA1985, S606.

[35]RULPA1985, Ss1001-1004.

[36]S.E.C. v. Murphy (9th Cir, 1980)案，法院支持了美国证券交易委员会（SEC）将不参与经营的有限合伙人的出资视为证券的裁决。且在美国某些有限合伙企业中（Master Limited Partnerships）有限合伙人的出资可以在特定的证券交易所上市交易。

[37]RULPA1985, Ss801-804.

[38]I.R.C.S301.7701-1: Any entity that is not a corporation may elect its own classification for federal tax purposes under these new regulations.

[39]I.R.C.S301.7701-1: Any entity that is not a corporation may elect its own classification for federal tax purposes under these new regulations.

[40]《Cases and Materials on Corporations》, 5th edition， P794.

[41]ULLC1994，S202.

[42]ULLC1994，S201.

[43]ULLC1994，S303(a).

[44]Westec v. Lanham and Preferred Income Investors, LLC (Colo. 1998)案，Donald Lanham与Larry Clark作为LLC的经理，在以有限责任企业的名义对外签订合同时，在企业名称后未加注LLC字样，法院判决两人对该合同承担个人责任。

[45]I.R.C.S301.7701-1: Any entity that is not a corporation may elect its own classification for federal tax purposes under these new regulations.

[46]SEC v. Parkersburg Wireless, LLC案；SEC v. Vision Communications, Inc.案与Nutek v. Arizona (Ariz, 1998)案。

[47]I.R.C.S301.7701-1: Any entity that is not a corporation may elect its own classification for federal tax purposes under these new regulations.

[48]美国有的州要求必须两人以上方可成立LLC, 但也有的州允许一人出资设立LLC.

[参考资料]

[1]USA: Uniform Partnership Act (UPA1914)

[2] USA: Revised Uniform Partnership Act (RUPA1994)

[3] USA: Uniform Limited Partnership Act (ULPA1916)

[4]USA: Revised Uniform limited Partnership Act (RULPA1976)，（RULPA1985）

[5] USA: Uniform Limited Partnership Act （ULP2001）

[6]USA: Uniform Limited Liability Company Act （ULLC1994）

[7] Cases and Materials on Corporations, 5th edition, written by Jesse H. Choper, John C. Coffee Jr, Ronald J. Gilson

[8] Corporations, 4th edition, written by Alan R. Palmiter

[9] Partnership Law, Blackstone Press Ltd,1986, written by Morse Geoffrey

[10] Journal of the Missouri Bar, May/June, 1997, “LLPS: HOW LIMITED IS LIMITED LIABILITY?” by Carol J. Miller

[11] Oklahoma City University Law Review, Summer 1997, “A Focus on Unincorporated Businesses: OKLAHOMA LIMITED LIABILITY COMPANIES AND LIMITED LIABILITY PARTNERSHIPS”, by Gary W. Derrick

[12] Rhode Island Bar Journal, April, 1999, “THE LIMITED LIABILITY PARTNERSHIP IN RHODE ISLAND”, by Kristin A. Dekuiper

 

 

 

 

更新日期:2006-3-12 14:20:28

阅读次数:3106