摘要：由于传统大陆法上的两合公司和股份两合公司所扮演的角色在我国都必须由有限合伙企业来承担，立法应当赋予有限合伙人对合伙企业的部分管理权。有限合伙人原则上不得退伙，有限合伙人未经全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意不得将其财产份额转让给其他有限合伙人以外的人，但有限合伙人财产份额所包含的利益可以因有限合伙人的意愿或法律的规定而转让给合伙人以外的人。由于有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态，立法上有必要对其变更企业组织形式的规则做出相应的规定。有限合伙企业是否可以适用破产法，关键要看破产法是否承认自然人破产，从保护合伙企业债权人利益的角度看，法律承认自然人有破产能力的作法更加合理一些。

 

    关键词：有限合伙；合伙企业法；普通合伙；两合公司

 

    目前，我国《合伙企业法》正在修订之中。修订草案的一项重要变动就是为了促进民间投资与风险投资业的发展而新增了“有限合伙的特殊规定”一章。本文试对《合伙企业法》中有关有限合伙的若干问题及条款的拟定，作一理论分析和具体的建议。

 

一、有限合伙人对合伙企业的管理权问题

 

    依据传统大陆法关于两合公司的理论，在企业的内部关系上，有限责任股东对企业事务没有管理权，只有监察权；在企业的外部关系上，有限责任股东也不能够拥有企业的代表权。德国商法典第 164 条规定：有限责任股东不得执行公司业务，不得对无限责任股东的行为提出异议（后者的行为超出公司正常营业范围者除外）；但有关选任经理人需要全体股东同意的规定不因此受影响。第 170 条则规定：有限责任股东无权代表公司。”法国商事公司法第 28条规定：有限责任“股东不得从事任何对外的经营活动，即使根据委托也不得从事此类活动，否则就要对有关行为所产生的债务负连带责任。一般认为，有限合伙人对合伙企业不拥有管理权是基于有限合伙的基本构造原理，即有限合伙人以放弃对出资的管理权为代价而享有有限责任的保障，而普通合伙人则以放弃有限责任的保障为代价而享有对他人出资的管理权。然而，从美国有限合伙立法的发展看，这种传统立场已经越来越多地被突破。

 

    1916年美国统一有限合伙法（以下简称 ULPA）第 7 节规定：“有限合伙人不像普通合伙人一样承担个人责任，除非他在行使作为有限合伙人的权利和权力之外，参与了对合伙经营的控制。”也就是说，有限合伙人一旦“参与对企业控制”将导致其丧失有限责任的保护。1976年美国统一有限合伙法（以下简称 RUPLA）在形式上通过对有限合伙人可以参与的合伙事务加以列举而从反面对何为“参与对企业控制”予以界定，实质上则以这种方式肯定了有限合伙人对合伙企业的一部分管理权：有限合伙人有权就合伙企业的事务同普通合伙人协商或提供咨询；成为有限合伙的代理人或雇员；为有限合伙提供担保；向普通合伙人提出法律所允许的诉讼（包括以自己名义提出的诉讼和以合伙企业名义提出的诉讼）；以符合法律规定和合伙协议约定的投票方式或其他适当的方式对于重大资产转移和负债、改变经营范围、普通合伙人以及有限合伙人的入伙与除名、普通合伙人与有限合伙人间的或有限合伙人间的利益冲突交易、合伙企业的解散等事项进行表决等。后者所列举的事项也被称为“安全港”条款，因为只要有限合伙人的行为不超出上述范围，就不会有承担无限责任的危险。1985年美国统一有限合伙法（以下简称 RUPLA1985）进一步规定，这些列举的事项并不意味者有限合伙人拥有上述范围以外的权利即构成“参与对企业控制”。

 

    在ULPA 制定时，其设想的适用对象是只有少数有限合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙，而不是上世纪六七十年代以后在美国出现的拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营的大型有限合伙。六七十年代以来，由于经济的日益繁荣，加上高额的所得税，以及大量的税收特别折扣或抵免规则，促使人们去寻找各种避税手段。由于有限合伙的特殊性，作为有限合伙人的投资者可以享有有限责任，作为企业又可享有免税待遇，有限合伙便成为了避税的首选工具。许多企业的发起人把石油和天然气租让权、公寓设施和其他投资都投入了有限合伙，然后把其股份卖给投资人，使其成为有限合伙人。这种安排本身不为法律所禁止，不构成偷逃税收，而是合法的避税。上世纪八十年代以后，美国新兴的风险投资业也普遍采用有限合伙形式。事实上，由公司作为唯一的普通合伙人已成为今天的有限合伙的典型形态。在这种有限合伙中，公司合伙人一般只注入很低的资本额，绝大部分资本由有限合伙人提供，收益分配比例很可能是有限合伙人占 99%，公司合伙人占1%。有限合伙的控制权名义上掌握在作为普通合伙人的公司合伙人手中，但公司的管理者实际上就是有限合伙人中的部分人。这样的有限合伙可以说几乎已经变成了一个完全的有限责任实体。因为法律并不禁止有限合伙人担任公司合伙人的董事、经理或股东，所以发起人可以一方面负责公司合伙人的经营管理，进而经营合伙事务，另一方面作为有限合伙人享有有限责任的保护。这样既可以最大限度的利用法律为有限合伙人所提供的有限责任保护，又能把因引入公司合伙人而需缴纳的企业所得税最小化。这些六七十年代以后出现的大型的公众有限合伙在组织方式上显然更接近于公司，ULPA 显然无法适应这种新的情况，故而才有 RULPA和 RULPA1985 的制定.[1]

 

    由此可见，传统大陆法关于两合公司的规定与 ULPA 一样，都针对的是合伙人数量较少、有限合伙人与普通合伙人间信任关系较强、监督成本较低的小规模企业做出的。当经济生活要求有限合伙的规模与复杂程度进行大幅度扩展时，由于大陆法上原本就存在着能够适应这种企业规模要求的股份两合公司（股份两合公司中有限责任股东的权利接近于股份有限公司股东的权利），在两合公司立法上没有必要作出相应变动；而在美国法，就只有通过使有限合伙人对合伙事务的权利更趋接近于股份公司股东对公司事务的权利来加以适应了。

 

    对照我国的法律体系不难发现，由于《公司法》仅规定了股份公司和有限公司两种组织形式，传统大陆法上的两合公司和股份两合公司所扮演的角色都必须由有限合伙企业来承担。尽管就目前我国的有限合伙企业的运作实践来看，RUPLA(所针对的大型有限合伙尚未出现，但我国经济生活的迅速变迁则蕴涵着这种可能性。立法既需要有相当程度的现实性以适应其当前的调整对象，又应当具有一定的前瞻性，使之适应有限合伙企业形式日新月异的发展需要。因而，在有限合伙人对合伙企业的管理权问题上，我国立法所应当持有的立场显然既不能固守大陆法上的两合公司的立法例，也不能一味地向 RUPLA 靠拢。

 

    具体地说，我国立法可以采取以下几项作法：第一，不要因为有限合伙人没有事务执行权，就规定现行《合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”不适用于有限合伙人，事实上，这一章中规定的不少合伙人的权力并非事务执行权，而属于合伙企业内部关系上合伙人对合伙企业事务的管理权和监察权。只要在其中个别条文如竞业禁止、利益冲突交易、利润分配与亏损分担等（第30 条、第 32 条）之后加上“不适用于有限合伙人”的但书或者在有限合伙章中另作特别规定就够了。第二，在有关合伙事务的表决权方面，既不要采取所有决议都需要全体合伙人（包括普通合伙人和有限合伙人）同意的方式，也不要完全排斥有限合伙人对合伙事务的表决权。比较适合的作法是规定第 31 条（重大事务处分）、第 33 条（增资）、第 34条（利润分配与亏损分担方案）、第 44条（接纳新合伙人）、第 50条（除名合伙人）、第 57条第三项（解散合伙）、第 59条（指定清算人）的有关决议需要全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意才能通过，至于有限合伙人多数决所应当达到的比例，可以让合伙协议约定。第三，不要采用《公司法》中股东有“选择管理者”权利的提法或其他类似的表述。这样的表述只有在有限合伙企业中仅有一两名普通合伙人（这一两名普通合伙人同时也就是企业的管理者），其余都是有限合伙人的情况下才是准确的。否则，如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之初就有的，则成立合伙是所有合伙人的共同意思，而不是哪一方被选择的问题；如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之后新加入的，那么接纳新合伙人入伙也要同时具备全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意，很难说是由普通合伙人还是由有限合伙人选择了管理者。

 

    还有一个相关的问题是，一旦有限合伙人的行为超越了法定和约定的管理权的具体范围，以至于足以使交易相对人认为其就是普通合伙人时，该有限合伙人固然应当对有关债务负无限责任，而合伙企业本身是否应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任。换言之，相对人是否可以撇开没有资力的有限合伙人而要求有资力的合伙企业承担连带之债。笔者认为，对此应当以合伙企业的普通合伙人中是否有人对于交易相对人的误信存在过失作为判别标准：如果普通合伙人有过失，合伙企业本身就应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任；否则相对人就不可以撇开有限合伙人而要求合伙企业承担连带之债。

 

二、有限合伙人的退伙、转让财产份额和转变为普通合伙人的问题

 

    按照大陆法有关两合公司的规定，有限责任股东遇有非可归责于自己的重大事由时，可以经半数以上无限责任股东的同意而退股，或者申请法院准许其退股。[2]RUPLA( 则规定，普通合伙人可以随时退伙，但如果违反了合伙协议的规定应承担赔偿责任；而有限合伙人在合伙协议有效期间不得退伙，除非出现合伙协议明确规定允许退伙的情形。我们认为，在立法上应明确规定有限合伙人原则上不得退伙，合伙协议中允许有限合伙人在特定情况下退伙者除外。这样，有利于有限合伙财产和经营的稳定。有限合伙人可以通过将其在合伙中的财产份额转让给第三人的方式收回其投资所代表的经济价值，但是其投入的资产本身应当始终存在于合伙企业中。

 

    有限合伙人如何转让其在合伙企业中的财产份额（不管是部分转让还是全部转让），实际上涉及两个问题：一是有限合伙人是否可以不经合伙企业的其他成员同意而转让其财产份额，就象股份公司股东转让其股份或者有限公司股东将股份转让给其他股东那样；还是需要象有限公司股东将股份转让给股东以外的人那样经多数其他成员同意后才能转让。二是对该财产份额有优先购买权的合伙人究竟是全体合伙人，还是仅有普通合伙人或者仅有有限合伙人才有优先购买权。

 

    有限合伙人虽然不执行合伙企业的事务，但有限合伙人对合伙事务毕竟拥有一定程度的管理权与监督权，其与普通合伙人的关系与公司股东之间的关系相比还是要密切一些，因而有限合伙人的人身因素对有限合伙企业的运行是有一定关系的。有限合伙人是将其财产份额转让给其他有限合伙人（转让给普通合伙人的情况详后），固然可以不经合伙企业的其他成员的同意；但如果有限合伙人将其财产份额转让给合伙人以外的人而实际上导致新的有限合伙人入伙，就应当要有全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意。现行《合伙企业法》第四十四条第一款规定，新合伙人入伙应当经全体合伙人同意。这虽然只是针对普通合伙企业的规定，其立法精神在有限合伙企业的有关规定中也应当得到体现。当然，这种严格的限制性规定可能会造成有限合伙人无法及时将其投资变现的问题，另外这种做法也会与有限合伙人财产份额的继承和被人民法院强制执行（现行《合伙企业法》第四十三条有“合伙人个人财产不足以清偿其个人所负债务的，……债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿”的规定）的情形产生不协调。对此我们认为，我国立法可以借鉴美国合伙法理论中允许“财产利益”与“合伙人资格”相分离的立场 ，规定有限合伙人未经全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人"的同意不得将其财产份额转让给其他有限合伙人以外的人，但有限合伙人财产份额所包含的利益可以因有限合伙人的意愿或法律的规定而转让给合伙人以外的人，而无须全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意。利益的受让者仅拥有参与分配收益的权利而没有对合伙事务的管理权与监督权，有限合伙人并不因此丧失其有限合伙人资格（但有限合伙人死亡或主体资格消灭的，其有限合伙人资格也随之消灭）。也就是说，有限合伙人财产份额的继承和被人民法院强制执行的情形都应当理解为“财产利益”的转移而非“合伙人资格”的转移。

 

    至于有限合伙人在合伙企业中的财产份额转让时，其他合伙人中哪些人可以享有优先购买权的问题，实际上又进一步触及一个关于有限合伙构造的根本性问题，即同一个法律主体是否可以同时成为一个合伙企业的普通合伙人和有限合伙人？因为如果允许普通合伙人受让有限合伙人的财产份额，就有可能发生同一个法律主体既是普通合伙人又是有限合伙人的情况。对此，我们的意见是：虽然 RUPLA( 中确有同一个法律主体可以既是普通合伙人又是有限合伙人，两种身份互不影响的规定，但这样做会在很大程度上增加司法合伙企业内部运作和交易方面的难度，因为法官或第三人需要能够辨别同一主体的哪些行为是以普通合伙人身份作出的，哪些又是以有限合伙人身份作出的，我国现有的理论和经验准备可能难以充分应对。如果这种观点可以成立的话，那么，对于有限合伙人在合伙企业中的财产份额有同等条件下的优先购买权的人就只能是有限合伙人了。

 

    与有限合伙人退伙和转让财产份额密切相关的另一个问题，是有限合伙人是否可以转变为普通合伙人。我们认为，有限合伙人所享有的财产份额与普通合伙人所享有的财产份额在性质上完全不同，不能够简单地进行转换。从这个意义上说，有限合伙人转变为普通合伙人，与合伙企业成员以外的人加入合伙企业成为普通合伙人，其性质没有多少差别，应基本适用有关入伙的规则。因此，建议规定：有限合伙人转变为普通合伙人，应当先转让其在合伙企业中的全部财产份额，然后根据有关入伙的规定成为普通合伙人。有必要先转让全部财产份额是因为，如前所述，同一个法律主体不应同时成为一个有限合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要转变为有限合伙人，也应当先根据本法有关退伙的规定退出合伙企业，然后再根据入伙的规定成为有限合伙人。

 

三、有限合伙变更企业形式和破产的问题

 

    有限合伙通常只是风险投资机构以及创业者所愿意采用的组织形式，在企业逐渐形成规模并取得一定效益后，就有可能要变更企业的组织形式，最常见的作法是将有限合伙企业变更为股份公司，进而谋求公司上市。例如，比尔•盖茨创立的微软，就是得益于内部有限合伙的架构、外部风险资本的支持，在完成早期的资本积累之后，演变为上市公司的。考虑到实务中有限合伙更多的只是一种过渡性的企业组织形态，有限合伙协议的期限一般并不很长，在我国立法上是否有必要充分考虑有限合伙的这一特点，对有限合伙企业变更企业组织形式的规则作出相应的规定，确有进一步研究的必要。

 

    依传统大陆法理论，企业组织形式的变更是有一定限制的。一般认为，无限公司与两合公司可以相互转换，有限公司可以转化为股份公司，但人合性质的公司向资合性质的公司转化一般是禁止的。[4] 如德国的《公司形式变更法》中的第二章允许无限公司或两合公司变更为股份公司或者股份两合公司，并且详细规定了有关法律程序，值得我国立法加以借鉴。有限合伙和普通合伙的相互转换，虽然理论上没有障碍，在立法上也要明确规定有关程序，不宜仅作简单的授权性规定。

 

    有限合伙企业是否可以适用破产法呢？笔者认为，这个问题没有绝对的答案，关键要看一国的破产法律是否承认自然人破产。就我国而言，现行的《企业破产法》是不承认自然人有破产能力的，如果这一立场在修订后的《企业破产法》中得到维持，那么对有限合伙企业就不应适用破产法（对普通合伙企业亦然）。由于普通合伙人对合伙企业的债务承担无限责任，在合伙财产不足以清偿债务时，合伙人负有用个人财产清偿合伙债务的义务。即使合伙企业解散，合伙企业财产分配完毕后有还未得到充分清偿的债权人，该债权人也可以再向任何一个普通合伙人要求偿债，直至获得完全清偿为止。因此，合伙企业自身的财产并不构成全部的偿债财产，单独对合伙企业本身进行破产清算的意义不大。只要不存在自然人破产，当合伙企业的全部财产不足以清偿债务时，即使普通合伙人也都已无力继续清偿合伙企业的债务，债权人也不能再申请普通合伙人破产。相反，如果修订后的《企业破产法》承认自然人有破产能力，那么对有限合伙企业就应当适用破产法（对普通合伙企业亦然）。因为一旦债权人发现向合伙企业自身或任何一个普通合伙人求偿都有可能得不到完全受偿时，只要法律允许自然人破产，合伙企业的各债权人就会考虑请求启动对所有普通合伙人的破产程序，以期将所有可能用于清偿合伙企业债务的财产全部纳入还债程序。另一方面，假如合伙企业的全部财产虽然不足以清偿债务，但普通合伙人中至少有一人仍有清偿能力，则此人将清偿合伙企业的所有债务，这样，既然债务已经完全清偿，合伙企业也就可以正常解散，不需要再对其适用破产程序了。可见，由于合伙并不是一个独立的责任主体，没有其完全独立的财产和独立的人格，当法律规定自然人有破产能力时，只要有一个普通合伙人不破产，合伙企

业就不会破产；合伙企业的破产意味着全体普通合伙人的破产，全体普通合伙人的破产也意味着合伙企业的破产。

 

    对比以上两种情况，我们不难看出，从保护合伙企业债权人利益的角度看，承认自然人有破产能力（即承认合伙企业有破产能力）的作法要更加合理一些。因为，在全体普通合伙人均陷于清偿不能的情况下，如果没有一个针对合伙企业财产和全体普通合伙人财产统一体的完整有序的破产清算程序，某些债权人可能因为抢先求偿而得到大部分乃至全额的清偿，其它债权人则可能因此而得不到清偿或者仅得到少部分的清偿，这样无法体现民法原理上的债权人平等原则。反之，如果能够将合伙企业财产和全体普通合伙人财产作为统一体而在合伙企业债权人之间进行公平的分配，即使所有债权人最后均未得到充分清偿，各债权人在受偿时所获得的待遇也是公平的。

 

    破产法适用于合伙企业，除了要考虑合伙企业的债权人外，由于全体普通合伙人的个人财产也都纳入了破产财产，还必须同时考虑每一个普通合伙人相对的债权人。这两类债务人之间的利益平衡问题，使合伙企业的破产程序设计有必要反映这种特殊性。在这方面，美国破产法上的“双重优先权制度”较为妥善地解决了该问题，值得我国立法加以借鉴。[5]所谓双重优先权制度就是在不承认合伙为独立实体的前提下，将合伙视为与合伙人相分离的相对独立主体，各自有相对独立的财产，各自的财产对应各自的债权人，两种债权人相互独立，享有各自范围财产的优先请求权。简言之，企业的债权人立足于企业财产，个人的债权人立足于个人财产。合伙财产优先用于清偿合伙债务，清偿后有剩余的再用于清偿合伙人的个人债务；合伙人个人财产优先用于清偿个人债务，清偿个人债务之后剩余的再用于清偿合伙债务。在双重优先权制度下，一方面，合伙人个人的债权人对合伙人个人财产的请求权优先于合伙企业的债权人，不利于合伙企业的债权人；但另一方面，合伙企业的债权人能够优先于合伙人的个人债权人从企业财产中得到给付，又在一定程度上有利于合伙企业的债权人。

 

 

【注释】

[1] 参见宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社 2000 年版，第 131-133 页；马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 254页；徐永前、李宇龙：《风险投资法律实务》，企业管理出版社 2004年版，第 581 页。

[2]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社 2004年版，581页。

[3]宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版社 2000年版，第 143页。

[4]参见江平主编：《新编公司法教程》，法律出版社 1994年版，第 153 页；柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 72-73页。

[5]参见高富平、苏号朋、刘智慧：《合伙企业法原理与实务》，中国法制出版社 1997 年版，第 72-74页。

 

 

更新日期:2006-3-30

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