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论有限责任合伙制度及在中国设立的必要性(上)

时间:2008-05-20 点击:
摘要:有限责任合伙自1991年初次设立至今的十几年的时间里,以其特殊的责任承担方式受到了越来越多的关注,其发展势头也日趋强劲。本文拟从英美两国的有限责任的起源、发展状况以及各自的特点出发,论述我国引入有限责任合伙制度的必要性,并在此基础上,提出了立法的建议。希望能在讨论日益激烈的合伙企业法修改的背景下,能为我国的合伙企业法修改有些许帮助。
 
 
 
 
 
关键字:有限责任合伙 债权的保护 必要性
 
 
 
 
 
有限责任合伙,英文原文Limited Liability Partnership(以下简称LLP),是近年来在美 国合伙法上出现的一个新概念。它是一种适用一般合伙法的新的合伙形式,是对传统合伙制 度的重大变革与发展。这种新的合伙形式从发端到比较成熟与普遍接受,总共不到十年时间 。尽管如此,它在美国已经被越来越广泛地采用。事实上它的活动已经超出了美国本上的范围。
 
 
 
 
 
一、有限责任合伙的起源以及特征
 
 
(一)有限责任合伙的起源
 
 
    美国80年代,一些节约社团(thrift association)或存贷社团(savings and loan associations)[1]等金融机构,由于许多贷款无法收回,此类金融机构中有相当一批宣告破产。 在清理这类金融机构的债权债务的过程中,发现它们在经营活动中有严重的违规行为,为它们提供会计和法律服务的会计师事务所和律师事务所被追究了渎职责任。由于这些律师事 务所或会计师事务所都是合伙组织,这样,在合伙财产不足偿还债务时,全体合伙人均被判 决承担连带责任,包括那些未参与此类活动的完全无辜的合伙人。本身并未参与引起合伙债务的活动,也没有过错,仅仅因为其合伙人的身份,便要以自己 个人的财产代人受过,如此严重的后果几乎只有合伙中才会出现。封闭型公司(Closely-held corporation)[2],S公司[3]的成员可以像合伙一样经营,享有合伙一样的税收待遇,却可以免于个人责任。相比之下, 合伙中的连带责任制度对于合伙人就有失公平了。正是八十年代末的追究此类会计师和律师 事务所的合伙人的个人责任的诉讼成了一种新的合伙类型——LLP诞生的直接原因。
 
 
 
 
 
(二)、有限责任合伙的特征
 
 
    从起源来看,有限责任合伙是一项旨在合理限制专业人士以合伙方式运作而承担的法律责任的制度创新。有限责任合伙是指由两个或两个以上合伙人组成,经依法核准登记注册,以合伙财产对合伙债务承担责任,各合伙人对自己的行为引起的合伙组织债务承担无限责任,对其他合伙人的疏忽、不当、渎职等行为引起的合伙组织债务以自己在合伙中的利益为限承担有限责任的实体。
 
 
从上述对有限责任合伙概念的界定出发,有限责任合伙的法律特征可归纳如下:
 
 
    1.       普通合伙的一般原则基本适用于有限责任合伙,有限责任合伙由合伙人共同出资,直接经营,共享利润,按合伙方式纳税。
 
 
    2.       有限责任合伙的最本质的特点是其合伙人的有限责任,即原则上,经申报注册的有限责任合伙的合伙人对合伙的债务不承担个人责任,其合伙人对合伙债务的负担限于其在合伙中的利益,其合伙利益以外的个人资产不再是债权人可以求偿的对象,如同有限责任公司的股东一样。但并不完全排除合伙人的个人责任。对引起合伙债务有直接或间接过错责任的合伙人必须对其行为造成的后果承担个人连带责任[3]。
 
 
    3.       有限责任合伙的合伙人的有限责任不是绝对的。当不是因为其他合伙人而是自己个人疏忽、不当、渎职等行为给合伙造成损失时,合伙人仍需承担个人责任并且其他无监管责任的合伙人不负连带责任。
 
 
    4.       有限责任合伙申报制度。有限责任合伙必须履行登记手续,向主管政府机关申报一份注册文件。注册文件的内容包括有限责任合伙的名称,名称中必须以能表明其责任特点的字眼;合伙人名称(合伙人可以是非自然人)、通讯地址;法定办事处,其委任的代表一人或数人;如必要,合伙的期限;业务范围与性质等重要信息。由主管机关即签发证书,有限责任合伙方告成立。
 
 
上述程序是有限责任合伙成立的必经程序。此外,有限责任合伙还必须及时更新其申报的内容。有限责任合伙的申报制度是其与普通合伙的最明显的区别之一,由于其合伙人受到有限任的保护,因此有限责任合伙的申报和登记的主要目的是为了明确合伙人责任的范围,一方面是为了保护合伙人利益,另一方面也起到了公示的作用,防止合伙人滥用有限责任侵害债权人利益。
 
 
    5. 有限责任合伙是一独立的实体,与普通合伙相比更加具有稳定性和持久性。通常而言,即使合伙协议中并无特殊约定,某一合伙人的准许加入、退出、死亡,或以其它形式的停止其存在等有限责任合伙企业内部的变动对合伙整体并不产生实质性影响。
 
 
 
 
 
 
 
 
二、英国和美国的有限责任合伙法
 
 
    英美法系关于有限责任合伙的立法相对比较完善,司法实践丰富,下文分别对英国和美国的情况加以分析。
 
 
(一)、美国
 
 
    美国的《统一合伙法》将有限责任合伙(LLP)定位为普通合伙(GP)的一个特殊形态。如美国《统一合伙法》第106节(b)款规定:“合伙人之间和合伙人与合伙之间及合伙人对有限责任合伙的责任适用本州的法律。”只有普通合伙才可以申请享有有限责任合伙的责任限制的保护。在满足合伙的定义基础上,即两个或更多的人根据相应的法律规定,以共有者的身份经营商务以谋取利润的社团,经过申报资格声明并对合伙名称进行相应修改后,就成为有限责任合伙。
 
 
    《统一合伙法》主要从借助合伙的定义而间接定义有限责任合伙,没有从正面给出比较直接的明确的界定。而美国律师协会的定义突出了有限责任合伙的责任特色,但不够全面。
 
 
它规定,有限责任合伙只是解除了合伙人对其他合伙人的过错行为的个人连带责任,并没有消弭合伙人对自己的执业过失所应当承担的责任。在后一种情形下,因执业中的瑕疵而造成损害的专业人士无法以组织之“壳”来庇护自己,必须用个人财产承担责任。这也是强调个人品格和技能的专业人士应有的责任意识。 
 
 
 
 
 
(二)、英国
 
 
    英国之所以引入有限责任合伙,部分原因与美国相同,是由于大型专家企业对责任问题的关注,此外还有一个原因是因为泽西岛已经引入了这一形式,以致不列颠本土担心如果不引入就会在竞争中失利。然而,英国的有限责任合伙与美国的有限合伙大不相同,这是因为适用于英国有限责任合伙的规则是从那些适用于有限公司(limited company)的规则中变化而来的,而不是象美国一样从有关普通合伙的规则中变化而来。英国的有限合伙立法将其说明为一种法人实体,而合伙显然不是法人实体。另一方面,在纳税地位上,英国的有限合伙却又被视同为合伙,在这一点上,它又与美国相同。“实际上,英国有限责任合伙,与合伙法似乎并不相容,看上去更象美国的有限责任公司(limited liability company)而不是有限责任合伙。”[5]
 
 
    英国《有限责任合伙法》将有限责任合伙视为在合伙、公司之外创设的一种全新的企业组织形式。 英国《有限责任合伙法》规定:有限责任合伙是一个法人,独立于组成合伙的成员。它以自己的名义取得、持有资产,对外缔结合同,承担债务和责任。组建有限责任合伙的发起人称为“成员”(member)而不是合伙人(partner),他们仅仅是合伙组织的代理人。各成员彼此之间不存在代表权或代理权,任何成员也不能为其他成员设定权利义务。 
 
 
    英国模式尽管定位很高,但是《有限责任合伙法》仅仅建立了对这一组织形式的框架,而没有提供有限责任合伙如何组织、运作的规则,更没有明确在有限责任合伙下合伙人如何承担法律责任。尽管普通法丰富的判例,但是由于有限责任合伙独立于传统的任何形式之外,因此不论是关于合伙的判例还是关于公司的判例,都不能援引,造成了司法实践中的困难。 
 
 
    英国《有限责任合伙法》对企业的组织形式进行了大胆的创新,试图在保留专业领域的传统合伙模式和在消除过大的责任风险之间获取平衡。但是也有评论认为,英国《有限责任合伙法》所规范的企业模式,其实并不属于我们一般所讨论的有限责任合伙,它几乎已经脱离了合伙的意义范畴而成为介于有限公司和合伙之间的一种独立的企业模式。
 
 
在我国建立有限责任合伙制度的进程中,如果设立有限责任合伙的单行法,在实践将面对诸多的不确定性。多数法学专家认为,应当将有限责任合伙列入合伙企业法的调整范畴。
 
 
 
 
 
三、与有限责任合伙的相关制度
 
 
(一)、有限责任的例外规定
 
 
    有限责任合伙的合伙人均为普通合伙人,在经营管理上与普通合伙类似。不同的是在有限责任合伙这种组织形式下,对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任,全部合伙人以全部合伙资产为限对其债务承担有限度的连带责任,超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任,其他合伙人不再承担连带责任。
 
 
    但是,有限责任合伙并不意味着合伙人完全解除了对合伙债务的无限责任。从各州有限责任合伙法的规定看,在以下三种情形下,合伙人需要对合伙债务承担无限责任(个人责任):(1)因合伙人本身的过错行为引起的对他人的债务或对第三人的侵权责任,该合伙人就必须对此承担个人责任;(2)合伙人如果参与了合伙的雇员的不当行为,或者负有监管责任的合伙人参与受其监管的雇员或其他合伙人的不当行为、渎职行为,或者明知其有不当行为或不行为而未能采取适当措施加以制止时,该合伙人要承担个人责任;(3)对于合伙在一般商业环境下发生的、法律明确排除在有限责任保护范围以外的行为,如未能偿还贷款,交付租金或履行其他契约义务等,合伙人依照传统合伙法的规则应当承担个人责任。[6]
 
 
(二)、债权人的保护制度:有限责任合伙制度的核心是为合伙人消除个人无限连带责任之威胁。然而,由于合伙缺乏公司法所要求的“资本维持”原则,更没有最低注册资本之类的概念,因此如何保护债权人的问题,就成为法学家以及公众心目中最关键的问题。这也成为立法过程中各方争议的焦点。
 
 
    在美国各州,一个被广泛采用的办法是建立替代性的赔偿资源。美国德克萨斯州《有限责任合伙法》规定,有限责任合伙企业必须建立10万元保险金,以作为合伙人个人连带责任的替代物,首开有限责任合伙为债权人建立替代性赔偿资源之先河。随后,各州对保险的金额要求逐渐提高,例如,特拉华州将保险金额增至100万美元,个别州甚至达到1500万美元。也有些州采取按每个合伙人或单项业务进行保险的做法。如保险单所提供的保险范围与有限责任保护的范围不一致,有限责任合伙企业也可以通过拨款设定特别基金对债权人提供保护。另外,美国有些州《有限责任合伙法》的对有限责任合伙的分派进行了限制。例如,加利福尼亚州的法律规定,合伙不能偿付到期应付债务时,或合伙资产数额不能偿付应当偿付的合伙内的优先债权时,不得进行分派。明尼苏达州和北卡罗来纳州则直接将公司法的利润分配规则适用于有限责任合伙,以扩大有限责任合伙企业的财产,尽量降低出现合伙财产加过错合伙人个人财产不足清偿债务的情况的发生。需要强调的是,如果有限责任合伙没有依法建立替代性赔偿机制,如未购买保险或未设立赔偿基金,或者在明知合伙不能偿付到期应付债务时仍对合伙财产进行分派,导致债权人的债权因过错合伙人的个人财产有限无法实现时,法官可自由裁量,适用“揭开有限责任面纱”的原则,要求所有人对未清偿的债务承担无限连带责任。[7]
    有限责任合伙法草案提出了两项债权人保障机制:(1)资产取回规则,即合伙成员在合伙无清偿能力前2年内从合伙的提款,可以由合伙清算人取回。 (2)成员担保制度,即合伙成员担保合伙清算时的资金达到一定金额。如果清算时的资产少于该数目,合伙的每一位成员都应当提供一定金额的资金,清算人有权要求成员缴付资金。合伙成员各自按预先确定的比例或分额承担这种担保缴付义务,彼此之间不对这种缴付义务承担连带责任。为了避免合伙人通过辞职或其他方式而逃避债务,这种担保缴付义务在合伙解散5年后才消除。 
  显然,就有效地保护债权人的利益而言,这种合伙成员担保机制甚至比公司法中的资本维持原则走得更远,因为它保证了债务人在清算时(而不是注册时或正常经营时)所拥有的、可用于偿付债权人的最低限额的财产。然而,由于积极介入立法草案咨询过程的大多是专业人士,他们对此的反应却是消极的,普遍认为设置“资产取回”和“合伙成员担保制度”的双重保障机制没有必要。不过,对于究竟应当选择哪一种方式,人们又意见不一。资本维持原则作为传统公司法的基本原则,近年来在英国受到冷落。英国律师公会秉承这一潮流,强烈反对合伙成员担保机制,认为在现代社会中,即便是公司法的资本维持原则也并不能真正担保债权人就能得到充分补偿;如果要求一个有限责任合伙的成员担保清算时的资产数额,实际上是对有限责任合伙的合伙人施加比公司出资人更苛刻的要求,既不现实,也不公平。然而,会计师们却宁愿接受成员担保制度,而反对资产取回的规则,因为他们担心,资产取回规则将导致合伙人对自己提款的后果无法预计,会破坏合伙人长期以来习惯的提款制度;相反,成员担保制度由于事先给合伙成员的个人责任划了一个清晰的界线,债权人、合伙人对未来的利益与损失都有了一个合理的期待,这也有助于专业人士确定责任保险事宜。也有一些会计师建议采取美国式的做法,单独拨定一笔资金或设定独立的信托作为保障基金 
 
【注释】
[1]相当于我国公司法上的“"有限责任公司”, 在封闭公司中,股东被允许直接参与公司的经营管理,而仍然享有有限责任的保护;但是 ,封闭公司的经营仍然须遵守法定的程序,如果股东于公司财产处理等方面与公司混淆不清 ,就可能导致“揭开公司帷幕”, 从而使股东丧失有限责任的保护。此外,封闭公司仍然 是公司的一个特殊种类,因此仍须与公司一样缴纳企业所得税。
[2]根据美国标准示范公司法第S章设立的公司,实际上不是一种独立的公司形式,仅是税法意义上的一种公司,S公司可免于缴纳企业层次上的所得税,从而避免了双重征税的问题。但S公司有 比较严格的条件限制,比如人数不得超过35人等。
[3]宋永新:《美国非公司型企业法》,社会科学文献出版社2000年版,第257页。
[4]卡罗林.布莱德里《21世纪英美合伙法?》 http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=42220&typeid=39
[5]沈四宝、郭丹:《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》,http://www.ielaw.com.cn/article/default.asp?id=1514
[6]沈四宝、郭丹:《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》,http://www.ielaw.com.cn/article/default.asp?id=1514
[7]例如目前在中国四大会计师事务所------安永、德勤、普华永道、毕马威、会计师事务所的名称中均明示LLP字样。
 
 
更新日期:2006-5-17
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