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论有限责任合伙制度及在中国设立的必要性（下） |
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时间：2008-05-20
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四、在中国引入有限责任合伙制度的必要性和立法建议
（一）、中国引入有限责任合伙的必要性
（1）设立有限责任合伙制度是现实的需要。我国的第三产业与发达国家相比，还有相当大的差距。按照我国的入世承诺，第三产业将逐步对外开放。大量的外国第三产业，包括会计师事务所、律师事务所会越来越多地进入国内市场，直接与我国的第三产业经营者“同场竞技”。而外国竞争者由于有限责任合伙制度提供的保护，使他们不再有后顾之忧，我们自己的经营者却由于制度设计上的问题，与外国竞争者相比人为地处于不利的地位。尤其是我国加入世贸组织后，对服务业开放的承诺使大量的律师事务所、会计师事务所涌向中国，[8]这是值得立法者认真考虑的问题。我国应当把LLP制度引进我国，尽快制订我国自己的有限责任合伙立法。
（2）有限责任合伙制度极大地减轻了合伙人的后顾之忧。他们不再需要担心由于他无法控制的原因而蒙受莫须有的风险，也使合伙企业的合伙人的责任与其他有限责任企业成员之间取得了平衡，维护了社会的公平正义。[9]
（3）设立有限责任合伙有助于企业的存续和发展。有限责任合伙制度可以使合伙企业具有更大的稳定性，也有利于合伙企业的规模化经营，提高企业的效率，这对于社会也会带来利益。有限责任合伙制度则为这样的规模较大的合伙组织提供了制度上的保障。如前文所述，有限责任合伙具有比普通合伙更强的稳定性，有限责任合伙人的退伙或去世并不会导致有限责任合伙的解散。[10]
（4）设立有限责任合伙，体现了私法领域的意思自治原则。意思自治既是私法的基本原则，也是市场经济的基本原则。有限责任合伙企业的设立既满足了专业人士的愿望，又与社会经济的需要相适应。而在实践中，会计师事务所或者律师行通常称为“firm”，但“firm”并非是一个严格的描绘特定组织形态的法律术语，其法律地位的确定有赖于“个人”、“合伙”或者“公司”之类的法律主体概念。不同主体的本质区别在于法律责任范围的不同。在个人与合伙执业方式下，作为出资人的会计师需要对事务所的债务承担个人连带无会计职业限责任；而如果采取公司形式，出资人则可以享有有限责任的保护。
（5）设立有限责任合伙顺应国际潮流，是我国企业在国际环境下保持竞争力的保障。如前文所述，外国立法中包含了有关有限责任合伙的规定，而我国立法在这方面仍然存在着很多不足。在加入世贸组织后，相应法律与国际社会的一般规则接轨便显得尤为重要，同时，也可与国际通行规则接轨，以避免国际私法上的法律冲突。
（6）设立有限责任公司可以缓解我国关于合伙企业法规定的矛盾。我国现行《合伙企业法》并没有承认有限责任合伙或者有限合伙的形式。我国一九九七年颁布的《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定：“本法所称合伙企业，是指依法在中国境内设立的，由各合伙人订立合伙协议，共同出资，合伙经营，共享收益，共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任可的营利性组织”。第五条规定：合伙企业在其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样。第八条在规定设立合伙的条件时，指明合伙人是依法承担无限连带责任者。这些规定都严重制约了有限责任合伙的发展，我们从中可以明显地看出现行的《合伙企业法》是不承认有限责任合伙这种企业组织形式的。但是，财政部1993年颁布的《合伙会计师事务所设立及审批试行办法》中出现了“有限责任合伙人”的概念。第六条规定“会计师事务所可以设立有限责任合伙人。有限责任合伙人不得超过合伙人总数的三分之一” 可见，有限责任合伙人只占少数，其余的合伙人依然承担无限连带责任。与此相关的规定还包括：1998年颁布的《有限责任会计师事务所审批办法》，2000年颁布的《会计师事务所合并审批管理暂行办法》、《会计师事务所分所审批管理暂行办法》和《关于批准设立会计师事务所有关问题的通知》。
（二）我国建立有限责任合伙制度立法框架和建议
从已经制订有限责任合伙法的国家的情况来看，大致有两种立法模式：第一种是采用修改现行的合伙法，把有限责任合伙作为普通合伙的一种特殊形式，适用特别的规则。美国绝大多数州即是采取此种立法模式。这种模式的优点是不要另起炉灶，在原有的合伙立法的基础上作出相应的修改与调整即可。这种模式的好处是可以使人们更加清楚地看到有限责任合伙与合伙之间的内在联系，从立法体系看也更加严谨与简洁；第二种是采取单独立法的方式。英国的泽西岛与伯利兹是单独立法。单独立法，便于对有限责任合伙作出更加明确、更加具体和更有针对性的规定，使用起来也比较方便，但也有很大的不足：第一，制订一个单行立法规模比较大，可能拖的时间比较长，成本高，不能满足社会的需要；第二，采用单行立法，容易模糊有限责任合伙与普通合伙的关系；第三，美国考虑到有限合伙与普通合伙的重大差别，另行制订了有限合伙法。我们目前看来要将有限合伙纳入统一的合伙企业法之中，那么有限责任合伙就更应当纳入合伙法之中了。
通过修改《合伙企业法》引入有限责任合伙，建议作如下修改：将该法第二条改为“本法所称合伙企业包括普通合伙和有限责任合伙。”然后在第三条，第四条分别对于普通合伙和有限责任合伙做出定义。建议增加一章，专门规定有限责任合伙，包括：
（1）有限责任合伙的责任。 有限责任合伙对合伙在经营过程中发生任何债务或损失以合伙的全部财产承担责任。
（2）有限责任合伙中合伙人的个人责任。在合伙财产不足清偿债务时，由合伙人承担责任。合伙人对合伙债务的责任以其在合伙中的财产份额为限。有限责任合伙中的合伙人对其本人的过错或其负责的事项引起的合伙的债务，应当承担个人连带责任。
（3）有限责任的例外情况。在以下情况下，合伙人需要对合伙债务承担个人责任：（a）因合伙人本身的过错行为引起的对他人的债务或对第三人的侵权责任，该合伙人就必须对此承担个人责任；（b）合伙人如果参与了合伙的雇员的不当行为，或者负有监管责任的合伙人参与受其监管的雇员或其他合伙人的不当行为、渎职行为，或者明知其有不当行为或不行为而未能采取适当措施加以制止时，该合伙人要承担个人责任；（c）对于合伙在一般商业环境下发生的、法律明确排除在有限责任保护范围以外的行为，如未能偿还贷款，交付租金或履行其他契约义务等，合伙人依照传统合伙法的规则应当承担个人责任。
（4）有限责任合伙的适用范围：有限责任合伙仅适用于会计师事务所、律师事务所、建筑师事务所等专业性机构。
（5）有限责任合伙的风险基金或强制保险。根据实际情况规定有限责任合伙应在一定期限内建立最低数额的职业保险，并在合伙存续期限内保持之；或者，在无法获得职业保险时，每年从营业收入中提取一定比例的风险基金。该职业保险赔款或者风险基金只能用于偿付合伙债权人对合伙债务的求偿，不得任意动用。[11]合伙人退伙时对执业风险基金进行结算，五年期满后尚未使用的或结余部分可由退伙人提走[12]
（6）有限责任合伙的设立程序。已经设立普通合伙的组织，应通过书面申请的方式向其营业所在地的工商行政登记部门申请登记。
（7）有限责任合伙企业的登记管理。普通合伙组织在得到批准后，有限责任合伙成立。有限责任合伙企业的名称应当以“有限责任合伙”结尾。有限责任合伙可以使用缩写“LLP”或“L.L.P.”取代“有限责任合伙”。有限责任合伙在设立时，应当向工商登记部门提交申请登记文件，载明下列事项：合伙的名称；合伙人的名称及地址；合伙主要营业机构所在地；合伙的主要业务。全体合伙人应当在申请注册文件上签字。有限责任合伙应当在每个会计年度终了后的一定期限内，向工商登记管理部门提交年度报告，包括合伙的基本状况、合伙人名册以及财务报表。未按时提交年度报告，工商登记机关可以撤消该有限责任合伙的地位。在此种情形下，被撤消的有限责任合伙转换为普通合伙。
（8）有限责任合伙的所得税待遇。有限责任合伙课征所得税与普通合伙相同，合伙所从事的业务视为合伙人所从事的业务，合伙的收益与亏损视为合伙人的收益与亏损。
参考资料：
Ø 美国《统一合伙法》。
Ø 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年版。
Ø 宋永新：《美国非公司型企业法》，社会科学文献出版，社2000年版。
Ø 沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》，国际经济法网，http://www.ielaw.com.cn/article/default.asp?id=1514
Ø 李丽：《有限责任合伙法律制度研究》，载于中国法院网。www.chinacourt.org
Ø 刘燕：《对〈英国有限责任合伙法〉的评述——职业利益笼罩下的法律制度创新》， 北大法律信息网 www.chinalawinfo.com.
Ø 卡罗林.布莱德里《21世纪英美合伙法？》 http://www.qglt.com/bbs/ReadFile?whichfile=42220&typeid=39
Ø 《中注协〈合伙企业法〉修订研究工作小组就有限责任合伙专章进行讨论》http://www.caiwu.ha.cn/zixun/ShowArticle.asp?ArticleID=1964
Conclusions of the Symposium on Partnership and Risk， Investment, Beijng, October21-22,2001.
【注释】
[8]李丽：《有限责任合伙法律制度研究》，载于中国法院网。www.chinacourt.org
[9]同上注。
[10]李丽：《有限责任合伙法律制度研究》，载于中国法院网。www.chinacourt.org
[11]《中注协〈合伙企业法〉修订研究工作小组就有限责任合伙专章进行讨论》http://www.caiwu.ha.cn/zixun/ShowArticle.asp?ArticleID=1964
更新日期:2006-5-18
阅读次数:1681
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