郭丹:证券集团诉讼在中国的制度价值 |
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时间:2014-04-11
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【摘要】美国证券集团诉讼制度对保护中小投资者、维护证券市场的公平、公开、合法运作起到了积极作用。关于将该制度移植、改良,用以维护中国证券市场的健康有序发展的问题,学界已讨论多年。从法经济学和法社会学角度分别探讨证券集团诉讼制度引入中国的积极因素和消极条件,确认其独特、高效、经济的制度价值,明确将证券集团诉讼引入中国的必要性、迫切性和改良手段,具有重要研究意义。 【关键词】 证券集团诉讼,制度价值,法经济学,法社会学 引言 “任何法律都不能没有牙齿,制度只有以责任作后盾,才具有法律上之力。一切以法律形态实现的目的、宗旨、理论、权利皆是如此。”[1]中国证券市场违法违规行为猖獗,仅2010年12月就有超过40家上市公司被证监会查处违法违规行为,2010年全年有392条上市公司违规公告,涉及的公司有290家。[2]其中一个重要原因是我国目前针对上市公司违法违规处罚的相关法律法规及其执行太缺乏锋利的牙齿,违法违规者不仅没有被咬得痛改前非,反而有搔痒之快,怡然自得。 证券业在中国二十年取得了巨大的发展,为中国经济的高速发展提供了广阔的融资渠道,业绩斐然。但是,伴随着中国上市公司的产生和发展,上市公司违法违规行为从未间断过,而且有愈演愈烈之势。违法违规行为包括但不限于:大股东非法占用资金、违法进行短线交易、财务会计和信息披露不实等方面。上市公司的违法违规行为屡禁不止、层出不穷、花样翻新,原因之一是中国目前针对上市公司违法违规行为的民事诉讼赔偿制度及其执行状况不完善,违法成本低,甚至大大有利可图;原因之二是公共执行机构(中国证监会)的人力物力财力有限,很难完成对中国几千家上市公司的实时监管和处罚。从长远看,这将为中国金融、证券市场的健康发展埋下巨大隐患。 事实上,私人诉讼与公共执法在法律实施中可以相互补充,在上市公司监管领域,美国素来是两条腿走路,公私并举,私人民事诉讼的案件金额往往超过联邦证交会(SEC)和州证券监管机构的执法金额。[3]证券集团诉讼的律师也往往自比为“民间检察官”、证券市场上的“警察”。在美国,证券集团诉讼补充了政府证券管理部门的职能,被视为执行证券法律的“最有力的武器”。美国集团诉讼在其鼎盛时期,曾经给世界各国法学界带来了极大的刺激和希望,被称之为“美国的法律天才们最具特色的成就”。笔者在剖析美国证券集团诉讼制度的基础上,重点从法经济学和法社会学的角度,探讨证券集团诉讼在中国的制度价值、引入与否及改良适应本土的可能性。 一、美国证券集团诉讼制度 美国是最早以制定法形式规定集团诉讼制度的国家,其集团诉讼也最为发达,其对集团诉讼的具体规定已相当完备。按照《哥伦比亚法律辞典》的定义,所谓集团诉讼(class action),是指在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼,即将人数不确定的具有同一事实或法律关系的当事人拟制为一个集团,由该集团中的一人或数人代表整个集团提起诉讼,判决对所有集团成员自动发生效力。 1938年,美国制定了《联邦民事诉讼规则》,该法第23条特别规定了集团诉讼程序,从此奠定了美国集团诉讼的法律基础。1966年,美国对上述有关集团诉讼的规定作了进一步的细化规定。1975年,纽约州通过的《纽约州民事诉讼规则》以及被北达科他州和依阿华州采纳的1976年制定的《统一集团诉讼法》较1966年的《联邦民事诉讼法》更为复杂和详细,试图解决在制度实践中出现的问题。这些都使得现代法律意义上的集团诉讼程序日臻完善。集团诉讼制度的建立为小额多数民事诉讼案件中处于弱势地位的一方提供了一种经济、高效、公平的司法救济途径。美国联邦法律反证券欺诈的救济措施很大程度上取决于集团诉讼机制。 美国1966年《联邦民事诉讼规则》第23条规定了集团诉讼的一般规定。这些规定适用于证券集团诉讼,因此,根据该条a项的规定,在确认是否属于证券集团诉讼时就必须具备以下前提条件:(1)集团成员人数众多且不确定,不可能将全体成员合并诉讼;(2)所有成员至少有一个共同的事实或法律问题;(3)诉讼代表人提出的请求或抗辩在诉讼集团中具有典型性;(4)诉讼代表人能够公正和充分地维护集团成员的利益。[4] 在美国,当上市公司的任何一个投资者认为上市公司及其管理人员的违法行为侵犯了包括自己在内的广大投资者的合法权益时,该股票持有人有权向法院提出证券集团诉讼,起诉公司、公司管理人员以及相关的证券中介机构。实践中,美国的证券集团诉讼往往由律师发动。私人律师承担着发现潜在的证券违法行为、选定作为原告代表的个人或机构、代理有着相似损害的个人或者机构提起集团诉讼的职能,并由此被称为“私人检察长”。他们的目的虽然是获得胜诉酬金,但其高专业水准的密切“监察”和高效率诉讼客观上帮助那些受到损害的集团成员获得了赔偿,更重要的是“威慑”了上市公司的不法企图,一定程度上预防了未来证券违法行为的发生。 在美国证券集团诉讼程序中,法院根据选择退出规则(opt-out)来确定证券集团诉讼当事人的范围和判决适用的范围。如果在一定时间内,该证券的投资人不提出选择退出要求,法官在进行集团界定时自动将其包括在证券诉讼集团内,判决结果直接对所有未选择退出的该证券投资人适用,即自动按持股比例享有对上市公司的胜诉受偿利益。正是因为有了选择退出规则,证券集团诉讼才有了其法经济学上的积极意义。根据美国在20世纪80年代对证券集团诉讼案件所作的调查显示,在1966年之前采用选择加入(opt-in)规则时,只有15%的受害人主动加入这类诉讼,因此只能解决15%的损害问题;而1966年采用选择退出(opt-out)规则后,申请退出的也差不多是15%,可以使判决结果自动适用于85%的受损害人群,极大地体现了该诉讼制度的经济性和对违法上市公司的惩罚力度。[5]如果没有选择退出(opt-out)规则,上市公司就有可能通过支付大概15%的受损人群,而换来通过证券违法行为实现85%的不法利益。 20世纪70年代,为提高集团诉讼的有效性和可操作性,美国法院通过判例确认了“欺诈市场理论(fraud on the market theory) ”,即信赖推定原则。至此,证券投资者提起集团诉讼时便不再需要证明被告上市公司的欺诈行为与自己所进行的证券交易之间存在直接的因果关系,而只要证明自己的证券交易行为是在被告的虚假陈述之后即可。信赖推定原则实质上就是举证责任倒置,被告上市公司如要免责,必须证明:(1)虚假陈述没有影响证券的市场价格;(2)其他可以获取的信息削弱了虚假陈述在证券市场的影响力;(3)投资者没有信赖市场价格。建立在信赖推定原则基础上的举证程序,大大降低了证券集团诉讼中原告投资者的举证难度,增加了中小投资者胜诉的概率,对于提高证券集团诉讼的有效性和可操作性有重要意义。 在美国证券集团诉讼中,一旦诉讼集团被法院确认,案件大部分以和解而非判决的形式解决。一般情况下,被告一方为避免支付更多的诉讼费用和巨大的判决赔偿额,会在否认其法律责任的前提下同意通过支付一定补偿款的方式,将案件和解。而原告一方为了避免败诉时一无所获或即使胜诉也得不到多少赔偿的结果,通常也会接受这一比原先设想的要少得多的补偿款。《联邦民事诉讼规则》第23条第四款要求法院必须对在集团诉求、争议点及抗辩时所达成的和解协议进行审查。法院可以对和解协议作出是否批准或有条件批准的决定,但不得对协议进行修改。[6] 二、法经济学视角下证券集团诉讼的价值 萨缪尔森说:“经济学由于其特有的方法论,必将侵入到其他社会科学领域并将君临其上。”[7]1973年,波斯纳(Posner Richard)在美国出版《法律的经济分析》,标志着法学对经济分析工具的系统采用和系统法经济学的诞生。该书以新古典经济学为基本分析方法,深入到法理学、普通法、市场管制、公司法、金融法、宪法、法律程序等几乎法律的各个领域对法学研究和法律制度作了前所未有的探讨,从而让人信服地得出两个基本的命题:“第一,经济考量总是在司法裁决的决定过程中起着重要的作用,即使这种作用不太明确甚至是鲜为人知;第二,法院和立法机关更明确地运用经济理论分析评价法律,并使法律制度日益完善。”[8]法官好像常常比许多经济学家对经济问题有更好的理解,并在人与人之间权利和责任的配置中发现正交易成本的“真实经济世界”。 芝加哥学派对法律制度进行经济分析时,秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想传统,以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点。波斯纳认为,效率最大化即为财富最大化,而财富最大化必促进效用最大化,从而达到社会福利最大化。因此,效率最大化即是正义的标准,因资源浪费(包括权利资源)对于稀缺的社会资源状态来说即为最大的不正义。“理性经济人”假定是现代经济学最重要的理论假设之一,是构建经济学及法经济学的理论基石。所谓经济人就是会计算、有创造性、能寻求自身利益最大化的人。每个人都能够通过成本一收益比较或趋利避害原则来对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。在加里·贝克尔看来,人类各种行为主体都是“理性经济人”;一切入类行为,包括法律(立法与执法)领域的行为,其基本特征都是对自身利益最大化的精密计算。[9] 证券集团诉讼法经济学方面的价值主要体现在对证券投资者的价值、对被告上市公司的价值以及对整个证券市场的价值上。 第一,当证券市场上出现上市公司的违法行为时,个别投资者因其持有的股份数有限,所遭受的损失相比较动辄几百万的法律诉讼费用要低得多。“理性经济人”通过对自身利益的计算,对诉讼投入的时间、精力及专业知识不足的考量,通常会选择放弃对不法上市公司的诉讼。证券集团诉讼的作用在于将若干个别诉讼合并为一个诉讼,节约诉讼成本,提高效益。当代世界各国集团诉讼制度的建立无不是从诉讼经济的角度出发,通过一个审判程序便可救济大量的被害者,这既节省了审判的费用,又使被害救济制度有可能实现经济上的合理性。仅依靠集团诉讼便能使诉讼由经济的自灭行为变成经济的合理行为,由殉道者的英雄行为变成经济人的理性活动。证券集团诉讼对于小额的数量庞大的普通证券投资者而言,是最为经济的一种纠纷解决方式:除了诉讼代表人,其他当事人都无需直接参加诉讼、无需支付诉讼费用,便可以享受按持股比例平等受偿的权利。法经济学上的效率与正义原则在证券集团诉讼制度中得到了淋漓尽致的体现。 第二,如果诉讼不可避免,那么集团诉讼对于被告上市公司也具有明显的经济性。如果集团当事人提起成千上万个个别诉讼,被告事实上也无力一一应付;如果同类诉讼分别在不同法院提起,被告则会疲于奔命。证券集团诉讼将若干个别诉讼合并为一个诉讼事实上也节省了被告上市公司的诉讼成本和精力。另外,专业律师的介入改变了证券集团诉讼案件的主体关系结构,在有些情况下使集团当事人过于激烈的利益诉求更加趋于理性,一个业务成熟的律师会尽力降低双方当事人之间的敌意和对立的程度,增加谈判与和解的可能性。 第三,证券集团诉讼制度对整个证券市场的价值。依靠私人律师代表分散投资者提起证券集团诉讼不同于一般的等待顾客上门的律师,集团律师主动去“发现”潜在的案件;他们会选定特定类型的上市公司不法行为予以“密切关注”,从而实现专业化分工;会借助各种信息渠道去探知是否存在违法行为,进而发动证券集团诉讼;会采取针对不同或同一被告提起多重集团诉讼等策略来降低诉讼成本;在先前的集团诉讼中所获得的收益为他们不断提起新的集团诉讼提供了资金支持,使他们敢于尝试新的法律领域。证券集团诉讼中所蕴含的经济利益驱使着私人律师更主动、积极地关注证券市场上上市公司的一言一行,为了正义同时为了经济利益,忠实、勤勉地担任着证券市场上的“民间检察官”,对上市公司的不法行为企图有极大的威慑和预防作用,与政府监管机构协作,对整个证券市场的依法运行发挥积极的作用。 三、法社会学视角下证券集团诉讼在中国的制度障碍 “立法”本身不等于法律,通过立法简单移植而来的法律条文也不等于法律。法社会学的理论焦点和认识兴趣在于法的实际运行、实际效力、实际作用和实际效果,法社会学研究的是法律运行的实然性。法社会学的出现是20世纪西方法学领域中最重大的事件和最突出的成就。[10]1913年,埃利希出版了其代表作《法社会学基本原理》,这是法社会学的第一部系统作品,埃利希也因此被誉为“欧洲法社会学之父”。他在该书中提出法学研究的重点应该是探讨法律规则的现实社会基础、范围和意义。埃利希宣称,法律发展的重心不在立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。 这一阶段后期,法社会学研究的主流是以学者卢埃林(1893年-1962年)和法官弗兰克(1889年-1957年)为代表的美国现实主义法学运动。它深受庞德社会学法学的影响,且都以实用主义作为主要哲学基础,都强调法律的社会目的、效果,主张区分“书本上的法(law in the book)”和“行动中的法(lawin action)”或“纸面规则(paper rule)”和“实在规则(real rule) ”。与“法律与社会”研究同时兴起的是“法律与发展”的研究,其基本主题是:(1)法律改革与法律移植问题;(2)城市化过程中的法律问题;(3)法律与政治发展问题;(4)法律与经济发展问题;(5)人权与发展权研究。 证券集团诉讼在我国有着特殊的法社会学研究价值。我国还处于市场经济初级阶段,市场交易不规范,行政监管过度,司法介入不足,律师等社会中介组织自身发展还不完善。这一现实决定了证券集团诉讼机制在我国建立、适用并得到良好的预期效果确有相当难度。 (一)证券集团诉讼制度在中国运行的行政体制障碍 事实上,我国证券市场从一开始建立就是为便于国有企业筹集资金服务的。上市公司中国有独资或国有控股企业占绝大多数。当初国有股上市是按指标下发给各个省份的。地方政府出于发展地方经济的考虑,主观上对这些指标都或多或少地存在“不用白不用”的想法,客观上就会对那些不符合上市条件的公司“开绿灯”,导致许多欺诈上市现象的存在。这使我国很多上市公司“先天不足”,从诞生之日就是一个“问题儿童”,其后在公司披露和操作中难免不出问题。 这种股权结构使国家处于一个极其特殊的地位,即身兼国家权力执行者、第一大股东、游戏规则的制订者和评判人数种角色。这就不难理解:国家在上市公司赔偿问题上不积极、不主动,而是对上市公司存在一定的纵容忽略,对中小投资者息事宁人,却很少拿出真金白银来赔偿。 另外,国有法人股长期占控制地位而且不可流通,导致上市公司与地方政府在经济利益上存有复杂的血脉关系。在审批制下,公司申请上市的道路遍布行政障碍,能顺利闯关获得上市资格的公司,其“政治活动能力”可见一斑。由于其广泛的社会经济能力辐射和有力的政治资源护佑,很多上市公司在公司披露和运作的过程中有恃无恐,不遵守上市公司治理规则,同时政府对证券集团诉讼的态度也比较消极,即使进入诉讼阶段也可能遭遇行政权力的干预。这样,看似平等的私主体之间的证券民事纠纷很自然地笼罩上了一层浓厚的公权力色彩。[11] (二)证券集团诉讼制度在中国运行的司法体制障碍 长期以来,司法权对介入行政权垄断的领域确实有所顾忌。中国的证券市场从建立之初就在政府的严密监管之下,并依照其意志逐步发展起来。不仅证券交易所的自治性很弱,司法的介入在证券市场成立十年之后才启动,可以说司法的介入是小心翼翼、战战兢兢的。没有行政监管机关的默许,司法权在此领域想有所作为恐怕很难。 法治社会的标志有很多,其中之一就是法律在与行政、宗教、道德等社会控制工具的竞争中应取得相对的优势地位。竞争的目标就是将尽可能广泛的各种社会利益冲突纳入法律的规制之下。[12]正如季卫东先生所言,法律要标榜自己相对于其他控制工具的独立性或者说自治性。所谓法的统治和权威,一个核心的问题是法的地位不是任何人的赏赐,而是作为一种制度性的商品在与其他同类商品的竞争中脱颖而出的自然过程。司法权的行使,不应是一种恩赐,更不应该是行政权力的恩赐。 目前在中国,对于证券集团诉讼,法院和法官的功能、能力、权威和权限都较弱。证券具有极强的专业性,绝大多数法官,非经专业的学习和训练,对裁判证券方面的纠纷并不自信,因此,能不受理就不受理。中国司法机关没有足够的资源和能力,就必然会采取自我限制受理证券诉讼案件的政策。 另外,从司法逻辑体系出发,英美普通法国家的法律体系是着眼于解决原发性纠纷的“事实出发型司法制度”,其本质特征是以程序为中心,由具有较高法律素养和经验的法官从司法实践和具体案件中“发现并创制”规则,解决现实社会问题。而包括中国在内的大陆法国家属于“规范出发型司法”,法官的主观能动性较弱,只能依现存立法规则判案,而发现矛盾、创制规则的主动性是被限制和不受鼓励的。法院的推诿,加之诉讼时间、金钱、精力的成本,诉讼结果的不可预见性,中国投资者在遭遇上市公司违规违法行为受到损失时,多数人只能“理性”地选择忍气吞声、息事宁人。 (三)证券集团诉讼制度在中国运行的司法程序障碍 21世纪初,在广大中小投资者针对股市不法行为掀起的起诉浪潮和强烈的社会舆论压力下,最高人民法院于2002年1月15日公布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》之后,又于2003年1月9日出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,中国法院的大门向广大中小投资者徐徐开启,对证券违法行为告诉无门的状况得以缓解,但是无论在案件受理类型方面还是在诉讼程序方面的规定都相当笼统。《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权的通知》第4条规定:“对于虚假陈述民事赔偿案件,人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定排除了证券集团诉讼这一在美国等国家证明能有效惩治和阻吓证券违法行为的有力法律武器在中国的使用。 在程序方面,证券投资者只能适用《民事诉讼法》第54条的规定:当事人一方人数众多的共同诉讼,可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记(opt-in)的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。受判决扩张办法的限制,权利人如果没有及时进行诉讼登记而被排除在外的话,判决就无法直接对他进行适用,他必须重新提起诉讼来保护自己的权利。例如,在郑百文民事赔偿案中,因为受诉讼时效、信息获取、诉讼费用、管辖权限等因素的综合影响,最终向法院提起诉讼要求郑百文承担赔偿责任的投资者只有三位。[13]根据我国目前的法律规定,法院的判决最终也只能适用于这三位投资者。因此,尽管这三位投资者被判获得全额赔偿,但是其他众多未参与诉讼的投资者并不能直接依据该判决而要求获得赔偿。在大庆联谊案中,法院将700多名原告分为几十组单独诉讼和共同诉讼,使得诉讼十分不经济,同时可能会带来执法不公正的问题。而我国的共同诉讼又不能包容证券民事诉讼涉及的不特定的众多投资者,在确定原告方当事人时,共同诉讼要求必须采取的是“选择加人”规则,只有经过明确登记的投资者才能成为共同诉讼的当事人。证券市场中小投资者众多,且地域分布广泛,让受害人到法院进行登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性,增加当事人的诉讼成本,而且一些投资者因为损害不大也不愿进行登记,不能及时登记的中小投资者将被排除在诉讼之外。上市公司正是利用在单独诉讼、共同诉讼下的这种系统性偏袒,将侵权成本分摊到放弃诉讼的投资者身上而牟取了侵权利益。也正是这种系统性偏袒,在经营前景并不好的情况下,鼓励了上市公司整体进行虚假陈述、不断剥夺投资者利益的行为。 在我国证券诉讼中,即使进人诉讼程序,仍适用原告举证的原则。证券投资者提起集团诉讼时需要证明被告的欺诈行为与自己所进行的证券交易之间存在直接的因果关系。证券投资者作为专业能力和信息来源的弱者,这项举证义务极大地降低了中小投资者胜诉的可能性。美国的集团诉讼中适用“信赖推定原则”,将交易因果关系的举证责任倒置,由被告负责证明自己不存在违法行为或违法行为与原告的投资损失之间没有因果关系。这种举证责任倒置增加了投资者胜诉的概率,威慑了上市公司的违法行为。 (四)律师服务障碍 日本学者小岛武司指出:“人们对法曹(司法界)的信赖是集团诉讼成长的关键。对法官的信赖可以排除人们对广泛且具有弹性的裁量权授予的猜疑和抵抗,而对诉讼的主角律师的信赖与对法官的信赖具有同样的重要性。”[14] 高水平专业律师是证券集团诉讼的核心。中国目前能同时精通证券、公司治理、法律的高水平律师人数有限。另外,众所周知,“好讼”是美国法律文化的一个属性,它包括鼓励诉讼的社会理念(意识形态)。在中国情况正好相反,“调词架讼”几千年来就成为对“讼棍”律师的咒骂之词。而律师“调词架讼”正是证券集团诉讼的必要条件:寻找上市公司违规诉因、寻找原告投资者代表、不惜重金资助、发动运作整个诉讼程序。中国传统司法文化中对主动的对抗型诉讼文化的鄙视,影响了证券投资者参与证券诉讼的热情。 由于历史原因,律师服务在我国似乎背负着更多的公益使命,公权力部门对律师在诉讼活动中过度商业化的收益给予高度警惕。2006年4月19日,国家发改委、司法部联合发布的《律师服务收费管理办法》禁止律师在群体性诉讼案件中实行风险代理收费。这样证券集团诉讼的律师激励机制被抹杀了。如何协调律师服务的自益性与公益性,对证券集团诉讼的建立意义重大。 四、如何引入和发展证券集团诉讼制度 笔者关注证券集团诉讼问题多年,拜读过大量专家学者的专著、论文以及证券机构等实践部门有关证券集团诉讼的专项课题成果,[15]发现一个总的研究倾向是20世纪90年代至21世纪初,专家学者将研究重点放在证券集团诉讼的价值层面,强调引入集团诉讼对中国证券市场可以起到的积极作用,力推将该制度引入中国证券民事赔偿诉讼机制。但是近年来,一些高水准的文章偏重于强调集团诉讼于中国社会现状之不适应性,[16]学界对将集团诉讼引人中国证券市场规制的声音有偃旗息鼓之势,即使偶现证券集团诉讼的文章,也由强调其应然的制度价值,转而强调其实然的中国社会制度障碍。这也正是笔者深感焦虑之处。专家学者剖析证券集团诉讼在中国推行的社会制度障碍,目的不应是挫伤改革者的意志和决心,而应是为改革者指明方向。中国改革开放三十多年的经验告诉我们,任何一项新制度的推行都伴随着一系列的斗争、各方面利益的平衡、现实困难和长远利益的取舍、微观经济损失与宏观社会效益的平衡。 一个不争的事实是证券集团诉讼对维护证券市场秩序能发挥积极的作用,特别是对上市公司及其董事、高管的不法行为有着不可替代的威慑力。中国当前的证券市场正迫切需要这样一种威慑力,这种威慑力的表现方式和实现路径可以有“中国特色”,但证券集团诉讼在中国的制度价值应该予以肯定。学界和实务界需要做的是共同努力,不断探寻证券集团诉讼制度步入中国的循序渐进的途径和现实改良方案,笔者也在各种媒体上听到了来自实践部门的呼声。[17] 证券集团诉讼制度在美国的繁荣和所起到的积极作用已经吸引了世界的目光。英国、加拿大、澳大利亚等普通法系的部分国家和地区已建立了该制度,南非、苏格兰、斯堪的纳维亚半岛等也在探讨尝试。欧盟正在考虑参考集团诉讼,建立保护消费者的“集体救济(collective redress )”机制。德国于2005年实施了《资本市场示范案例法》(Capital Markets Model Case Act)试点工作,将证券集团诉讼形式适用于证券虚假陈述和违约案件,并规定了5年的有效期间,届满后检讨效果以决定是否继续乃至推广。较为积极、完整地引进美国集团诉讼的例子是韩国。2003年底,韩国国会通过《证券集团诉讼法》,自2005年I月1日起分阶段实施。纽约大学韩裔美籍教授斯蒂芬·崔提出制度移植需要考虑的因素包括:资本市场与公司规模、政府类型与公共执法能力、法律界(律师、法官等)水准、实体法规定。通过分析韩国现状,他认为该项借鉴努力是有益的。[18] 我国目前可以考虑在个别经济发达、司法、律师及行政能力较强的省份试点证券集团诉讼制度,笔者认为,我们需要对以下环节进行考虑和适应改进: 1.政府方面。如同美国也正在尝试公私携手,我国政府特别是证监机构应消除对证券集团诉讼不必要的恐惧,探索与律师(民间检察官)的合作,发现证券操作过程中的违法行为,对律师代理不特定的散户投资人对上市公司及其高管提起的证券集团诉讼提供指导和规范。 2.法院方面。证券集团诉讼如果在中国开展,受理案件的法院应为被告上市公司总部所在地具有较高级别的法院。法院系统应与证监会联手招募、培养精通法律、证券、财务、金融的高素质法官,设立专业法庭处理证券相关案件,不限于证券集团诉讼案件。法院对律师在诉讼中的行为,如代理诉讼、撤诉、和解等行为的公正性和公平性应发挥审查职能。 3.立法方面。修改《民事诉讼法》第54条,在单独诉讼、共同诉讼之外,引入集团诉讼制度,允许法院作出的判决、裁定对未放弃登记(opt-out)的全体权利人有扩张效力。 4.原告方面。可参照韩国证券集团诉讼立法,如要求原告50人以上、合计持有公司股份万分之一的方可提起集团诉讼;原告可以通过新技术的电子系统查询、登记,便捷地参与案件,分摊诉讼费用。原告代理律师联合证券交易机构有义务通过电子系统通知到每位原告集团权利人,说明放弃登记(opt -out)与否的意义和法律后果。 5.律师方面。证券专业律师人才有待扶植。在律师薪酬方面,可试行有限制比例的胜诉酬金。另外,律师在具体操作层面还缺乏必要的技术和程序支撑,比如权利登记的操作程序是否可以采取电子通讯方式,是否允许律师自主发起权利登记,诸如此类问题有待法律明确授权。 6.被告方面。从我国证券市场的现状出发,特别是从威慑阻却违法行为着眼,证券集团诉讼的被告除上市公司这一虚拟主体外,更应将违法责任落实给证券违法行为的主谋和受益者,即董事和高管,应考虑比例责任和连带责任的协调适用。在我国上市公司违法违规问题上,大股东、控制人的责任承担问题也需重点关注。另外,恰当设定董事责任保险的范围,防止董事、高管通过公司(所有投资人)买单的保险机制逃脱个人的民事赔偿责任。 证券集团诉讼制度在美国也并非完美。证券集团诉讼对投资者虽然可起到一定保护作用,但大肆滋生的滥诉却使工商界难堪其负,无论判决还是和解,社会效益都很可能失大于得。美国证券集团诉讼制度也在前进中改革。美国国会先后出台了1995年《私人证券诉讼改革法》(PSLRA)[19]和1998年《证券诉讼统一标准法》(SLUSA),之后又针对消费者保护领域集团诉讼的滥用现象出台了2005年《集团诉讼公平法》(CAFA)。但改革不是否定,而是更好地发展。在《集团诉讼公平法》的序言开篇就强调:“集团诉讼是法律体系中重要和有价值的组成部分,是将众多分散的原告诉求合而为一,得以公平有效解决争议的手段。”[20] 正义是应当实现的,无论将面临各方利益怎样激烈的博弈。在目前的中国证券市场,原告的平等对抗权无疑被笼罩在被告上市公司强大的经济政治背景中,证券集团诉讼制度汇聚的理性的、经济的、有效的集团力量应当出现在中国证券市场上,以发挥其遏制和惩治不法行为的积极作用。 美国联邦最高法院大法官布兰代斯(Louis Brandeis, 1856年-1941年)是美国最高法院第一位犹太人大法官,虽然跻身精英阶层,但一生为证券弱势群体奔走,一生与美国的大券商不懈斗争,深得民众的爱戴,被誉为“人民的法官”。布兰代斯在他的著作《别人的金钱:券商如何使用》中说,“公开是治疗社会病和产业病的最佳药方。阳光是最好的消毒剂,灯光是最好的警察”。证券集团诉讼不仅可以将上市公司的不法行为公开,更重要的是通过公开的诉讼程序,将惩治不法的过程和惩戒责任公之于众,这对中国证券市场长期健康、稳定、公平、合法发展将起到巨大的作用。 注释: [1]杨志华:《证券法律制度研究》,中国政法大学出版社1995年版,第250页。 [2]詹丽冬:《一月竟有逾40上市公司违规》,载《信息时报》2010年12月8日。 [3]Howell E. Jackson, Variation in the Intensity of Financial Regulation: Preliminary Evidence and Potential Implications, 24 Yale J. on Regulation ,253 ( 2007 ). [4]陆文婷、李响:《美国集团诉讼制度与文化》,武汉大学出版社2005年版,第22-26页。 [5]陶源、顾存杰:《美国集团诉讼制度的特点与启示》,载《人民法院报》2006年2月6日。 [6]汤鸣:《美国集团诉讼的确认与通知程序》,载《学海》2006年第5期。 [7]转引自赵晓:《经济学帝国主义的前世今生》,载《文汇报》2004年10月4日。 [8][美]波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,中文版序。 [9][美]加里·贝克尔:《人类行为的经济分析》,王业宇等译,上海三联书店1993年版,第184页。 [10]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第107页。 [11]参见[英]洛克:《政府论》,叶启芳、瞿菊农等译,商务印书馆1964年版。 [12]参见[美]诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社1994年版。 [13]王璐:《郑百文赔偿案引发证券集团诉讼呼吁》,载腾讯财经:http: //finance. qq. com/ a/ 20051206/ 000100. htm,发布时间:2005年 12月6日。 [14][日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》,陈刚、郭美松等译,法律出版社2001年版,第55页。 [15]2002年深圳证券交易所课题组:《美国集团诉讼基础程序规则研究》;2004年上证联合研究计划课题组:《美国证券集团诉讼法研究》,载《上海证券报》。 [16]范愉:《集团诉讼问题研究—一个比较法社会学的分析》,载《法制与社会发展》2006年第1期。 [17]宋一欣:《程序法显跛脚 让证券集团诉讼当拐杖》,载《证券时报》2011年7月11日。 [18][韩]权赫在:《证券集团诉讼的研究:韩国的经验》,载《河北法学》2007年第2期。 [19]任自力:《美国<2005年集团诉讼公平法>及其启示》,载《国家检察官学院学报》2007年第4期。 [20]The Class Action Fairness Act, S2 (a)(1). |
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