【摘要】《私营企业暂行条例》自1988年颁布实施以来已经23年有余，其立法的背景和实施的环境早已发生了根本性的改变，更重要的是该条例的相应规定很多都已过时，且与其后出台的很多法律相矛盾、相冲突，尤其是《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》相继单独立法并颁布施行后，《私营企业暂行条例》失去了存在的根基。因此，及时废止《私营企业暂行条例》是必然的选择。尤其是不能任“暂行”条例无限期地暂行下去，以确保立法的科学性和严肃性。 
【关键词】私营企业/暂行条例/废止 

在审视我国立法中的一些“暂行”条例的时候，总在思考这个“暂行”的期限到底有多长？根据《现代汉语词典》的解释：“暂，时间短（跟“久”相对）”；“暂行：暂时实行的（法令规章）”“暂时：短时间之内。”从上述解释来看，立法中的“暂行”条例均应当是暂时性的、过渡性的立法，其实施不会太久，待时机成熟时一定对“暂行”条例进行修改完善，使之成为正式的《条例》，或者待其完成暂时性的立法使命后，予以废止。但是，在我国现行法律体系中，有为数不少的“暂行”条例，其“暂行”的时期并不短暂，甚至还很长久。国务院1988年6月25日颁布的《中华人民共和国私营企业暂行条例》（下文简称《暂行条例》）就是其中的典型之一。该“暂行”条例自1988年7月1日施行以来，已经“暂行”23年有余了。本文拟对该“暂行”条例的立法及实施背景的变化、条例的立法内容与现实以及现行其他法律之间的冲突及该条例的存废略加探讨。一、《暂行条例》立法及实施背景的变化

（一）《暂行条例》出台时的立法背景

1984年10月20日中国共产党第十二届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于经济体制改革的决定》提出“改革计划体制，首先要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念，明确认识社会主义计划经济必须自觉依据和运用价值规律，是在公有制基础上的有计划的商品经济。”《暂行条例》正是在我国在经济体制改革进程中，从计划经济过渡到有计划的商品经济的背景下，“为鼓励、引导私营企业健康发展，保障私营企业的合法权益”而出台的。因此，有计划的商品经济是《暂行条例》出台前的经济体制的背景，故《暂行条例》在确立私营企业立法宗旨时，自然将“为鼓励、引导私营企业健康发展，保障私营企业的合法权益，加强监督管理，繁荣社会主义有计划商品经济”作为了该法规立法的宗旨。

从私营企业的地位来看，1982年《宪法》和1988年《宪法修正案》对私营经济的定位都是“社会主义公有制经济的补充”，因此，私营企业在当时并没用非常重要的社会和经济地位，国家鼓励、引导私营企业发展，同时根据宪法的规定，国家“对私营经济实行引导、监督和管理”。根据私营经济社会地位的如此定位，私营企业的发展还是受到一定的限制，从而影响着《暂行条例》的相应规定。从《暂行条例》的具体规定来看，无论是从业人员、企业规模、生产经营范围等都受到了一定的限制。如《暂行条例》第11条将可以申请开办私营企业的人员限定在下列范围：“（一）农村村民；（二）城镇待业人员；（三）个体工商户经营者；（四）辞职、退职人员；（五）国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员”。这样的限定，实际上限制了更广泛的公民参与自主创业的权利，不利于私营经济的发展。另外，根据《暂行条例》第12条规定，“私营企业可以在国家法律、法规和政策规定的范围内，从事工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业和科技咨询等行业的生产经营。但是私营企业不得从事军工、金融业的生产经营，不得生产经营国家禁止经营的产品”，从而将私营企业的经营范围限定在一定的范围内。

（二）《暂行条例》实施背景的变化

在《暂行条例》的实施过程中，中国经济体制改革进一步深化，1992年10月12日至18日党的十四大召开，江泽民向大会作题为《加快改革开放和现代化建设步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》的报告。报告指出改革开放是“一场新的革命”，这场新的革命的实质和目标，“是要从根本上改变束缚我国生产力发展的经济体制，建立充满生机和活力的社会主义新经济体制，同时相应地改革政治体制和其他方面的体制，以实现中国的社会主义现代化”。并明确提出，我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制（注：参见中国共产党第十四次全国代表大会报告：《加快改革开放和现代化建设步伐，夺取有中国特色社会主义事业的更大胜利》。）。为了进一步贯彻落实党的第十四次全国代表大会提出的经济体制改革的任务，1993年十四届三中全会讨论了关于建立社会主义市场经济体制的若干重大问题，并作出了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，强调建立社会主义市场经济体制，就是要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。为实现这个目标，必须坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。

随着经济体制改革的深化，《暂行条例》的实施环境发生了重大变化，国家强调在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，要鼓励个体、私营、外资经济发展。并提出“国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。”（注：参见中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议1993年11月14日通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。）

与此同时，宪法对私营经济也赋予了新的地位。1999年《宪法修正案》明确将“私营经济是社会主义公有制经济的补充”修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”2004年《宪法修正案》进一步修改为“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”本次宪法修改进一步在国家根本大法中明确国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，从而为私营企业打开了更为广阔的发展空间，也使得《暂行条例》的实施环境发生了根本性的改变。

二、《暂行条例》与相关立法的冲突

立法从来都不应该是一劳永逸的，一部法律或者法规在制定和颁布的时候，它是跟当时的社会现实和政治经济背景相符合的，但是，随着社会经济的发展变化，当初的立法如果不随之修改，它不仅会与其所处的时代背景相背离，更重要的是，随着其他立法的发展，也会产生与相关其他立法的冲突。《暂行条例》自1988年颁布实施以来，未进行过任何修改或者补充，从而导致其与众多有关法律产生了严重冲突。

（一）《暂行条例》与宪法的冲突

由于我国经济体制发生了很大变化，相应的法律都在不断地进行修改和清理。但是，由于《暂行条例》从未进行修改和清理，导致该条例中关于私营企业的立法出现了与宪法相抵触的规定。例如《暂行条例》对私营经济的规定依然保留的是：“私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营企业的合法权益。私营企业必须在国家法律、法规和政策规定的范围内从事经营活动。”但是，如前所述，1999年3月15日九届人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》早已将私营经济的地位定位为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益。国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理。”由于上述规定，导致《暂行条例》与我国宪法确定的原则相冲突，使得私营经济的法律地位与宪法相应规定不相一致。诸如此类跟宪法冲突的规定，在《暂行条例》中还有不少，这里不再赘述。

（二）《暂行条例》与《公司法》的冲突

《暂行条例》中有关有限责任公司的规定，《公司法》已专门做了规定，二者之间存在着大量的冲突。

1．有限责任公司股东人数的冲突。《暂行条例》第9条规定：有限责任公司的“投资者为二人以上三十人以下。”根据该条规定，有限责任公司的投资者为二人以上三十人以下，该规定在《中华人民共和国私营企业暂行条例施行办法（1998年二次修订）》第10条中进行了进一步的重申，“有限责任公司投资者超过30人的，应当经地市以上工商行政管理机关核准。”可是我国《公司法》第24条规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”这是在有关有限责任公司的股东人数方面却是截然不同的规定，明显冲突。

2．减少注册资本的冲突。《暂行条例》在前述条款中明确规定：“有限公司不得减少注册资本。”但是，《公司法》第178条则明确规定有限责任公司可以减少注册资本，并对减少注册资本的程序和限制作出了具体规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。”

3．公司税后利润支配的冲突。《暂行条例》第38条规定：“私营企业税后利润留作生产发展基金的部分不得低于50%。由于特殊原因，提取比例低于50%的，须经税务机关批准。私营企业的生产发展基金可以用于本企业扩大再生产、向其他企业投资、偿还贷款或者弥补本企业的亏损。用于其他用途，须经税务机关批准。”这里，条例首先扩大了税收机关的职权，税收机关居然管起了私营企业的资金使用，只要企业依法纳税，至于它的资金如何使用，不应该由税务机关来管理，也没有必要由税收机关来批准。另外，也过高地规定了企业发展基金的比例。与此相应，在《公司法》中同样性质的法定公积金的比例却低得多。《公司法》第167条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”

4．投资者转让出资的冲突。《暂行条例》规定，投资者转让出资应当取得其他投资者的同意，投资者为三人以上的，需要取得半数以上的投资者的同意；但是，转让出资得区分向股东之间转让还是向股东以外的人转让。并不是所有的出资转让都应当取得其他投资者的同意。根据《公司法》第72条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”因此，股东之间转让出资，并不需要其他投资者同意。根据该条规定，只要股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。并且，在公司法中进行了细化规定，即股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。同时明确公司章程可以对股权转让另行规定，如果在章程中有另行规定的，从其规定。

5．在劳动用工制度方面的冲突。《暂行条例》第2条界定“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织。”也就是说，即使是私营有限责任公司，也必须是雇工八人以上。但是我国《公司法》中，除了对股东人数的限制外，并没有对雇工多少人有所限制。因此，按照公司法的规定，只要有50人以下都可以注册成立有限责任公司，并不要求必须雇佣多少员工，这也是企业自主的权利，不用对企业进行强制性规定。私营企业雇工八人以上规定，既不科学，也阻碍私营企业发展。如果这条规定不予废止，则意味着个人独资企业和私人成立的有限责任公司必须雇工八人以上。企业聘用职工、聘用多少职工本来是企业根据经营状况而自行决定的企业自主权，但是，当面临诸如私营企业必须雇工八人以上的规定，对于那些根本不需要这么多职工的私营企业来说，要么只能有法不依，要么只有无奈作假。

此外，在有限公司的开办人员方面，《私营条例》第11条规定：“下列人员可以申请开办私营企业：（一）农村村民；（二）城镇待业人员；（三）个体工商户经营者；（四）辞职、退职人员；（五）国家法律、法规和政策允许的离休、退休人员和其他人员。”，这样就对可以开办私人有限公司的人员也同时进行了限制。但是在《公司法》中对个人（私人）投资举办有限责任公司并没有特别的限制。

（三）《暂行条例》与《合伙企业法》的冲突

《暂行条例》第8条规定：“合伙企业是指二人以上按照协议投资、共同经营、共负盈亏的企业。合伙企业应当有书面协议。合伙人对企业债务负连带无限责任。”

1997年2月23日八届人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国合伙企业法》中，对合伙企业已经做了全面细致规定。2006年8月27日十届人大常委会二十三次会议对《合伙企业法》进行了全面修订。在修订后的《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”其中“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”上述《合伙企业法》的规定，已经与《暂行条例》中关于合伙企业的规定有了巨大的差异，尤其是增加了有限合伙的规定，使得合伙人中有了有限合伙人这样新的投资主体，在对企业债务的承担方面，也不是所有合伙人都负连带无限责任，而是只有普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人只以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。由此可见，《暂行条例》与《合伙企业法》的明显冲突，致使《暂行条例》中有关合伙企业的规定，已经失去了适用的意义。

（四）《暂行条例》与《行政复议法》冲突

在行政复议方面，《暂行条例》也与《行政复议法》存在冲突。《暂行条例》第44条规定：“私营企业对管理机关按照本条例第四十一条、第四十二条的规定作出的处罚决定不服时，应当在收到通知之日起15日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议。上一级机关应当在收到申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。逾期未申请复议或者未向人民法院起诉的，处罚决定生效。”但是，我国《行政复议法》第9条规定“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”第19条规定“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”第31条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”由此可见，《私营企业暂行条例》关于行政复议的程序和期间跟《行政复议法》有很大冲突。

三、《暂行条例》的立法根基被拆解

《暂行条例》第6条规定：“私营企业分为以下三种：（一）独资企业；（二）合伙企业；（三）有限责任公司。”因此，《暂行条例》的立法根基就是私营的独资企业、合伙企业、有限责任公司这三种企业类型，也就是说其立法的主要内容就是规范上述三种类型的私营企业的设立、运行和组织机构，保护这三种企业及其投资人、债权人等的合法权益。《暂行条例》颁布和实施就是以上述三类企业为目的和内容的。但是，随着我国经济体制的改革和发展，《暂行条例》出台的背景和实施的环境发生了很大的变化，尤其是建设社会主义市场经济的目标确立后，相应的市场经济的立法也加快了步伐。特别是《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出：社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设，做到改革开放与法制建设的统一，学会运用法律手段管理经济。强调要抓紧制订关于规范市场主体、维护市场秩序等方面的法律，加快立法步伐，为社会主义市场经济提供法律规范（注：参见中国共产党第十四届中央委员会第三次全体会议1993年11月14日通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。）。

在此条件下，相关经济立法取得了瞩目的成绩。尤其是在市场主体立法方面，各种类型的企业模式都有了各自的立法，从而形成了有中国特色的市场主体法律体系。其中最为重要的就是《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》分别出台。

首先，《公司法》的颁布实施，替代了《暂行条例》关于私营企业中“有限责任公司”的相关规定。1993年12月29日八届人大常委会第五次会议通过的《中华人民共和国公司法》，该法先后于1999年12月25日九届人大常委会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》进行了第一次修正，2004年8月28日十届人大常委会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》进行了第二次修正。2005年10月28日，做了第三次也是最大的一次修改。《公司法》中关于有限责任公司的规定，已经全面而科学地替代了《暂行条例》中的相关规定，使《暂行条例》存在的三大根基之一被拆解。

其次，《合伙企业法》的颁布实施，替代了《暂行条例》中关于“合伙企业”的相关规定。1997年2月23日八届人大常委会第二十四次会议通过《中华人民共和国合伙企业法》；该法于2006年8月27日十届人大常委会二十三次会议进行了全面修订。《合伙企业法》就合伙企业相关的法律制度进行了专门的、全面的规范，从而使《暂行条例》中有关合伙企业法的内容失去了履行的效力。因此，《合伙企业法》的颁行同样也拆解了《暂行条例》的另外一个立法根基。

最后，《个人独资企业法》的颁布实施，替代了《暂行条例》关于“独资企业”的规定。1999年8月30日九届人大常委会第十一次会议通过《中华人民共和国个人独资企业法》。该法调整的是个人独资企业，即在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法的内容规范了个人独资企业的行为，保护了个人独资企业投资人和债权人的合法权益，从而更加完善地替代了《暂行条例》中有关“独资企业”的相关规定。如此以来，《暂行条例》中关于“独资企业”的这一立法根基也被新的专门立法予以拆解。

在私营企业的这三个种类中，当时的《暂行条例》为私营企业设立独资企业、合伙企业和私人有限责任公司提供了法律依据，为私营企业的发展起到了很大的促进作用，但是，随着市场经济的建立和发展，仅靠《暂行条例》中的规定，已经无法适应独资企业、合伙企业和有限责任公司的发展需要。因此，在我国法制建设中，上述三种企业都分别有了专门的立法。

上述三部法律的颁布实施，标志着中国开始按照社会主义市场经济的要求，构建与社会主义市场经济体制相适应的市场经济主体结构，并从法律上加以确认。上述三部法律的出台，完全涵盖了私营企业暂行条例对于私营企业的三种模式的规定，因此，应该说该三部法律的颁布实施在实质上宣告了《暂行条例》死亡。

四、《暂行条例》存与废的选择

1988年颁布的《私营企业暂行条例》，在当时的社会背景下，其作为规范私营企业的专项立法，确定了有计划的商品经济条件下我国私营企业的主要法律制度，为私营企业的发展提供了法律保障，促进了非公有制经济的繁荣，发挥了重要作用。但是，随着国家相关的政策和立法不断调整与完善，《条例》已明显滞后。尤其是随着《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等单行法的颁布实施，《暂行条例》存在的意义已经丧失，因此，在《暂行条例》存续与废止的选择方面，笔者以为当然地应当选择“废止”。至于废止的原因和理由，前文中从《暂行条例》出台的背景和实施背景的变化、与其他法律的冲突及立法根基的拆解等方面已经做出了相应的分析。在此从“暂行”的立法本意和法律的生命力角度略加阐述。

（一）“暂行“不能无限期地施行

从时间上说，我国对暂行条例到底该“暂行”多久，并没有明确的规定，但是，从立法本意来看，所谓“暂行”，仅仅是在立法不够成熟的情况下，又必须给予立法规范，就用“暂行”的方式先予颁布实施，待各方面条件成熟时，颁布正式的规定。而绝不是立法时就任其一劳永逸。但是，既然立法时是“暂行”，立法机关就不应该忘却这个条例中“暂行”的这顶帽子，让它二十多年来一直“暂行”下去。其实，上述条例的“暂行”，不仅仅是一个“暂行”时间漫长的问题，其很多实质内容，也早已不符合市场经济发展和现实的需要，有些内容已经与现实情况有着根本的背离。这是《暂行条例》不该长久地“暂行”的最根本的理由。

（二）法律不能任其自然死亡

笔者认为：“法律不能任其自然死亡!”《暂行条例》作为一部依然有效的行政法规，我们不能等待着它自然死亡。在国家政策和法律的发展中，它已不适应社会现实和国家政策环境，更与包括宪法在内的诸多法律存在着冲突。因此，制定法律和及时修改、清理和废止法律，也是相应立法机关的应尽义务。我国法治的原则是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。但是，对有效法律的违背，如果是法律自身的局限性造成的，那是一种有损法律严肃性的悲哀。如此法律，会导致“有法不可依，有法难依”。同样，如果法律本身失去了执行的意义，这样的法律就已自然死亡，但是，由于“立法活动的失效时间与其产品的失效时间具有一致性，其产品在完成历史使命、期限届满、被撤销或者宣布无效、被新的立法活动推翻前都是有效的。” [1]因此，法律是否应该继续被遵守的判断权不应留给守法人和执法者，而立法者必须及时作出判断和修正。

（三）法律的生命力在于它的可执行性

所有的立法已经包含着立法者和立法部门的心血，他们的伟大贡献已经实实在在地在这些法律的实施中得到了体现。我们创设法律，是赋予了它的生命力!法律的生命力体现在它的可执行性和被履行的程度。如果一部法律，或者一部法律中的一些条款，被长久地蒙上了灰尘，这样的法律就需要我们去清理。尤其是市场要有活力，市场主体法必须有活力!如果用僵死的法律来规范鲜活的市场主体，那么主体的鲜活也必然会受到抑止和阻碍。

“立法必须从中国的基本国情出发，深刻认识和正确把握中国发展的阶段性特征。” [2]就我国当前的市场主体法而言，由于立法的时间和立法的背景不同，导致这些主体法在当前的应用中存在缺憾，这是必然的，但是，我们没有理由让这样带着历史痕迹或时代痕迹的缺憾长期延续，我们需要不断审视，不断地把这些法律放置在当前时代的田野中来，审视这些法律的有效性和可行性，进而不断地加以修正和清理。只有这样，我们的法律才会长久的鲜活，才会为市场经济起到促进作用。正因如此，当我们审视23年前制定并实施的《暂行条例》时，我们就必须在肯定其历史贡献的同时，启动相应的废止程序，让其寿终正寝。

注释:
[1]朱力宇，沈太霞．立法效力的界定[J]．北京联合大学学报·人文社会科学版，2010，（3）．
[2]李林．改革开放30年与中国立法发展·下[J]．北京联合大学学报·人文社会科学版，2009，（2）．