摘要　经济全球化的背景下,跨国并购上市公司已经成为了国际直接投资的主要形式,然而外资并购上市公司的主要目的是扩大外资公司在中国市场的份额,不可避免会出现垄断问题,我国必须尽快架构以反垄断法为核心的外资并购法律体系框架,在外资并购的浪潮中既合理有效的利用外资又维护国内企业以及国家的整体利益。

 

 

关键词　外资并购　上市公司　反垄断

 

 

 

 

 

　　伴随着经济体制改革的深入和产业结构调整的推进,企业并购已经成为很多企业实现总体扩张的重要方式。随着中国对外开放的广度和深度的不断扩张,外资大举进入中国,外商直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新趋势。但是外资并购对我国的发展也可能有一些负面效应,其中最大的负面效应就是垄断。

 

 

一、我国外资并购中的垄断倾向分析

 

 

我国改革开放初期,外资在华直接投资基本上都是采用中外合资、合作企业等新建企业的方式形式。但是随着我国对外开放领域的扩大,越来越多的国际投资者采取并购方式进入我国市场。代表我国优秀企业群体的上市公司成为外商投资的重点区域。外资在我国某些行业和市场领域形成控股形式,使我国民族工业特别是幼稚工业面临前所未有的强大冲击。在我国外资并购出现的垄断倾向主要有几个特征:

 

 

1. 外资并购方式系统化,行业控制多样化

 

 

所谓的系统化并购方式是指外资并购不仅在一个单独的企业进行投资,并且还对一个产业的各个阶段产品、相关企业,甚至是对生产、流通、销售和售后服务等各环节进行投资。很大程度上控制了我国某些行业甚至是形成了垄断。由于外资对我国某些行业及主要产品的控制,导致了国内市场竞争加剧,对我国产业结构的战略性调整带来了不可忽视的影响。

 

 

2. 外资加大控股力度,谋求企业的控制权

 

 

在外资并购中,外商更倾向于取得目标企业的控制权。这种控股并购是跨国公司全面衡量在华投资风险、资源投入、技术保密、企业控制和投资效率等因素后做出的一种战略选择,在一定程度上为其垄断中国市场奠定了基础。

 

 

3. 外资并购着眼于品牌控制,导致我国无形资产的流失品牌是市场竞争的有利武器,一个国家著名品牌的多少是科技和经济发展水平的重要标志。外资并购我国目标企业活动中,多是将品牌控制作为重要的竞争策略。目前在国内洗涤用品、化妆品、摄像器材、移动通讯、饮料、啤酒等行业,外方控制品牌问题尤为突出。目前国内洗衣粉市场上的“碧浪”和“汰渍”品牌,是外资控股并购国内“白猫”、“高富力”生产厂家后推出的新品牌。“可口可乐”和“百事可乐”及其系列产品占据了国内大部分的饮料市场,其中碳酸型饮料市场,国外品牌占有率达到了90 %以上。外方在并购企业中刻意树立外来品牌和新创品牌的商业信誉,使国内品牌商标逐渐淡出市场或被挤垮,价值连城的无形资产不断付之东流。

 

 

二、反垄断法规制的现实意义

 

 

随着加入WTO ,中国对外资并购的限制也在不断的放开,更多的领域将对外国投资者开放,外资进入我国市场的门槛也会减低,跨国公司对我国经济的影响越来越大。正如有的学者所指出的那样:“任何一个国家的反垄断法,目的都不仅仅为了遏制外国的垄断势力,而是要运用竞争优胜劣汰的机制,淘汰低效率的企业,剔除不合理的生产程序和劣质产品,促进社会资源的合理分配;特别是要运用竞争的激励机制推动企业的技术革新,改善经营管理,降低生产成本和价格,以最少的投入实现最大的产出。因此,参与市场竞争的每个企业都必须遵守统一的竞争规则。”此时借鉴国外先进经验,依据本国国情,尽快研究制定一套既有利于吸引外资、又能规制外资企业并购行为、抵御外国垄断势力、维护市场竞争秩序的反垄断法律制度迫在眉睫。

 

 

三、国外的反垄断立法经验

 

 

跨国公司的本质及其经营目的容易对东道国市场形成垄断,因此各国一般都对跨国公司在本国的投资行为进行干预。反垄断法就是国家干预经济的核心法律,被称为“自由企业的发宪章”。反垄断法实施的目的便是促进有效和公平的竞争秩序的实现,促进经济的自由、民主发展。

 

 

(一) 美国对外资并购造成垄断的法律管制

 

 

美国没有专门制定外资并购的法律,对外资并购没有在国内收购规定更为严格的限制,将外资收购和国内收购一视同仁。美国反垄断法对外资并购采取合理原则和本身违法原则,依据此两原则通过对市场范围界定、市场的集中度、市场的份额等标准来判断外资并购是否影响和限制了无效竞争。

 

 

1. 根据本国经济、政治利益的需要,界定禁止外资进入的领域

 

 

2. 对重要行业的外国投资实行政府监管

 

 

3. 对大公司的跨国收购加以限制

 

 

4. 区分不同行业,对重要行业外国人持有的股权加以限制

 

 

(二) 德国的反垄断立法

 

 

德国1975 年颁布的《反对限制竞争法》是德国反垄断法的主要法律文件。根据德国《反限制竞争法》第24 条第一款的规定,凡预见并购将产生或加强市场支配地位时,联邦卡特尔局原则上禁止并购,除非参与并购的企业能够证明,该并购能改善竞争条件,且改善竞争的好处大于其限制竞争的坏处。

 

 

(三) 其他国家的反垄断立法

 

 

与美国一样,法国反垄断法将出版、公路运输、车辆租赁等列为禁止外资进入的行业。在对重要行业外国人持股权加以了限制:如韩国相关法律规定,在劳动密集型和面向国内市场的合资经营企业中,外资比例不得超过50 % ,但在技术工业,产品全部出口或替代进口的行业,外资可占100 %。对于国际市场上竞争力较弱的行业,一般将外资控股限制在50 %以下,对于竞争力较强的行业,则不加限制。

 

 

四、完善我国外资并购上市公司反垄断的法律规制

 

 

目前我国的《反垄断法》还没有出台,一些反垄断条文散见了各种不同层次、级别的行政条例、通知和暂行规定之中, 既没有形成一个明确和完整的反垄断法律规范体系,也缺乏法律应有的权威性和实际操作的可控性。2003 年《外国投资者并购境内企业暂行规定》的颁布,标志着“我国政府第一次以法律的形式开始对垄断进行出击”。《外国投资者并购境内企业暂行规定》在立法创新方面最大的突破,不仅在于允许外国投资者以并购境内公司企业的方式进行直接投资成立外商投资企业,而是创设了相对完善的反垄断审查机制。

 

 

同时我们也应当看到,这些规定在实际操作层面还是存在许多待细化的地方。

 

 

1. 正确选择外资并购中反垄断立法的模式

 

 

纵观世界各国的反垄断法,主要有结构主义垄断控制模式与行为主义垄断控制模式两种。借鉴国外立法经验, 考虑我国经济发展的实际情况,在外资并购控制上宜采用两种主义有机结合的模式,并以行为主义垄断控制为主。

 

 

即主要针对市场行为,重点是对企业滥用市场支配行为进行规制。

 

 

2. 完善外资并购反垄断的申报与审查制度

 

 

在《暂行规定》的基础上进一步明确反垄断申报制度,采取事先报告方式,由并购方作为并购报告人;并建立专门的报告受理机关,并对审查期限做出规定。

 

 

3. 外资并购的反垄断听证制度

 

 

《暂行规定》第20 条规定了外资并购涉及垄断的听证程序。审批机关有权召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会并在法定时间内做出裁定。今后的反垄断法还应该赋予竞争企业、有关职能部门或行业协会提出请求、启动听证程序的权利,而不是仅仅审批机关才有权启动。

 

 

4. 外资并购的反垄断审查制度

 

 

在《暂行规定》中,对审查制度规定简单,可操作性不强, 在今后的反垄断法中应该完善和细化。主要包括: (1) 审查机关,可以考虑由专门的反垄断机构与外资主管部门联合审查,反垄断机构的审查主要集中于外资并购是否产生市场集中和垄断。应成立专门的外资并购审查委员会。(2) 审查内容,主要应该包括: ①对相关市场的影响; ②市场优势地位的确立; ③对并购的评价, 即该并购是否创设或加强了市场优势地位,是否在一定程度上消除或损害了竞争等等。

 

 

5. 健全外资并购反垄断的执法机构

 

 

由于反垄断案件特别是外资并购形成垄断的案件,其涉及的社会经济关系乃至国际经济关系复杂,影响范围广泛, 对执法水平和效率要求很高,因此设立具有高度独立性和权威性的反垄断执法机构尤为重要。从各国实践来看,往往设立专门机构执行反垄断法职责。目前的外资法律法规中没有明确的授权外资企业管理部门执行反垄断职能的条文,权力来源并不明确。在构建我国反垄断法律体系时,其职权除行政权外,还应该包括准立法权和准司法权。

 

 

 

 

 

此文曾发表于《当代经理人》2005年第16期

 

【注释】

参考文献:

[1 ] 聂名华. 中国外资并购并购中的反垄断问题研究. 统计研究. 2004 年第6 期.

[2 ] 王晓晔. 巨型跨国并购对反垄断法的挑战. 法学研究. 1999 年第5 期.

[3 ] 周欣. 国际在线. 2003. 3. 20.

[4 ] 许海峰. 外资并购. 人民法院出版社2005.

[5 ] 肖金林. 外资并购国有企业初探. 中南财经大学学报. 2001 年第5 期.

[6 ] 王为农. 企业集中规制基本法理—美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究. 法律出版社2001.

 

 

更新日期:2006-4-29

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