海外反商业贿赂如火如荼

 

 

 

中央决定把治理商业贿赂作为今年反腐败的重点以来，媒体纷纷报道了我国治理商业贿赂的各类举措和行动。如北京市治理商业贿赂领导小组办公室于2006年4月公布了四起涉及商业贿赂的案件。

 

 

 

此前，媒体也曾曝光了跨国公司系列商业贿赂案件。最近一起引起关注的商业贿赂案是德普“回扣门”事件。天津德普诊断产品有限公司是全球著名的诊断设备生产企业（简称DPC） 在天津的子公司，于1991年成立，从事免疫药盒的分装、全自动化学发光免疫分析仪销售等业务。根据美国司法部2005年5月20日提供的报告，天津德普公司从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。美国司法部认为，DPC公司违反了美国《海外反腐败法》有关“禁止美国公司向外国有关人员行贿”的规定，因此DPC公司要向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204 万美元的罚款，还要付出75 万美元的预审费等费用，总金额超过480 万美元。除此之外，近两年国外还有一系列的商业贿赂案也被媒体曝光。

 

 

 

为了防止商业贿赂的发生，各国都制定了相关的法律。德国的《反不正当竞争法》是世界上最早的反商业贿赂法，该法在世界上最早对商业贿赂行为作出惩罚规定。而美国的《海外反腐败法》则是最严厉的法律之一。

 

 

 

1976年5月，美国证监会发表一份名为《可疑与非法企业支付行为》的报告，指出有超过400多家的美国企业向外国政府官员、政治家以及政治团体支付了超过3亿美元的费用。这份报告在美国社会引起震撼，美国舆论认为，虽然这些企业行贿的对象是外国政府官员，但是，这种行为有违美国公众的道德期望以及价值观，腐蚀了公众对自由市场体系的信心，其消极影响也会传导到美国国内。

 

 

 

在这样的背景下，1977年，美国正式出台《反海外腐败法》，旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿。该法规定，对涉嫌的个人，可以处5年徒刑，并终身禁止从事涉案行业。

 

 

 

随着美国海外公司的发展以及国际环境的变化，《海外反腐败法》越来越显示出其威力。其严厉的处罚措施和严格的内部会计制度，构成了对美国公司的全方位约束。公司一旦卷入其中，商誉损失更是惊人。此后，美国国会开始与经济合作发展组织(OECD) 协商，谋求美国主要贸易伙伴出台同样的海外反腐败法。1997年，美国与33 中外企业文化个国家共同签定了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》。此外，美国还与美洲国家组织、国际商会、世界银行、国际货币基金组织等国际组织谋求同样的支持，这些组织也相继出台了类似公约。2003年12月，包括中国在内的43 个国家在墨西哥签署《联合国反腐败公约》，其中第16 条将“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”定义为犯罪行为。这部公约，成为查处跨国公司在外国行贿的有力武器。

 

 

 

 

 

 

 

健全我国反商业贿赂的法律

 

 

 

迫在眉睫就反腐败的法律而言，中国的立法并非一片空白。事实上，我国针对商业贿赂行为，早已制定了相当严厉的法律法规。

 

 

 

早在1993 年公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》第8 条就规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”这是第一次在立法上提出商业贿赂问题。

 

 

 

1996 年11 月，国家工商行政管理总局发布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》则明确了商业贿赂的内涵与外延。根据《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。 　　

 

 

 

现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则中，具体包括第163 条公司、企业人员受贿罪，第164条对公司、企业人员行贿罪，第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至39 3 条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。根据刑法规定，商业贿赂犯罪可分别情况，判处罚金、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。

 

 

 

但是，有专家对照美国《海外反腐败法》，认为当前我国有关商业贿赂的法律仍存在四个不足：

 

 

 

第一，从行贿角度而言，未对商业贿赂行为专门界定。同时受贿主体范围局限，导致违法难究。

 

 

 

我国的刑法理论中，与受贿有关的罪名可分为两部分，一是国家工作人员受贿罪，二是妨害公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪，受贿主体局限于国家工作人员，公司、企业的工作人员，银行及其他金融机构的工作人员。 而美国《海外反腐败法》中受贿主体包括：外国官员、外国政党、政党官员或外国政府机构的候选人。任何等级的公务人员都包括在内，没有区别。同时，《海外反腐败法》所规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。

 

 

 

实际上，在公有制为主体的国家，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿者。如控制采购权、主管权的医生，既非国家也非企业的工作人员，尽管他们中的一些人有腐败行为，但由于我国刑法上对受贿主体身份的限制，使得大量受贿严重的非国家工作人员钻法律的漏洞，逍遥法外。

 

 

 

第二，反商业贿赂法律体系缺乏会计制度方面法规的有力支持。

 

 

 

《海外反腐败法》的内容分为两部分，一部分是以禁止向海外政府官员行贿为内容的禁令，另一部分则是公司会计账目管理方面的规定。之所以有后者，正是因为公司在对外行贿时，往往不将行贿款项入账或做假账，如德普公司在账面处理时，将行贿的现金作“销售支出”予以处理。因此《海外反腐败法》规定：不论因何理由，公司做假账都为犯罪。

 

 

 

目前我国反商业腐败的相关法律中对会计方面的责任没有十分具体的规定。我国会计规则能否像美国那样严格姑且不论，但必须肯定的一点是，任何为商业贿赂而做假帐的会计行为，都应承担法律责任。因此，我国有必要基于反腐败的需要提出更为严格的会计制度要求。

 

 

 

第三，对控股人应负的责任，法律规定尚存空白。

 

 

 

德普案中，其母公司DPC公司首先从账面上发现问题并主动举报到相关部门。从其自我曝光之举可以看出，尽管其子公司的行为并不直接受到《海外反腐败法》的管辖，但是根据规定，受处罚的行为不但包括直接行贿，而且包括对于命令、协助他人行贿而构成共谋犯罪。同时《海外反腐败法》还规定，母公司对其股权占多数的子公司，仍有要求遵守法律、建立内部控制系统和会计体系的义务。可见，德普母公司之所以选择主动揭发其子公司的商业贿赂行为，正是慑于《海外反腐败法》的威力，以避免因他人举报而将遭受更大的处罚。

 

 

 

而目前我国的反腐败法律体系中，并未明确规定控股人负有的责任，对共谋或被视为共谋的行为更无界定，这直接导致了控股人对其控制的企业实施的商业腐败行为，采取纵容、遮掩或默认的态度，使其得不到应有的法律制裁。

 

 

 

第四，反商业贿赂法律体系缺乏海外反腐败的相关规定。

 

 

 

随着我国经济“走出去”步伐加快，会有越来越多的企业将经营活动扩展到海外。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结,取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为， 对我国经济安全造成严重威胁。

 

 

 

如果制定了海外反腐败法，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺。

 

 

 

专家建议，我国应尽快就反商业贿赂单行立法，以规范我国市场秩序，“重建公众对中国市场的信心”，防止经济拉美化。

 

 

 

 

 

 

 

此文曾发表于《中外企业文化》2006年第8期

 

 

 

 

 

 

 

更新日期:2006-9-22

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