【摘要】名誉侵权责任的认定，涉及名誉权与表达自由的平衡，是各个国家和地区共同面对的难题。基本权利的私法效力与侵权法的宪法化是平衡冲突价值的理论基础。我国学者提出了价值位阶论、个案衡量论以及抗辩体系论等模式，但各有其现实困境。名誉权与表达自由均为宪法保护的基本权利，二者并无孰优孰劣的位阶之分，只能通过具体的利益衡量决定保护的优先顺位。基于我国现行立法体例、司法运行现状以及宪法实施机制，建议摒弃比较法上较为通行的个案衡量模式，而由最高人民法院通过规范性司法解释来明确“违法性”、“过错”等责任构成要件的合宪性解释标准。

【关键词】名誉权；表达自由；权利位阶；个案衡量；合宪性解释

 

 

表达自由与人格权均为现代民主法治社会所珍视的公民基本权利，二者之间的冲突协调是各个国家和地区共同面对的难题。[1]名誉侵权责任的范围，一定程度上反映了名誉权与表达自由两种价值之间的博弈界限。但如何确立适当的责任标准，既是各国立法机构面对的难题，也是司法适用过程中难以回避的困境。围绕着这个界限的确定，各国和地区也发展出了各具特色的协调机制和实践经验，为我国相关问题的解决提供了重要的参考。因此，对于名誉权与表达自由的平衡机制进行深入研究，具有重要的理论和实践意义。

一、基本权利冲突的协调：比较研究与本土资源

　　尽管名誉侵权责任的确定，属于民事侵权法管辖的领域，但由于涉及基本权利的冲突，进而成为宪法频频关注的范围。不过，宪法的价值并非取决于文本本身，否则宪法规定的基本权利就沦为“画饼充饥”或“望梅止渴”的尴尬境地。[2]因此，对基本权利冲突的研究，不能停留于文本，而应该结合本国宪法实施机制的完善程度，探索基本权利保护与冲突协调的可能与可行路径。

（一）基本权利的私法效力与侵权责任法的宪法化

基于公法与私法的二元区分，基本权利自产生之时即具有鲜明的“主观防御权”的烙印，以排除国家公权力的侵害为其主要功能。但随着宪政体系的不断发展与日益精密，人们开始反思公私法之间的对立关系以及宪法在公私二元划分体系中的定位，进而主张“宪法的产生使得公、私法的二元对立实现了在更高层次的统一，是公私法对立统一的标志”。[3]特别是凯尔森（Hans Kelson）提出的“法律规范效力的位阶理论”，将宪法作为整个法律秩序的基础规范，维系着法律秩序的统一性，是构建法律理论体系的逻辑起点，也是实在法律体系的效力终点。[4]由此，宪法可以超载于相互对立的公、私法二元划分，获得了独居于法律规范金字塔顶端的“高级法”地位。对宪法“高级法”意义上性质的认识，为公、私法之间的相互整合与渗透提供了实现平台与调和机制。在此背景下，宪法在坚持传统公法范畴的管辖领域外，实现了触角伸向原本“毫不相干”的私法（特别是民法）的势力扩张。德国联邦宪法法院及学说由此创立了基本权利的“客观规范功能理论”，认为基本权利是衡量立法、公共行政和司法领域行动的方针与指示。[5]基本法中的各个基本权利规定被视为宪法上的基本决定，其效力“辐射”于整个法秩序，有效适用于各法律领域。这种效力也常常延伸到私法领域，并在平等的民事法律主体之间产生效力，称为基本权利的第三人效力。[6]基本权利的客观价值功能为沟通宪法与部门法特别是民法提供了理论基础，使得民法的发展符合宪法所指引的方向和划定的界限。

基于宪法的高级法地位以及基本权利的第三人效力，侵权行为法的解释必须符合基本权利保护的精神。宪法对于冲突的基本权利之间的利益平衡设定调和基准，并对过度限制基本权利的立法与司法进行纠正，近代不少国家由此产生了所谓“侵权行为法宪法化”（Constitutionalization of Tort Law）的现象，即基于法秩序的统一性以及基本权利的第三人效力，侵权行为的成立要件及法律效果在适用上应做符合宪法的解释，参照宪法上的判断基准来调和人格权保护及言论自由，使二者能获致和谐。[7]例如，美国为了落实《第一修正案》保护表达自由的要求，通过著名的沙利文案实现了诽谤法的宪法化，将诽谤诉讼纳入宪法关注的范围，并不断限缩普通法对名誉权提供救济的空间。[8]德国则通过《基本法》的解释创立了一般人格权，扩大了民法典第823条第１款保护的权利范围，弥补了传统民法在人格权保护方面的不足，限制了“表达自由”的合法空间。[9]我国台湾地区“司法院”就诽谤罪的违宪争议作成释字第509号解释，并基于对言论自由“最大限度之维护”而扩张了真实抗辩的适用范围，进而对民事侵权责任的法律适用也产生了影响。[10]侵权法的宪法化反映了现代侵权法体系与结构在平衡表达自由与人格权两种宪法价值过程中的力不从心。不过，这一现象并非起源自理论学说的呼吁，而是产生于宪法实践的发展。美国联邦最高法院宪法职权的行使、德国宪法法院宪法诉愿制度的运行以及我国台湾地区“司法院”释宪职能的发挥等，为宪法与侵权法的良性互动提供了制度基础与现实保障。

（二）我国基本权利保护与限制的制度资源

我国《宪法》第二章规定了“公民的基本权利和义务”，包括平等权、言论自由、宗教信仰自由、人格尊严权等。基本权利的清单虽不可谓不完善，但宪法实施与违宪审查机制的配套完善也不可或缺。根据《宪法》第67条规定，全国人大常委会执掌“解释宪法，监督宪法的实施”的重大职权，并由此建立了立法机关监督宪法实施的机制。不过，由于多方面的原因，这一宪法监督机制在实践中并未发挥立宪者所预期的效果，宪法解释与监督的权力被“束之高阁”，现实中基本处于缺位的状态。我国将宪法称之为“国家的根本大法”，并宣示其“具有最高的法律效力”，任何夸赞其崇高地位的溢美之词均难说为过。但正是诸如“根本大法”之类的“华丽头衔”，使得保障其规范性最为有效的法律技术手段，即违宪审查制度或宪法诉讼机制，可能处于无瑕顾及的境地。[11]由于宪法作为部门法的属性则未得到应有的重视，[12]引用作为法院裁判案件的依据被认为是贬低了宪法的神圣地位，司法部门涉足宪法监督领域的努力被认为是“越俎代庖”。我们宁愿将宪法权利置于保护真空的状态，也丝毫不会动摇禁止任何缺乏宪法解释与监督权限的机构“越雷池半步”的决心。而此种宪法“母法”理论在实践中的极度扩张，使得宪法在司法裁判中的援引成为法官的“禁区”，对于建立违宪审查机制或宪法诉讼持久地秉持踌躇的态度，导致当今中国的宪法只是消极地等待其他立法将其规定或精神加以具体化并付诸实施，[13]而对于部门法立法的消极或疏忽态度，甚至在具体化后的规则适用过程中所存在的“置宪法精神于不顾”的现象，只能发出无可奈何的叹息。

从目前的情况来看，我国并不存在具有实效性的违宪审查制度或宪法上的权利救济途径，只存在着普通法律上的权利救济制度。[14]诚如学者所言，宪法权利只有经由部门法立法具体化为民事权利之后，才能得到法院的保护。[15]另有学者经实证研究表明，我国宪法权利多数在民事诉讼领域才能寻求救济路径。[16]曾令人眼前一亮的是，针对2001年发生在山东省的“齐玉苓案”，最高人民法院作出了专门批复[17]，引发了全国学术界及司法实务界讨论“宪法司法化”的热潮。尽管人民法院适用宪法保护公民基本权利的权限基础及法理依据均存在巨大争议，但至少长期处于睡眠状态的宪法基本权利被突然唤醒了，宪法的基本权利规范在实践中“被当回事”来讨论本身就是一个很大的进步，宪法权利的司法保护仿佛初光曙光。遗憾的是，最高人民法院于2008年以“已停止适用”为理由，废止了上述批复，宪法司法化之路再次回归“前途未卜”的状态。当基本权利受到一般法律过度限制或公权力机构不当侵害时，受害人并无明确的宪法救济途径，特别是那些未被部门法具体化的基本权利。难怪有学者感慨，我国《宪法》第33-49条规定了公民享有的广泛的基本权利，这个清单与英、美、法、德、日等国以及我国台湾地区宪法上的权利清单中的基本权利相比毫不逊色，但其实现程度却难与之比肩。[18]这是我们在研究基本权利保护与限制问题时，必须考虑的学术背景，也是无法逃脱的基本国情。

（三）我国表达自由与名誉权保护路径的不均衡性

我国《宪法》第35条、第41条明确肯定了公民的表达自由权利，第38条宣示了人格尊严（包括名誉权）的不可侵犯性。为了落实宪法的精神，我国《民法通则》将名誉权等具体人格权确立为公民和法人享有的人身权利之一，并纳入侵权行为法的救济范围之内。之后，通过《名誉权解答》、《名誉权解释》、《精神损害赔偿司法解释》等一系列司法解释以及2010年实施的《侵权责任法》，承认了对一般人格权及多种具体人格权的保护，与比较法上各国对于人格权保护的范围和力度相比，毫不逊色。与此形成对照的是，鉴于我国目前特殊的政治体制以及具体国情，违宪审查、宪法诉讼等有效宪法实施机制并未建立起来，表达自由等攸关民主机制的基本人权仍停留在“文本”上，受到不当限制时并无行之有效的救济途径。一般意义上的言论事前限制（特别是出版物的事前限制）仍未全面废除，五花八门的事后追究机制更是不断壮大。这种法律保护制度发展严重失衡的状态，理所当然地在权利现实实现中得到了映射。而过于宽泛的人格权救济途径对于行为人的表达自由再度造成的潜在压缩。对于表达自由而言，实践中可谓“前有强敌、后有追兵”，欠缺了制度上的强有力保障，其价值突显就只能仰仗于学者们有声无力的呐喊了。

在名誉侵权案件中，这种失衡更是体现得淋漓尽致，本应势均力敌的宪法价值冲突，变为了名誉权利人展现其价值的“独角戏”，表达自由权利的争取被看作是侵权人的狡辩。针对这种失衡现象，杨立新教授在评论“宣科案”时提出了“给名誉权瘦身”的精辟见解，由于历史原因与立法现状，名誉权概念被赋予超负荷的内涵，权利意识的觉醒使得国人过于看重自身名誉，感觉过于脆弱，甚至经受不了正常的批评，因而忽略了社会的公共利益和科学进步。在东方人十分重视“面子”的背景下，名誉权在我国司法实践中甚至发挥着一般人格权的功能，诸如人格尊严、隐私以及死者人格利益均通过名誉权寻求救济。[19]名誉权的“瘦身”运动，不仅是要减轻名誉权本身所要负担的内容，而且也要求每一个人在公共利益的前提下，应当容忍对自己的批评，哪怕这种批评比较激烈和犀利，甚至有一点点“攻击”的意思，以保证学术批评的正常进行与社会信息渠道的畅通无阻。[20]加之我国民事法官均深刻理解名誉权的法理价值及保护机制，对表达自由则理解甚少，抑或觉得其属于公法范畴而事不关己。由于表达自由的特殊属性，民事侵权法无法将之纳入救济范围，但进一步限制表达自由本已狭小的空间则绰绰有余，实际上也正在这么做。鉴于表达自由法律保护机制的缺憾，在健全名誉侵权法制度与实践运用过程中，民法学者与法官必须自觉保持侵权救济范围的克制，并妥善顾及可能对行为人表达自由所构成的不当限制。这是基本权利对名誉侵权责任法立法者与司法者提出的宪法义务。

二、我国表达自由与名誉权协调机制的探索与困境

尽管理论上对于权利冲突问题的存在与否与意义有着针锋相对的争论，[21]但无可辩驳的事实是，权利冲突已经成为日常生活和司法审判中非常普遍的法律现象，名誉侵权诉讼中的表达自由与名誉权保护之间的张力即是明证。就二者之间的冲突协调机制，我国学者展开了广泛的研究。综合目前的研究成果，主要包括以下三种模式：价值位阶论、个案衡量论以及抗辩体系论。各个模式有其优点，但其实现又面临困境。

（一）关于“价值位阶论”的争议

为了调和不同当事人权利的冲突状态，学者提出了所谓的“权利位阶理论”。这种理论肯定“权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系”，并通过限制位阶价值较低权利的行使来保障位阶较高权利的实现，被认为是“所有化解权利冲突之道中最有效而又简捷的思路”。[22]确实，如果相互冲突的权利价值之间存在孰高孰低、孰优孰劣的位阶区分，那么权利之间冲突也就迎刃而解了。但问题的难点恰恰就存在于权利位阶的高低判断本身。

对于表达自由与名誉权之间是否存在先验的权利价值的高低区分，学术界争议颇多。一种观点认为，两种权利之间存在着某种程度的“不平等”，其中一种价值应当在权利冲突时优先获得保护。朱苏力教授以科斯的“权利的相互性”理论来理解权利冲突的实质，并以“社会效益最大化”作为权利配置的基本原则，并得出倾向于强调“言论自由的重要性”的结论，即言论自由相对于肖像权和名誉权具有优先性。氏著进一步指出，其权利配置是“制度化的权利配置”，应“以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法先例而确立为原则，并通过法学家的理论阐释来限定和解释”。[23]美国是此种规范模式的典型代表，将言论自由置于更加优越的地位。另一种观点则针锋相对，否认不同权利之间存在你高我低的位阶顺序，强调各种权利的平等特质。权利体系内的各权利种类之间应是平等的，我们很难笼统地说基本权利就一定优先于普通法权利，或者实体权利就必然重要于诉讼权利，先验地安排不同等级顺位的“权利配置”，将为司法中的不平等制造前提。[24]。张新宝教授形象地指出：“正如我们不能说明吃饭和穿衣哪一方面更重要一样，也无法说明名誉权保护拟或言论表达、新闻出版自由哪方面更重要。”[25]

事实上，上述两种观点都从不能角度反映了表达自由与名誉权两种权利之间的辩证关系。但两种学说均存在偏颇之嫌，且对现实中相关争议的解决缺乏指导价值。前一种观点强调言论自由的“相对重要性”，看似提供了冲突解决可得参考的“原则”，但却未给出应在何种情况下要求受害者的名誉权应当容忍言论表达者的“侵害”，存在着名誉权价值被不当限缩的风险。从立法权利配置的角度看，这种观点更是严重脱离实际，因为没有任何国家因为表达自由的“重要性”而否定名誉权等人格权保护的必要性。相应地，后一种观点所提倡的“权利平等说”显得更加客观、公允，但对于司法实践中普遍存在的权利现象，又感觉有“无所适从”的悲观情绪，似乎只有在全面考量具体个案情形的前提下，相互冲突的权利的相对重要性才能显现出来。这种观点的危险之处就在于，将权利冲突的平衡完全寄希望于法官在个案中的自由裁量，法律的安定性与具体衡量的妥当性将处于无法保证的困境之中。

由于法律追求价值的多元性，实际上并不存在任何情况下均处于优先位阶的权利或价值。换言之，权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱，法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，而权利位阶的确立本身往往涉及复杂的价值判断。[26]因此，我们在承认权利之间整体上“平等性”原则的同时，必须肯定在特定条件下某些权利种类的“优先性”。表达自由与名誉权保护之间的冲突亦不例外。经过比较法上的研究，除了美国基于其特定的历史文化与法制传统将表达自由的保护完全置于名誉权之上，几乎所有国家或地区均肯定表达自由与人格权同为宪法所保障的基本权利，在位阶上具有平等性。因此，从宏观上抽象笼统地比较哪种权利更为宪法与法律所珍视是没有实际意义的，也注定是徒劳无功的。我们对一般意义上价值位阶判断的可能性及或可行性持怀疑态度，并不意味否定价值位阶原则在解决诸如表达自由与名誉权等权利冲突问题上的重要价值。某特定情形下一种权利价值优越地位的确立，正是权利冲突纠纷解决之时，只是主张某种权利价值的优先位阶，必须同时确定其适用条件及判断标准。因此，在具体情形（包括具体个案）中进行具体的考量，无疑是解决权利冲突问题的暂定方案。其中，最为核心的方法即表现为利益衡量的方法。

（二）个案衡量的理想与现实

由于表达自由与名誉权两种宪法价值并不存在所谓孰优孰劣的区分，法律保护的优先性只能在具体的时空条件与特定情况下，综合考虑涉及的各种因素进行判断。预先设定某种价值的优越性，与其冲突的另一基本权利将荡然无存。在这种前提下，任何规则的设定均无法保证两种价值均处于“绝对安全”的境地，鉴于言论内容以及名誉权判定的复杂性，立法在此方面的贡献都是有限的。即使是在素有诽谤法单独立法传统的英美法系，诽谤责任构成要件及其抗辩事由均有详尽规定的前提下，法官的利益衡量依然不可或缺，甚至仍然在表达自由与名誉权两种宪法价值的平衡过程中发挥决定性作用。在实行侵权行为一般化立法的大陆法系国家更是如此，名誉侵权行为在立法上没有任何特殊性。侵权法在设定一个适用于多数甚至全部侵权行为的一般条款，并将名誉权纳入保护范围时，立法上的任务已经圆满完成。而审理名誉侵权诉讼案件的法官，不仅要对民法负责，更要为宪法负责；他们不仅应该准确理解民法条文的含义，更要对其中所隐含的宪法要求有深刻认识。表达自由与名誉权的现实界限，就是在实际上也只能通过法官在对诸如“违法性”、“过错”、“可救济损害”、“因果关系”等不确定性概念的解释衡量中逐步形成。从这个角度讲，个案衡量无疑是避免偏颇、实现公正的最佳制度选择，实际上也是囿于立法上的无法穷尽做出的无奈之举。从比较法上看，多数国家宪法均依靠个案衡量的方式维护基本权利之间的动态平衡，例如德国、英国、日本以及我国台湾地区等。这些国家的宪法对于名誉侵权法的影响，主要体现在对法官的利益衡量提出均衡考虑两种冲突价值的义务，只是对于这种义务履行的监督的方式有所不同，或通过最高司法机关的上诉审，或通过宪法诉愿等监督机制。

我国学者提出了类似的解决方案。令他们欣慰的是，我国人民法院法官无时不刻地行使着这种自由裁量权。对于许多国家和地区最高司法机关以及宪法法院的大法官们十分棘手甚至有些无所适从的利益衡量，我们普通法院甚至是基层法院的法官却“轻而易举”地就交上了答卷，他们似乎对眼前这份使命的神圣性与重要性未予深刻认识，对裁量过程中所应负担的宪法义务则丝毫没有觉察，并信心满满地坚信损害应当得到救济、正义因此遂得以彰显。美国著名记者刘易斯就曾指出，如果某种言论是否可以获得保护，完全取决于法官（或陪审团）“对动机、倾向与可能影响的随机臆测”，言论自由只会是“随时可能被收回的礼物”。[27]另外，由于我国独具特色的司法体制，名誉侵权案件通常由基层法院一审，多数名誉侵权案件在高级人民法院甚至更低级别的法院即穷尽所有诉讼程序，人民基本权利界限的衡量淹没在这些自由裁量之中。即使利益衡量结果失之一隅，也缺乏行之有效的救济机制。实证研究也证明，我国名誉诉讼案件的主审法官们并未很好地运用“行为违法”、“过错”等利益衡量工具，而是不约而同地将名誉权置于绝对优先的地位。由此可见，个案衡量方式是最为理想的解决方式，但在我国却是最不可靠的协调路径。

（一）    构建抗辩体系的努力

在英国，抗辩事由是平衡表达自由与名誉权保护的主要路径。早在1952年的诽谤成文立法即以正当化事由、特权抗辩、公正评论等普通法上的诽谤抗辩事由为其规范中心。2013年新颁布的诽谤法案中，英国设专章规定“抗辩”，形成了包括真实性、诚实观点、公共利益抗辩、网络运营者抗辩、学术评论抗辩以及报道免责特权六种抗辩事由的完整体系。[28]在我国，杨立新教授在新闻侵权抗辩问题方面的研究最为引人注目。[29]他认为，媒体侵权抗辩是与责任构成同等重要的研究课题，只有从两个不同角度全面审视新闻侵权问题，才能既保护公民人格权益，又确保媒体依法发挥舆论监督职能。[30]根据是否可以完全对抗原告请求权为标准，新闻侵权请求权抗辩可以分为两类：（1）完全抗辩，具体包括15种事由：事实基本真实、权威消息来源、连续报道、报道特许发言、公正评论、满足公众知情权、公众人物、批评公权力机关、公共利益目的、新闻性、受害人承诺、为本人利益或者第三人利益、对号入座、报道及批评对象不特定、配图与内容无关和配图和内容有关。（2）不完全抗辩，具体包括7种事由：已尽审查义务、已经更正或道歉、如实报道、转载、推测事实与传闻、读者来信来电和直播、文责自负。[31]这个体系中的抗辩事由是目前我国相关研究成果中概括最为全面的，几乎包括了所有媒体侵权诉讼被告可得主张的正当事由，不可谓不完善。其中的具体事由不仅包含了比较法上媒体对抗民事诉讼的先进经验，也涵盖了具有中国特色的媒体侵权抗辩，既为保护媒体权利理论研究奠定了基础，也为司法实践提供了参考依据。

尽管由22种具体事由构成的抗辩权体系为我国建构平衡表达自由与人格权保护法律机制提供了充足的素材，但这个近乎全面列举的抗辩事由体系恐难完全胜任平衡冲突利益的使命。首先，虽上述抗辩事由充分考虑了媒体侵权本身的特殊性，但却脱离了我国侵权责任法整体制度建构，成为游离于侵权责任法体系之外的“孤岛”。根据侵权责任法规定，媒体侵权责任并非一种特殊侵权行为，因此应当适用侵权责任的一般构成要件与抗辩事由。而上述抗辩事由却无一可以从《侵权责任法》第三章设专章规定的“不承担责任和减轻责任的情形”中找到合法依据。尽管部分抗辩（如事实基本真实等）在最高人民法院相关司法解释中有所涉及，但多数则只能处于学理研究层面，审判实践援引存在障碍。其次，上述22种抗辩事由并非具有普遍适用性，而仅在某特定类型的案件中才有其存在空间，多数抗辩事由因未明确其适用范围而可能导致实践适用的困惑。例如真实性抗辩仅能适用于事实报道的场合，而公正评论则主要作为意见表达侵权的抗辩；有关事实基本真实仅能作为名誉侵权诉讼的抗辩事由，而在隐私权侵害的场合则适得其反；已尽审查义务的抗辩对于公共事件的监督而言可谓福音，但对于无涉公益的私人事件而言无疑等同噩耗。再次，该体系虽涵盖范围有余，却在类型整合上有所不足。例如事实基本真实、权威消息来源、连续报道、已尽审查义务、推测事实与传闻等均与事实报道的违法性或过错有关，而报道特许发言、满足公众知情权、公众人物、批评公权力机关等均以公共利益的实现为其所本。类型化标准的设定不仅应当注重不同抗辩事由之间的表面联系，更要密切关注其实质共同。最后，方法上的欠缺使得体系化的实际效用大打折扣。抗辩事由的数量与媒体权利保护的程度并不必然存在正相关关系，相反，数量过于繁多的抗辩事由可能使得实践中的应用陷入困境。尽管这22个关键词包含了几乎所有媒体侵权责任界定中可得考量的价值判断因素，但却因方法上的不足导致其适用仍主要停留于零散的状态与个案的层面。

三、我国表达自由与名誉权协调机制的现实选择

确立适当的冲突利益平衡界限固然十分重要，但如何保证此种价值判断结论在司法实践中得以切实贯彻，同样是不可忽视的问题。虽比较法上表达自由与名誉权协调机制提供了借鉴与反思的对象，但我们仍需认真考虑我国现行立法体例、司法运行现状以及宪法实施机制，保证利益衡量过程可以实践中现实推行，避免操作中可能的水土不服。

（一）宪法与民法的互动机制：符合宪法的解释方法

基本权利的保护是整个法制的任务，甚或是民主政治的终极目标，民法在当下中国法制语境已经悄然承担了如此重要的任务，民法解释学当然就再也不能忽视或回避这一问题，反而应该以更积极的姿态去回应。[32]从我国宪法影响社会的实践来看，多数情形都是民事案件中得到实现，也就是说，民事诉讼成为践行宪法规范或者价值的最主要途径。宪法学者张翔博士将“宪法案件”归纳为两类：其中一类为“真正的宪法案件”，即违宪审查意义上的争讼案件，指当事人认为某些立法因侵害其基本权利而应被宣告违宪而向提起宪法诉讼寻求宪法救济；另外一类为非真正的宪法案件，即“法律的合宪性解释”层面的宪法案件，是指本质上为普通法律案件，但法官在解释适用普通法律时将宪法的精神纳入法的适用中，进而使得普通案件的适用加入了宪法的因素。由于宪法规定及制度实践，前一种性质的宪法案件在我国几乎不可能发生，而后一种意义上的宪法案件则是我国宪法影响司法的唯一可能性。[33] 而在普通法律案件中加入宪法价值的考量的途径，即是不确定法律概念的“合宪性解释”。

在目前法律解释学原理中，合宪性解释的意义及重要意义是毋庸置疑的，并为许多国家的刑事或民事审判实践中广泛应用。德国联邦宪法法院所发展出来的“相互影响说”即要求“一般法律”在划定基本权界限时，其范围的确定必须通过基本权利在民主国家中的重大价值来解释。[34]“合宪性解释”方法要求基本权在一般法律解释时可保有一定程度的优先性。[35]在理解合宪性解释方法时，必须区分清楚其与宪法解释之间的关系。虽然合宪性解释与宪法解释目的均在于明晰宪法意旨，但合宪性解释所理解的对象并非宪法文本本身，宪法规范只是解释的依据。[36]尽管法官并无解释宪法文本含义的职权，但作为审判权力行使的机构，依然受到宪法的约束。在对普通法律进行解释的过程中，法官必须通过各种传统解释方法的适用，将宪法的价值追求纳入整个法律体系之中。[37]这不仅是宪法“高级法”属性的集中体现，也是保持法体系整体秩序和谐的必然要求。

在作符合宪法的法律解释时，方法上应先将不确定法律概念或概括条款转换到宪法层次，而就其所涉及相冲突的基本权利作最适和谐的衡量，然后将此宪法上的评断基准适用于民事案件。[38]因此，合宪性解释其实并非一种独立于传统解释方法的新的类型，而是在统合不同解释方法及进行价值选择时需要遵循的原则，也为某种解释结论的“脱颖而出”提供实质性理由。但遗憾的是，这种解释方法仍然属于宪法学者独自倡导的领域，部门法甚至仅仅将之列为较为末位的普通解释方法之一，[39]在我国部门法实践中还未得到应有的重视与普遍的适用。在违宪审查意义上的宪法机制缺失以及普通法院法官欠缺宪法解释权的背景下，合宪性解释对于我国具体案件中纳入宪法精神的考量就具有十分重要的现实意义。因此，合宪性解释就不再是供法官选择解释法律方法时的可有可无的“茶点”，而是法官在所有法律解释，特别是涉及宪法基本权利限制的规范的解释过程中，必须履行的宪法义务。[40]解释方法意义上的“合宪性解释”只是沟通普通法规范与宪法价值的“技术手段”，真正起作用的是宪法对于整体法价值秩序所提出的整体要求。而普通法院法官是否在个案判断中妥善地履行了“合宪性解释”的宪法义务，也可能成为宪法诉讼的缘由，并对这种个案衡量的“合宪性”为当事人提供救济。德国法上的“宪法诉愿”制度以及欧洲人权法院的审判机制即基于此种考虑。在我国，普通法院的合宪性解释义务，应当纳入最高人民法院关注和重视的范围。

（二）利益衡量结论的现实路径：规范性司法解释

相较于其他国家，我国的最高人民法院在规范解释、统一理解方面的努力丝毫不逊色。尽管普遍拘束力意义上的判例制度并未建立起来，甚至没有机会亲自审理名誉侵权案件，但最高人民法院对于我国名誉侵权责任制度完善的贡献是有目共睹的。最高人民法院通过一系列经典的案件批复、公报案例、法律释义、司法解释等方式表明最高司法机关的态度，并借以统一全国名誉侵权责任的宽严标准。颇值得的一提的，最高法院于1993年、1998年先后两次专门针对名誉权问题出台解释，这种特殊待遇在我国民事权利体系中可谓绝无仅有，其责任认定的疑难性与争议性可见一斑。另外，最高法院自1986年以来共做出有关名誉权案件的批复有16件，最高人民法院公报自1985年以来共公布有关名誉权的经典案例16件。

不过，当时规则确立正当性的基础已时过境迁，这些尘封近十五年的适用解释已经明显落后于信息社会要求加强表达自由保护的步伐。名誉侵权诉讼不再仅仅是权利损害救济的利器，更可能是借机打压表达自由与信息流通的帮凶，名誉侵权责任的宪法化正是对民主社会与信息时代所提出要求的呼应。在我国，新闻法的立法遥遥无期，名誉侵权法（或诽谤法）的制定亦不切实际，名誉侵权责任的宪法化只能依赖最高人民法院的努力，事实上我们也有充分的理由对其有所期待。特别是极具中国特色的司法解释制度，通过将审判实践中的成熟经验规范化、系统化，以助益于法律的明确性与发展性。根据《人民法院组织法》第32条规定，最高法院有权就审判过程中如何适用法律的问题做出解释，而法律的合宪性解释不仅是法律适用过程中不可或缺的方法，更是必须履行的义务。通过最高法院的类型化解释，不仅可以减少法官在冲突依据之间纠结的机会，还可以引导下级法院通过丰富侵权要件样态的方法利用比较法资源。[41]为了保障人民基本权利不受过度的限制，并形成全国统一的标准，最高人民法院有机会、有权限、也有理由在名誉侵权责任的宪法化问题上有所作为。

（三）名誉侵权责任合宪性解释需要着力的问题

在名誉侵权判断过程中，建构明确的审查标准，使得判决有理可循，使当事人得以知悉规范之界限何在，乃是审判实务及学术研究的迫切任务。[42]结合比较法上的经验以及我国目前名誉侵权的现状，名誉侵权责任的合宪性解释应当就以下问题有所回应：

第一，侵权言论的类型化。人类思想的多元与经验的积累使得现实中可能发生侵权的言论千变万化，各个言论之间可能因性质、内容、价值等区别而需要通过不同的方式进行调整，责任成立的要件与范围也需要区别对待。从性质来看，言论可以分为事实陈述与意见表达，两种类型言论属性的差异要求规范方式上的区分；从内容上看，言论又可分为公言论和私言论，两种类型言论价值的不同要求保护程度上的差异。言论类型化的展开，是名誉侵权责任协调保护名誉权与表达自由的重要保证。

第二，真实性抗辩与举证责任。真实性是名誉侵权责任最重要的抗辩之一。但真实本身的判断却比看上去要复杂得多，此处的“真实”究竟是指客观真实、法律真实还是新闻真实，真实是否意味着全部真实等等，都是攸关双方当事人权益的重要课题。另外，由于真假与否的证明对于侵权与否的认定至关重要，因此真实性举证责任的分配就具有实体法上的意义，诽谤法中“谁报道谁举证”的传统成为质疑法律过度偏袒名誉权的有力佐证。因此如何对“真实抗辩”作符合宪法价值的解释，即是名誉侵权责任认定过程中必须需要面对的课题。

第三，安全失实区的意义及范围。尽管真实是新闻的生命，但囿于媒体调查权限以及截稿时间的局限性，新闻报道中事实错误在所难免。很多情况下，真相的发现是一个漫长的过程，阶段性的报道虽然未能揭露事实的全部内容，但它提供调查线索并引起公众关注，对于还原公共事件真相、揭露违法犯罪等具有非常重要的意义。既然宪法宣示对表达自由呼吸空间的保护，就必须要求被报道者容忍一定范围内的失实，但又不能放任新闻媒体“说谎”，失实的言论仅有在满足一定的条件时才有给予宪法豁免的正当性，因为对于名誉权的限制同样需要满足宪法上比例性原则的要求。通过对“违法性”、“过错”等要件的合宪性解释，进而确定报道失实免责范围的大小以及要件，是各国诽谤法宪法化的重要内容。

第四，意见表达侵权与侮辱的认定。相对于事实报道，意见表达或评论具有较强的主观色彩，因此，意见表达是否构成名誉侵权必须采取与事实报道不尽相同的认定标准与方式。普通法上的“公正评论”或“诚实观点”抗辩为意见表达所致名誉侵权提供了免责的可能，但认定标准的主观性使得表达自由存在被压制的可能。意见的表达涉及思想的自由，是宪法保障言论自由的核心。相对于“说也说不清楚”的事实，批评性意见更能触痛被诽谤者的神经。在大陆法系国家，“侮辱”成为认定意见侵权的重要标准，将名誉权的保护范围扩张至名誉情感或者人格尊严。如何限定侮辱的认定标准，是妥善保障意见自由的基础。

第五，责任方式的多样化及体系化。名誉权损害的特殊性，导致了其救济方式的多样性。鉴于损害赔偿的普遍化与名誉毁损的非财产性之间的张力，以回复名誉为中心的救济方式亟待建立。诽谤诉讼中随处可见的赔礼道歉是否过度限制了行为人的良心自由，是许多国家宪法面临的困境。比较法上适用于新闻媒体的回应权、更正报道请求权、撤回权等在平衡表达自由与人格权保护过程中的功过应当如何评说，是影响整个名誉保护法制的体系性问题。

 

 

 

注释:

[1]比较法研究成果，请参见[奥]赫尔穆特·考茨欧、亚历山大·瓦齐莱克主编：《针对大众媒体侵害人格权的保护：各种制度与实践》,匡敦校等译，中国法制出版社2012年版。

[2] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第276页。

[3] 参见张千帆：“论宪法效力的界定及其对私法的影响”，载《比较法研究》2004年第2期。

[4] 参见[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版。

[5] BverfGE 39，1（41）.

[6]对于基本权利适用于私法的方法，学说上有直接效力说与间接效力说之分。详细论述请参见张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第55-72页。

[7] 王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，台湾自版，2012年，第366页。

[8] 376 U.S. 254(1964).

[9] BGHZ 13,334 Leserbrief.

[10]陈雅慧：“释字第五零九号解释于民事侵权行为适用趋势——最高法院裁判观察分析”，载《台湾法学》第119期，2009年1月，第23页。

[11] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第305-306页。

[12] 关于宪法的部门法属性的论述及对通说观点的批判，请参见王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第8-9页。

[13] 王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000年版，第306页。

[14] 林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第96页。

[15] 参见王利明：《人格权法研究》第二版，中国人民大学出版社2012年版。

[16] 张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版。

[17] 参见最高人民法院《关于以侵犯胜名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释[2001]25号）。

[18] 张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第45页。

[19] 孟强：“论作为一般人格权的名誉权——从司法案例的角度”，载《暨南学报》2012年第2期。

[20] 杨立新：“建议开展名誉权‘瘦身’运动”，载《新京报》2005-1-26.

[21] 权利冲突否定说，请参见郝铁川：“权利冲突：一个不成问题的问题”，载《法学》2004年第9期；与此相反的观点，请参见郭明瑞：“权利冲突是伪命题吗?——与郝铁川教授商榷”，载《法学论坛》2006年第1期。

[22] 参见张平华：“权利位阶论——关于权利冲突化解机制的初步探讨”，载《法律科学》2007年第6期。

[23] 苏力：“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，载《法学研究》1996年第3期。

[24] 刘作翔：“权利冲突的几个理论问题”，载《中国法学》2002年第2期。

[25] 参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第104页。

[26] 林来梵，张卓明：“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2003年第6期。

[27] [美]安东尼·刘易斯：《批评官员的尺度：〈纽约时报〉诉警察局长沙利文案》，何帆译，北京大学出版社2011年版，第90页。

[28] Defamation Act 2013 c.26. http://services.parliament.uk/bills/2012-13/defamation.html，2013年8月8日访问。

[29] 参见杨立新：“新闻侵权抗辩22个关键词”系列文章，于《检察日报》2008年7月-8月七期连载。

[30] 杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第219页。

[31] 具体内容请参见杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第222-243页。

[32] 张红：《基本权利与私法》，法律出版社2010年版，第45页。

[33] 此种分类方法，请参见张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，载《中国法学》2008年第3期。

[34] 参见卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第219页。

[35] 参见[德]克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2007年版，第454页。

[36] 参见王利明：《法律解释学导论：以民法为视角》，法律出版社2009年版，第392页。

[37] 张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，载《中国法学》2008年第3期。

[38] 参见王泽鉴：《人格权法：法释义学、比较法、案例研究》，台湾自版，2012年，第521-523页。

[39] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第286－287页。

[40] 参见张翔：“两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响”，载《中国法学》2008年第3期。

[41] 参见熊静波：“利益衡量抑或要件思考——名誉权与表达自由冲突的解决之道”，载《华东政法大学学报》2011年第6期。

[42] 黄国益：“言论自由与名誉保护之研究——从继受法观点检讨司法实务的理论操作与困境”，载《警大法学论集》第17期（2009年10月）。