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郑成思:私权、知识产权与物权的权利限制

时间:2014-05-22 点击:

【摘要】 不仅知识产权,任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制,则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。在法、德民法形成时,较强调对财产权(或物权)的权利保护,而不强调或忽视对这类“绝对权”、“对世权”的权利限制。故在这些民法典中,“权利限制”条款虽然存在,但其存在方式是散乱的,其表述方式是不合逻辑的。我国因为历史原因,民法中的物权法制定远在知识产权法之后,比欧美更有条件借鉴知识产权制度中较先进的内容。已经非常细化和系统化了的知识产权权利限制制度,应该对物权立法有借鉴作用。这并非说物权中的权利限制与知识产权的权利限制完全相同,只是说我们应注意从新发展起的更合理的法律制度中吸取营养,以使我国物权法有更明显的21世纪的特征。

 【关键词】 私权;物权;知识产权;权利限制

 

  一、权利限制的宪法依据

  我国宪法的2004年修正案,明确了对私有财产的保护,这在国内外均引起了巨大的反响。作为私权的知识产权与物权,是私有财产权的一部分。有人认为,在当代,知识产权是私有财产权最重要的一部分。在我国,知识产权立法大大先于物权立法。知识产权立法已经基本完善,物权立法则正在进行。宪法的2004年修正案第20条到第22条(即《宪法》条文第101113条)中关于私有财产的保护和权利限制内容的明确与增加,对我国物权立法更有其指导意义。至少,《著作权法》与《专利法》等法律的权利限制条款,都实实在在地有了宪法依据,也都是物权立法中可以参照或借鉴的。

  “权利限制”,就其本质讲,指的是有的行为本来应属侵犯了他人的权利,但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”,从而不再属于侵权。因此,有些国家的法律中,把“权利限制”称为“专有权所控制的行为之例外”。

  在20世纪90年代之后的欧、美民事立法中,学术界及立法部门均十分注重新发展起来的法律制度对古老法律制度的影响;强调在修正古已有之的民法(或制定他国古已有之、本国仍属缺失的民法)时,应注意从新发展起来的法律制度中吸取营养,而不是倒过去把新制度设法套进老民法的框架中去。较典型的,一是欧盟知识产权指令范围中的“非合同之债规范”对欧盟国家民法的影响;二是德国近年虽多次修改其民法典,但从未考虑过要把知识产权制度纳入这部被中国学者视为 “最具科学性、系统性、逻辑性”的法典之中;三是美国产品责任法逐步吸收知识产权制度的侵权归责原则而走向“无过错责任”的发展过程。

  二、知识产权法中的权利限制

  虽然一、二百年前产生的各类民法典及随后产生的民法典,至今没有在财产篇或者物权篇中将权利限制系统化,现代国际上(包括我国、法国、德国、日本等)发展起来的知识产权制度,则更多地重视了权利限制并且已经日渐系统化。以我国知识产权法为例,《专利法》第48条到51条、第63条、《著作权法》第22条、《商标法实施条例》第49条,均属较成体系的权利限制条款。

  例如《专利法》规定:具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可等。

  当然,《专利法》中最典型的权利限制条款是第63条,即:有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:(一)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

  我国《商标法实施条例》规定:注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。[1]

  我国《著作权法》规定:在下列情况下使用作品,可以不经著作权人许可,不向其支付报酬,但应当指明作者姓名、作品名称,并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利:(一)为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;(三)为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外等等。[2]

  此外,为平衡知识产权的“垄断性”(专有性)与商品的自由流通即公平竞争,中国及国际知识产权保护的理论和实践中还有一系列相应的权利限制制度。例如,权利“穷竭”制度。早在世界贸易组织成立前许多年,许多工业化国家即订有限制垄断、鼓励与保障商品自由流通的法律,诸如“反垄断法”、“反不正当竞争法”等。由于知识产权的体现物在市场上一般以商品形式出现,所以它也存在是否能自由流通的问题。与其他商品不同的是:作为知识产权体现物的商品的概念,反映着产权所有人的“专有权”。“专有”,亦即独家占有,它与“垄断”含义相同,却与自由流通相矛盾。所以,除去一般法律之外,有些国家还特别在知识产权法中、及在有关的双边或多边国际协定中作出规定,保证取得专利的工业品及享有版权的作品的复制品(书籍、录音录像制品等)自由流通。这里,专门谈谈一些发达国家版权法中的有关规定。

  在版权法中对有版权的商品的自由流通规定得最明确、也最有代表性的国家是联邦德国。其早在1965年《版权法》(即现行法)第17条第2项即规定: “一旦作品的原本或复制品,经有权在本法律适用地域内销售该物品之人同意,通过转让所有权的方式进入了流通领域,则该物品的进一步销售被法律所认可。”这就是说,只要版权所有人曾同意过(在联邦德国境内)出售自己的作品,则以后他就再也无权过问、也无权制止其他人进一步销售他的作品。至于其他人以何种方式、多大数量售销该作品,这种售销权自动地来自《版权法》第17条,而不是来自版权所有人的许可证。这实际上等于版权所有人的专有权在销售领域不再有效。西方法学家们把这种现象称为“专有权的穷竭”(the exhaustion of exclusive right)。它很像“进入公有领域的产权不可逆转”的原则。但这二者有本质区别。知识产权一旦进入公有领域,原所有人就丧失了原先享有的一切权利;“专有权的穷竭”仅仅指的是权利所有人在如何销售自己的作品这一点上,丧失了专有权。过去德国、英国及美国的一些法学著作并没有注意把这二者分清楚,致使另一些国家(尤其是法国)的法学家们认为专有权穷竭的原则是不公平的,是无论如何不能接受的。他们问:为什么只要作者同意过销售自己的作品,他就丧失了版权呢?(这种误解直到19805月赫尔辛基版权问题国际讨论会,才得到较彻底地澄清。)

  奥地利版权法的有关规定与联邦德国基本相同,只是增加了一个细节,即:如果作者只同意过在某一特定领域销售其作品,则他对于进一步销售的专有权仅在该领域内丧失。[3]美国1978年生效的《版权法》第106条第2项及第109条(甲)中也程度不同地作了“专有权穷竭”的规定。英国的现行《版权法》对一般作品未作相应规定。英国法学家认为,不规定的原因是再次销售权不应被版权所有人所专有,这是不言而喻的,用不着规定。[4]但英国《版权法》在第8条中,对于灌制音乐唱片的许可证却作了相应规定。一部音乐作品一经作者同意而制成了唱片并投入商品流通领域,作者就无权再反对其他人继续将其制成唱片出售,其他人的行为被法律认可,恰如得到了“法定许可证”(即作者无权“不许可”),作者除收取一定版税外,再也无权过问了。不过,后来英国版权修改委员会中已有人提议取消这一条,认为音乐作者因这一条而减少了不少收益,这是不公平的。实际上,英国对“专有权穷竭”原则持有很大保留。不仅如此,它的版权法中倒是专有一条控制国外制成的作品在英国流通的规定,这就是第16条第2项。它规定:即使作品在其印制国属于合法印制品,但如果它在英国印刷将属于非法,则把这种作品输入英国就构成侵权行为。

  法国和比利时的版权法在销售权方面的规定与联邦德国正相反。法国把销售权与复制权同等看待,比利时则更明确地规定版权所有人在权利有效期内可以始终控制销售权。但联邦德国法学家认为,法国、比利时的这种法律条文在实践中行不通,他们自己的版权商品流通的现实已推翻了版权法的规定,因为它们实际上是“自由流通”的。[5]北欧诸国的版权法又是另一种规定,即作者一旦同意出版其作品,销售方面的专用权从此即归出版社所有,所以作者的权利不是丧失到了公有领域中,而是“丧失”(实际是转移)给出版社了。此外,北欧诸国也有类似于英国《版权法》第16条的限制在外国印制的作品在本国流通的规定。

  不论西欧各个国家的版权法在销售权上的规定如何不同,只要它参加了欧洲经济共同体,就必须在共同体范围内实行“专有权穷竭”原则和废除限制外国印制作品的流通。因为,共同体《罗马公约》第85条和第86条规定:参加国不准以任何方式限制商品在共同体国家内自由流通。不仅如此,在与共同体订有自由贸易协定的国家内,共同市场国的版权所有人也不能控制进一步销售其作品的权利。在1980年的一起英国阻止葡萄牙(该国与共同体订有自由贸易协定)印制的书籍入口的诉讼案中,共同体法院判英方败诉,法院引证了 1968年的一则判例,该判例裁定:从一个共同体参加国向另一参加国输入商品,如果在前一国该商品不受专利保护,则即使它在后一国属于专利商品,也不构成对专利权所有人的侵犯。以此类推,版权商品也应同样对待。因此英国《版权法》第16条在这里不能适用。

  共同体国家的一些法学家认为,版权的地域性不应被商品自由流通的原则所突破。即使对版权商品的自由流通作了最明确规定的联邦德国,也申明了“自由流通”要受地域限制。按照德国版权法,作者同意其作品在国内流通,并不妨碍他依旧控制在国外销售他的作品的权利。反过来,如果他仅仅同意过在某个外国销售他的作品,则他仍旧持有在国内销售的专有权,这时如果他在国外的许可证接受人把作品倒过来输入德国,就侵犯了他的专有权。这样看来,共同体公约与联邦德国版权法相比,就存在较多漏洞,致使美国能通过共同市场国占领英国图书市场。

  世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第6条专门谈到了知识产权的权利穷竭问题(也有人翻译为“权利一次用尽”)。对这个问题,不同国家的法律也会有很不相同的回答,尤其在版权领域是如此。而对专利权穷竭的问题,多数国家的规定是一致的,正像我国《专利法》第63条第1款所规定的那样。它指的是:任何专利产品如果经专利权人或他所授权的其他人(如各种许可证持有人)的同意,在一国市场上经销了,那么此后该产品在该国怎样分销、怎样转买转卖等等,专利权人就无权过问;从事分销的活动,绝不会构成侵权行为。这项原则的目的在于保证商品在一国地域内自由流通,防止专利权人滥用权利进行垄断。不过,除了在《欧洲专利公约》的成员国及非洲知识产权组织的成员国之间,这条原则一般不适用于跨国的经营。例如,经甲国专利权人同意将产品销到乙国市场后,专利权人仍旧有权控制产品的分销,例如他可以禁止把产品返销回原产地来。此外,还有关于产品使用权的穷竭问题。经专利权人同意而投放市场的产品在销售之后,该权利人无权控制对产品的使用方式(例如把作为起重车出售的专利产品当载重车使用)。当然这里指使用产品本身,如果按该产品复制或仿制新产品,权利人就有权干涉了。

  与专利权及版权“穷竭”的原则相似,根据一些国家的法律,商标权在一定情况下也会出现穷竭的问题,亦即商标权所有人不能继续行使它在某个或某些方面的专有权。例如,英国《商标法》规定:只要商标所有人或该所有人发出的许可证的注册使用人曾经同意过在某种投放市场的商品上使用他的商标,那么,无论带有这种商标的商品怎样分销和转销,该商标所有人及许可证持有人都是无权控制的。英国的判例法还进一步规定:如果经商标所有人或许可证持有人的同意而将带有其商标的商品销售到国外,他就无权阻止他的国外子公司将同样的商品带着同样的商标再返销回英国。欧洲共同市场国家的“欧洲法院”也根据它的《罗马条约》判定:在共同市场的所有国家中,无论是商标所有人还是他的子公司所生产的商品,只要经他本人或他的被许可人同意而投入某个共同市场成员国,他就无权控制带有其商标的同样商品继续流向任何其他成员国(包括商标所有人所在国)。

  商标权穷竭的原则,可以防止商标权人滥用自己的权利。例如,可以防止他始终控制商品的分销渠道,即防止他通过商标的专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己手里。用西方经济法的语言讲,这种控制必然妨碍商品的“自由流通”,因此属于“不公平竞争”手段。当然,如果某个零售商改变了商品的原有性质或形态之后,仍旧不经许可而使用原商标,那商标权所有人就有权干涉了。因为在这种情况下会造成欺骗性后果,故权利“穷竭”的原则就不再适用。绝大多数国家都承认无论在本国还是在国际市场都存在商标权的穷竭问题,即都承认合法制作与售出的商品上的商标,不会因再销售或进口、出口而发生“侵犯商标权”。迄今为止,认为商标权不会穷竭,从而对再次销售人或进口人作出侵权判决的司法判例,只在极少数国家能够见到。[6]所以,世界贸易组织的知识产权协议不允许成员国或成员地区在解决它们之间的争辩时,用本协议中的条款去支持或否定权利穷竭问题,以免因本来差距就很大的各成员立法,在有关争端中产生更多的矛盾。

  从我个人的观点来看,知识产权权利穷竭与知识产权权利本身一样,都是具有“地域性”的。就专利权与版权来说,权利(例如销售权)在一国的穷竭,并不导致它在国际市场上穷竭。例如,一位中国专利权人许可将其专利产品在中国制造并销售,并不导致他的权利在美国穷竭。如果他在美国也获得了该产品的专利,则该专利权人在中国的被许可人没有获得该权利人许可而在美国销售,肯定会侵犯该权利人的(就同一产品享有的)美国专利。反过来,如果一个美国专利权人在向中国进行有关专利产品的贸易时,情况也是如此。中美两国在专利法中都规定了专利权人享有“进口权”,这实际上就是以立法形式承认了权利穷竭的地域性理论。

  但是商标权的情况与专利权及版权完全不同。因为商标是把一企业与他企业产品区分开的标志。无论把它用在哪一个国家,均不应改变,否则会使消费者对同一来源的商品产生“不同来源”的误解,不利于市场安定,也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。澳大利亚1986年由新南威尔士最高法院作出的一则判例,对这个问题曾作过精辟的分析。[7]正因为对权利穷竭问题,各国解释的宽窄不一,故世界贸易组织允许各国自行解释。但世界贸易组织强制性地要求各国为专利授予的“进口权”,实际上已肯定了专利权穷竭的地域性。而1996年底WIPO两个新版权条约未就版权穷竭地域性问题达成协议,至少说明至今各国仍在自行其是。

  不过,任何权利一次用尽的前提,均是“经权利人许可”而使用。我国不少人恰恰忽视了这一点。“Exhaustion of Right”原则,是知识产权许多领域中都在法律上及国际公约上存在的一条原则。1982年,我于当时国家出版局的《出版参考资料》将其首次翻译为“权利穷竭”。1986年,又在“通论”用“版权穷竭”为题名。[8]这一术语后来被许多人沿用。1988年,中国专利局在解释《专利法》时,译为“权利一次用尽”。我感到其比我的译法更通俗易懂。在版权领域,它指的是“发行权一次用尽”。在专利领域,该原则表现为“销售权一次用尽”。它在我国《专利法》中规定得很明确。[9]在商标领域,情况也大致相同。该原则指的是:经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品(或标示在服务)上,有关商品的进一步转销、分销,乃至分销时分包装(分包装时改变了商品的质量者除外),如再加附同样商标,均无须再度获得许可。世界贸易组织在成立时,在其《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS条约)中,规定了各国有权“自行其是”。[10]

  至于“权利穷竭”是否属于“权利限制”?这在国外已经是无需讨论的了。英美法系国家或者大陆法系国家的答案都是肯定的。[11]而我们有的学者则认为 “权利穷竭”就是权利完全没有了,不仅仅是限制而已。由于这种看法与国内外知识产权界比较一致的认识相左,仅仅是个别人的误解。认为“权利穷竭”就是权利完全没有了,因此不属于一种权利“限制”,是认识上的错误。与专利法中“权利穷竭”的原则相似,所谓版权人发行权一次用尽,仅仅指的是经其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。经版权人同意出售了已印制的书籍中的1/3,只导致版权人对这1/3书籍分销、转售或以其他方式在市场上流通的控制权丧失,并不导致对另外2/3书籍的发行权丧失。另外,“权利穷竭”原则的适用也有地域性。版权人许可将该1/3书籍在甲国销售,并不导致他丧失禁止将该书向乙国出口的权利。就是说:其权利在甲国虽已穷竭,但在乙国仍旧处于“未曾行使”状态,尚未穷竭。这种地域性特点仅仅在非洲知识产权组织成员国内及欧洲经济共同体内被突破了。当然,如果是对“权利穷竭”这种国内外惯用了的说法去挑“语病”,正如有人给“版权产业”一语挑剔语病一样,实际上是自己没有弄清楚问题。

  如果一个国家承认“权利穷竭”原则,就在立法或(和)执法中,对权利人的知识产权增加了一条“权利限制”。但无论增加什么样的权利限制,都不会剥夺权利人起码的专有权。这些对权利限制的限制,就版权领域而言,在《伯尔尼公约》中和在TRIPS中,均有明文规定。[12]

  当然,地域效力的限制、保护期的限制都可以属于权利限制,因为在有些国家,确实有过一再延长保护期而几乎没有期限限制的个别作品。

  在知识产权领域,另一种权利限制即是“合理使用”。例如《伯尔尼公约》乃至各国版权法,对版权的另一种普遍限制,就是规定“合理使用”范围。为何称“合理使用”,理论上也有两种解释。一种解释认为:本来是版权人专有领域的东西,被使用(未经许可)而应属侵权行为。但由于法律在使用条件及(或)方式上划了一个“合理”范围,从而排除了对该行为侵权的认定。另一种解释认为:“合理使用”诚然包括上述本应构成侵权但依法而不构成侵权的使用,还需另包括本来就不在版权应管辖的专有领域之中,但错误的判断可能判入版权范围的使用。例如,按照文字说明去制作产品,依毛主席词意“已是悬崖百丈冰”去绘制一幅“冰雪图”,就属后一种“合理使用”。在《伯尔尼公约》和绝大多数国家的立法中,只承认上述前一种解释。在绝大多数国家的司法实践中,一般也只承认前一种解释,而认为后一种解释中所举的例子,即使是合理的使用,也不是在版权的“权利限制”意义上说的,因为它们本来就在版权可管辖的范围之外。

  我国法律与《伯尔尼公约》一致要求的“指明出处”这一合理使用的重要前提,往往是我国的一些使用者容易“忽略”的。曾有一位教授在发表于某国内杂志的文章连载中,大量引用了他人专著中的原文,却没有任何说明或脚注。专著作者查及此事,方知该教授原是注明了出处的,但该杂志有个“传统”——所有文章一律不得有脚注,于是全部删掉。在我国实施《著作权法》后,特别是参加《伯尔尼公约》后,任何杂志社或出版社的这类“传统”都必须改掉,否则难免成为“共同侵权人”或侵权人。实在改不掉的,只可将指明引文出处的脚注并入文章,但不能删除。国外不少出版学术专著的大出版公司的“传统”之一,倒是拒绝接受、出版无脚注的书稿。因为他们根据“习惯”推测,这种“作品”中必然含有侵犯他人版权的部分。

  总之,《伯尔尼公约》在第10条、第10条之2等条款中,对“合理使用”作了一个总的限定,即“必须符合公平惯例”。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》则更明确地把这一限定扩展了,即:出于某些特殊情况而对版权所作的限制,不得与作品的正常使用相冲突,而且不得不合理地损害版权人本应享有的合法利益。

  我国《著作权法》第32条规定:作品一旦在报刊上刊登后,“除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。”

  这是一种“法定许可”制度,是我国特有的。在这里,著作权人“许可”他人以转载、摘编方式使用作品并获得报酬的权利,“许可”权没有了,只剩下“并获得报酬”这一半,因此称为“权利限制”。但是,这种“声明后才不受限制”的特殊权利限制,又并非中国独有。例如,英国1988年《版权法》第78条规定:某些作品的作者及导演(导演在英国《版权法》中明列为“创作人”之一),如果想行使其精神权利中的“署名权”,也必须作出声明,否则法律认为他们不打算享有这一权利;在他人未能尊重其署名权时,法律将不视为侵权。英国在作出这一条规定时,并不认为它与《伯尔尼公约》第5条相冲突。主要理由是:这种以“声明”为前提的保护,能使权利人之外的人便于明了权利人的权利范围,以免“不知所措”。要求“声明”的结果,只是更利于保护作者及导演的利益。因此,其与《伯尔尼公约》的总原则是一致的。

  这样看来,我国《著作权法》第32条也具有类似的性质,因此也未必与《伯尔尼公约》相冲突。在一般情况下,作者的作品能够被更广泛地传播(即被多家报刊转载),自己也能获得更多的报酬,他们是不会反对的。只有在特殊情况下,作者只希望特定报刊登载其作品,那么他的声明也就足以使人们了解他的意愿了。这对作者是有益的。在我国,《著作权法》第32条还有更深一层保护作者切身利益的含义。在过去,许多杂志都附有这样的声明:“凡本刊登载的文章,版权均归本刊所有,其他刊物要转载,必须取得本刊同意”。这样,本来属于作者的“许可权”,莫名其妙地被刊物宣布为已有了。而且,作者即使有更广泛地传播其作品的愿望,也因此无从实现了。当初《著作权法》立法时写下第32条第2款的目的,正是从保护作者利益出发的。按照报刊杂志的性质,它们多属于“汇编作品”(亦即《著作权法》中所称的“编辑作品”)。《著作权法》在第14条中明确指出:“编辑作品中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权”。因此,第32条第2款中的 “著作权人”,一般均指作者。把这两条综合起来看,作者的利益确实受到了在中国特有条件下的特有保护。如果说该条“具有中国特色”,一点也不过分。它实际上充分保护了作者的权利而不仅仅从理论上承认其有何不受限制的权利。所以,可以认为它与《伯尔尼公约》并不冲突。

  《著作权法》第43条的权利限制,一直是个争议较火的问题。原有《著作权法》的这一条很难用版权法中的术语来归纳。它不是“法定许可”,不同于上述几条。如果说它是“强制许可”,则一般“强制许可”使用后仍要付酬。既不必取得许可、又不付酬的权利限制仅仅是“合理使用”,但它又在《著作权法》第22条之外,至少立法时并不认为这种使用像第22条中其他使用那么“合理”。如果在版权法中允许自由使用,则又与立法原则违背了。因此也不能以“自由使用”来归纳这一条。这一条也是因我国广播电视事业的一些特殊情况而产生的。在国内,无论赞成这一条还是反对这一条的人,一致都认为,这一条明显与《伯尔尼公约》相冲突。前面提到的我国《著作权法》涉外保护条款中,没有提及对外国人未出版的作品如何对待,这可能产生不符合版权公约的后果,仍尚未明文与公约相冲突。第43条则是过于明显的冲突。所以,当我们已成为《伯尔尼公约》成员国时,就不能不为这一条考虑一个妥善的归宿了。2001年修正《著作权法》后,表面上看,似乎仍有很大问题。但如果我们明白“广播组织权”的真正含义是什么,问题大部分就解决了。广播组织权在凡是自己制作节目时,其成果均属于 “作品”;而自己在作品中要使用他人的作品(自然包括音乐作品),必须既取得他人许可,又向他人付酬。这是第43条所涵盖不了的。目前人们对这一条的担心在很大程度上并无必要。

  这里有必要讲几句精神权利的限制与“穷竭”的问题。曾经有人认为:精神权利的限制与“穷竭”问题除了本书作者之外,中外均无人论述过,因此在理论上是错误的。[13]不过,他人未曾论述过的就不能论述,这本身就值得研究。而且,德国学者ADietz、中国台湾学者肖雄淋等,都论述并且同样肯定过这个问题。当然,迄今为止,我国大多数涉及作者版权权利限制的论述,乃至专论这一问题的专著,均不谈“精神权利”的限制。我主编的《知识产权文丛》2000年第4卷上刘家瑞专门论精神权利限制的文章,则是极少数例外之一。我在《版权法》一书中论及精神权利的限制,尤其论及“发表权”一次用尽之后,招来诸多商榷。许多人认为作为作者人身权的精神权利,是“人权”的一部分,是不可能受限制的;认为“发表权”一次用尽的提法是错误的等。

  且不说一个作品的“发表权”在绝大多数情况下不可能行使两次,发表权一次用尽本来是个事实。从1992年开始出版、每年进行一次修订的由Paul Geller主编的International Copyright Law and Practice一书,专门列了“精神权利的限制”一节即第7章第(2)节,而各国为该书撰稿的版权法学家,无论法、德、日等来自大陆法系的,还是英、美、澳来自英美法系的,都详论了本国立法及司法对作者精神权利的限制。[14]

  为了给网络经济的发展铺平道路,日本于199957日颁布了《信息公开法》。该法第18条专门规定对著作权法所保护的作者精神权利、尤其是其中 “发表权”的限制。例如:如果为了人类健康需要而必须发表某作品,则该作品的作者不能行使其权利禁止发表;又如,在多数情况下,只要作者主动将其作品提交行政主管部门,则可以推定其已经同意发表,该行政单位发表该作品无需再征得许可等。

  限制作者的精神权利,目的是掌握作者权利与使用者(及公众)利益的平衡。在数字化时代,这尤其重要。否则与数字化、网络相关的经济就难以发展,创作 “多媒体”产品等就几乎不可能。最早在立法中为数字化技术发展而限制作者精神权利的,是最重视保护作者人身权的法国。从1985年开始,法国法律(主要是版权法)就排除了计算机程序作者可享有的几项精神权利,以便使程序可付诸充分应用。英国从1988年一开始在成文法中保护作者精神权利,就对作者及导演的署名权等作了限制;[15]也对翻译作品中的“保证作品完整性”权利作了限制。[16]美国从1990年起才开始在成文法中保护艺术作品作者的精神权利,但在其1995年关于数字技术环境知识产权保护的“白皮书”中,就专门谈到了如果不限制作者精神权利的行使则数字技术难以发展。

  ADietz博士在《国际版权法律与实践》一书的德国篇中,把作者精神权利限制的普遍性讲得更为透彻。他认为,绝大多数对经济权利的限制中,已经包含对精神权利的限制。例如:“为个人学习而使用、复制他人作品,无需取得许可及付酬”,这一条中显然包含“也无需按原作要求署名”,如果为个人学习而改编一部作品,也无需注意“保证作品的完整性”等。他认为,在这些场合对作者精神权利的限制是不言而喻的。

  我国《著作权法》第4条中,还有对著作权总的限制,即:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益”。这一款看来是重复民法通则的有关规定,却又是一条必要的限制。在许多大陆法系国家的版权法中,普遍规定了对作者精神权利的限制(注:值得注意的是,20世纪80年代以成文版权法保护精神权利的英国,也专门为隐私权对版权的限制作出规定;新近有限承认精神权利的美国,也专门规定了艺术品作者的精神权利的行使,在特殊条件下应受到他人有形财产权的限制),又规定了版权与其他一些民事权利的关系。我国《著作权法》对前者并未具体规定,对后者则仅在第7条中一语带过。因此,第4条就显得非常重要了。例如,在行使自己署假名的权利时,不得恶意在公众中制造混淆,在行使自己创作的肖像画、人体画的版权时,可能受到他人肖像权、隐私权的限制等。这些实质上都包含在《著作权法》第4条之中了。

  英文中的Public Policy或法文中的Order Public被译为“公共秩序”。我国一般不用这个术语,而使用“社会公共利益”的表达方式。为了社会公共利益,而由国家或国家授权的机关,不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权,在许多国家的版权法中都有明文规定。这也是对版权的一种限制。关于公共秩序保留的规定都是针对版权的后继所有人,而不是针对作者规定的。有些国家关于公共秩序保留的规定,是与强制许可制度联系在一起的。匈牙利《版权法》第24条规定:如果作者的版权继承人无理禁止进一步使用已经发表的作品,则在不违反版权国际公约的前提下,法院可以从公共利益出发,判决许可使用该作品,但使用者应向版权人付酬。保加利亚《版权法》第23条作出进一步的规定:只要对公共利益有重大影响,法院即有权(在版权人禁止使用的情况下)判决许可使用任何已发表的作品。这条规定不仅对作者的继承人有效,对作者本人也有效。乌拉圭《版权法》第41条规定:国家或地方政府均可以从公共利益出发,征用某些作品的版权。不过,像乌拉圭这种规定对版权采取国家征用的情况,即使在发展中国家也是较少见的。加拿大《版权法》第13条规定:如果作为作者继承人的版权所有人拒绝再次出版有关作品,或拒绝公演该作品,政府主管部门有权从公共利益出发颁发出版权或表演权强制许可证。法国《版权法》第20条规定:如果作者去世后,其行使版权的代理人明显滥用或不行使已发表的作品的版权,则民事法院有权采取适当措施禁止其滥用权利,并使作品的版权被恰当使用。

  “公共秩序保留”的原则,在《伯尔尼公约》第17条中得到明确的认可。世界知识产权组织在对该条进行解释时指出:任何作者都只能在不违背(其本国或其权利主张国)公共秩序的前提下,才能行使其版权;文化领域的版权保护制度与公约各成员国实行的作品发行审查制度是不相矛盾的,各国政府均有权按照本国其他法律准许或禁止任何作品的传播、展出或表演。该组织同时又指出:“准许”任何作品的传播,并不意味着各政府有权滥发强制许可证。

  三、对物权权利限制规定的建议

  实际上,不仅仅是知识产权,任何民事权利(包括物权)均应当有权利限制。如果某种民事权利不受限制,则必然妨碍其他民事权利的存在或行使。

  大约一、二百年前,在有影响的法、德民法形成时,较强调对财产权(或物权)的权利保护,而不强调或忽视对这类“绝对权”、“对世权”的权利限制。故在这些民法典中,“权利限制”条款虽然存在,但是其存在方式是散乱的,其表述方式是不合逻辑的。

  我国因为历史原因,民法中的物权法制定远在知识产权法之后,比欧美更有条件借鉴知识产权制度中较先进的内容,因此更没有必要沿袭欧美老法中不合理的内容。

  知识产权比较抽象,法律对其权利限制的规定显得更加重要些。物权比较直观,法律对其权利限制的规定可能显得不那么重要。但已经非常细化和系统化了的知识产权权利限制制度,显然在物权法的立法中,应当对立法者有借鉴作用。我这里并不是说物权中的权利限制与知识产权的权利限制完全相同,只是说我们也应注意从新发展起的更合理的法律制度中吸取营养,以使我们的物权法有更明显的21世纪的特征,而不仅仅有一、二百年前欧洲国家民法典的烙印。

  具体讲,我国《物权法》中的“权利限制”一章至少可以有下列几项内容:

  第一、相邻关系对物权的限制。

  第二、他人的地役限制。

  第三、他人的人役限制。[17]

  上述三种限制,经常被外国老民法及我国学者称为“相邻权”、“地役权”、“人役权”。而这是极不合逻辑的表述。因为,“物权篇”始终是讲某一物的所有权人或用益权人享用何种权利,如何保护这种权利。这里的客体为物,主体从开篇即是物权人。而讲到“相邻权”、“地役权”、“人役权”时,主体忽然从开篇时的权利人变成了与该人相对的另一方。正如以“我”为主语说一句话,没有说完,主语却在中间变成“他”了。这在语言学上讲即为“语病”。

  第四、附随物权的物上负担对物权人行使权利的限制。

  这一条讲的是物权人行使权利不得拒绝或规避附随物权的物上负担。[18]

  第五、用益物权人对物权所有权的限制。

  这一条讲的是用益物权的相对独立性。它对于我国的国有企业尤其重要。如果国家作为物权所有权人可以不受限制地干扰国企(用益权人)的经营,国企永远不会有良好的发展。[19]

  第六、特殊房地产的权利限制。

  伦敦的马克思、恩格斯故居,斯特拉斯堡的莫札特故居等等,其现在的所有人(物权人),在行使权利时均受到更多限制,如不得改建、拆建,不得在装修时改变房屋外观等等。诸如此类对名人故居、列入“文物”的房产等物权的权利限制,在许多同承的法律中已经很常见。我们在创定物权法时,也不可忽视了这一部分 “权利限制”。

  第七、公共利益对物权的限制。

  这是《宪法》修正案为何只讲公共财产神圣不可侵犯,而不讲私有财产“神圣”不可侵犯的主要原因之一。

  第八、禁止物权权利人滥用权利。

  与此相关的条款,已散见于诸如《德国民法典》第226228条等条款中,把它们均归于“权利限制”一节,可能更具科学性、逻辑性。

  此外,可能还有更多的限制条款。主持立法的同志们可进一步斟酌。

  应当在“权利限制”一章之前或之后,才作出“除法律明文规定的之外,物权的行使不受禁止或限制”这条原则。

  我所建议的条文用语及措辞,还可以进一步推敲。但弄清楚所谓“地役权”、“人役权”(这种本来是讲的物权人之相对人的权利)在《物权法》中的性质与作用,则是十分必要的。在《物权法》中出现了所谓“人役权”“地役权”等概念,多数学者今天居然不感到别扭。事实上,在知识产权法产生的早期,也确曾有过《专利法》中不设我们上面引述的、内涵清晰的权利限制条款,却与专利权人的“制造权”、“使用权”、“销售权”、“进口权”等平起平坐地列出一套“临时进入他国领土权”、“非商业性使用权”之类;在《著作权法》中,与作者的“复制权”、“翻译权”、“改编权”“表演权”、“传播权”等平起平坐地列出一套“学习使用权”、“合理引用权”、“免费表演权”之类。早期不成熟的学者的论述中,更不乏这种把人弄得莫名其妙的“权”。后来,人们慢慢意识到:“非商业使用权”、“学习使用权”之类,已不再是权利人的权利,而是权利人之相对人的权利。它们不是作为专利权、著作权的一部分而存在,是为限制专利权、著作权而存在的。为什么不能把知识产权权利人所享有之“权”,与限制这种权的其他内容,在“知识产权”法中分得更清晰些,让人看得更明白些呢?至少不宜在一部法律的立法行文中不时改换主体,讲着知识产权权利人的“权”时,突然又冒出一批限制这种权的其他人(而并非知识产权权利人)的其他范畴的“权”来。

  知识产权法律在历经曲折之后,形成了完善的“权利限制”体系,现在我们在21世纪搞“物权”立法,为什么要再“曲折”一次?为什么仍要走1819世纪有形财产立法的老路?为什么不能借鉴知识产权中已经成熟的权利限制制度?

  最后,我非常同意郝铁川教授的观点:“权利冲突是个伪问题”。[20]在知识产权纠纷中,侵权一方及其代理人,往往以“权利冲突”为侵权行为辩护;强词夺理地声称自己因侵权行为而产生的“在后权”与他人“在先权”发生“权利冲突”时,法院应掌握所谓“利益平衡”。这本是十分荒唐的。而在立法时,如果在同一法中不将其他法的相关禁例“重复”纳入,则可能使法官因无所适从而接受所谓的“权利冲突”论。同样,若不将《文物保护法》中有关禁止改动文物建筑外观的原则写入《物权法》的权利限制条款,物权权利人可以借“行使物权不受限制”为由,对抗《文物保护法》。何况有些需要保护其外观的名人住所是否属《文物保护法》的调节范围,还要另当别论呢。

 

 

 

注释:

[1]《商标法实施条例》第49条。

[2]《著作权法》第22条。

[3]见奥地利1936年《版权法》第16条第3项。

[4]见“Copinger Skone James on Copyright1980年英文版,第449463页;及WRCornish:“Intellectual Property”,1981年英文版,第384页。

[5]Adolf Dietz:“The Copyright Law in the European CommunityP265

[6]美国曾有过多起这样的判例。意大利在1994年初,也由一个基层法院判决过这样一起案子。但意大利法学界的总评论是不同意该法院的判决。

[7]郑成思:《版权法》,中国人民大学出版社1997年版,第569573页。

[8]郑成思:《知识产权法通论》,法律出版社1986年版,第128页。

[9]《中华人民共和国专利法》2000年修订文本第63条第1款。外国专利法也有类似规定。

[10]参见TRIPS条约第6条。

[11]例如,美国《版权法》第109条,即明文把“权利穷竭”归类在“权利限制”之下,1995年出台的欧共体委员会“绿皮书”,即Copyright and Related Rights in the Information Society,在第二章第一节中,开宗明义就讲:“权利穷竭首先须理解为对销售权的权利限制”。欧洲共同体《罗马条约》第8586条的规定,版权人在共同体中任何一国行使了他的发行权,均导致他在整个共同体内权利穷竭。实际上,不仅美国现行《版权法》第109条,而且美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施白皮书》第IA章第7节等等国外的法律及文件,都一直把“权利穷竭”列为“权利限制”中的一项。

[12]参见TRIPS条约第13条;《伯尔尼公约》第9条等。

[13]参见《民商法论丛》第17卷,金桥文化出版(香港)有限公司2000年第2号。

[14]“发表权”的一次用尽这一事实,台湾地区学者肖雄淋在其早期作品、1979年出版的《著作权的侵害与救济》中,就有过论述,可惜大陆地区的学者没有注意到。但如果我们也没注意到日本最近限制作者精神权利的立法,那就太马虎了。

[15]见英国1988年《版权法》第7778条。

[16]见该法第81条。

[17]如感到本称呼陌生,可参看《德国民法典》第10901092条。

[18]孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,附件一《中国物权法建议稿》。

[19]孟勤国:《物权二元结构论》,人民法院出版社2004年版,第五章。

[20]《法制日报》200485日。

 
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